立法者也應納入司法考試

❶ 考律師證難不難啊

很難考！本來通過率就不高，這幾年不好就業，本科瘋狂擴招，無形間加大了司考的難度！

眾所周知，司法考試被稱為「天下第一考」，很難用言語來形容這幾年的律師資格證書很好。這是考生關注的話題。通過了解，司法考試的平均通過率不到10%，相當於CPA考試的通過率。

為司法考試的報考條件,考生只要有中華人民共和國國籍,並選舉和選舉的力量,但也有完全民事行為能力人,本科以上學歷,主修高等學校的法律或其他專業本科以上學歷,只要你達到這些要求將准備報名參加報考。只要你通過司法考試，你就可以獲得資格證書，你可以在律師事務所學習一年以上，獲得律師執業證書。

雖然很難考，單位了有個好前途，咬著牙都要堅持下去啊！

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❸ 《看得見的正義》陳瑞華——讀書筆記

法國比較法學家勒內·達維說過：「法律教育之所以成為可能，只是因為法是由變動不居的條文以外的其他東西所構成……立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，因為它們是同我們的文明和思想方式密切聯系著的：立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響。」法律格言及其所體現的法律思維方式，恰恰就是法律條文背後的重要因素，它們經過歷史的積淀，超越了不同的文化，具有一定的普適性，對我們思考法律問題具有一定的啟發。

正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現

自然正義是英國法治（rule of law）的核心概念，是法官據以控制公共行為（public behavior）的基本程序原則。這一原則有兩個基本要求：一是任何人均不得擔任自己案件的法官；二是法官應聽取雙方的陳述。

正如同一個人必須遵守道德規范才能成為一個「好人」一樣，法律程序和法律制度也必須具備最低限度的道德性，才能成為「好」的制度和程序。人類歷史上曾出現過各種各樣的專制主義政權，如德國納粹、義大利法西斯、日本軍國主義等，一般都建立了大體上還算完備的司法制度和法律程序。但這些所謂的「司法制度」和「法律程序」並不具備最基本的道德標准，不符合人類普遍的公平、正義觀念。換句話說，不符合公平、正義等價值觀念的法律程序，即使非常完備、有效和實用，也不具備道德上的正當性。

康德曾將下面的一段話視為「絕對的道德命令」，也就是社會正義的最低要求：永遠把人類——無論你親自所為還是代表他人——當作目的，而絕不僅僅當作手段來對待。

或許，人們永遠不可能將程序正義的內容揭示到「窮盡」的程度。但無論如何，程序的不公正和非正義都是有著確定標準的。那就是使人僅僅成為手段或者工具，而不成其為目的。

如果你是一個領導者，請耐心聽取申訴者所想；如果他要吐露心中委屈，請不要加以阻擋。可憐的人期待勝訴，更渴望向你傾訴衷腸。申訴一旦受阻，人們便會追問：「為何他會冷若冰霜？」不是所有申訴都會成功，但好的聽審能撫平心裡的哀傷。（註：轉引自Jerry L.Mashaw，「Administrative Due Process:The Quest for a Dignitary Theory」，Boston University Law Review，Vol.61，1981。）這首誕生於數千年前古埃及的詩歌，曾被用來說明給予那些陷入困境者公正聽審的重要性。

與證明責任永恆相伴的則是敗訴風險。

刑事訴訟中的積極抗辯事由，通常包括以下幾類：一是「不在犯罪現場的事由」；二是「犯罪時沒有達到法定刑事責任年齡的事由」；三是「犯罪時不具有刑事責任能力的事由」；四是正當防衛、緊急避險的事由；五是刑法所確立的「但書」和「豁免」事由等。被告方一旦提出這些抗辯事由，就意味著提出了一種積極的訴訟主張。所謂「積極的訴訟主張」，通常是那種要改變事物現狀、否定事物一般形態的主張。對此類訴訟主張，由主張者提出證據加以證實，要比否認者加以證偽，更為便利和富有效率。

沒有證明，就沒有權利」（拉丁Nulla probatio，nullum ius）；「被告在抗辯中變為原告（拉丁Reus in excipiendo fit actor）。

法院不能因為被告方沒有提出證據，或者沒有證明自己無罪，而認定被告人構成犯罪。否則，就屬於典型的「公訴方主張，被告方舉證」了。這種裁判邏輯顯然是不能成立的。

先假定「客觀事實（通常是犯罪事實）」的存在，然後再通過運用證據加以證實或揭露的思維方式，是違背證據裁判原則的，也是造成一些案件形成冤假錯案的主要原因。而根據證據裁判原則，先有證據的存在，然後才能認定從證據中推論出來的案件事實。對於任何一個犯罪構成要件事實，辦案人員只要沒有掌握證據，就都應作出該事實不成立的判定。這種思維方式的轉變，對於避免冤假錯案的發生，具有很強的現實意義。

所謂犯罪的主觀方面，其實是行為人意識因素與意志因素的有機結合。

例如，要構成故意殺人罪，行為人必須具備主觀方面的直接故意或者間接故意，而直接故意的「意識因素」通常是，行為人明知自己的行為必然造成危害社會的結果，而「意志因素」則是行為人追求這種結果的發生。

所謂推定，其實是司法機關根據已經得到證明的「基礎事實」，來直接認定某一「推定事實」成立的事實認定方法。盡管在推定過程中，「基礎事實」的成立都是需要有確實、充分的證據加以證明的，但是，在「基礎事實」與「推定事實」之間，並不存在邏輯上和經驗上的必然聯系，而出現了一種邏輯上的跳躍，也存在著一種司法證明過程的中斷。司法機關對「推定事實」的認定，並不是通過司法證明的方式加以完成的。司法機關在認定「推定事實」的過程中，既沒有直接證據加以支持，也沒有間接證據加以證實，而是在多種可能性都存在的情況下，選擇了其中的某一種可能性——「推定事實」的成立。正因為如此，推定才被視為一種「替代司法證明」的事實認定方法。

德國、法國的檢察機構盡管與英美同行一樣，都在行使帶有行政權性質的刑事追訴權，但仍具有一定的准司法機構的意味。例如，這兩個國家的檢察機關都負有發現實體真實、維護司法公正的使命，在刑事追訴過程中既要收集不利於被告人的證據，也要收集有利於被告人的證據；對於法院作出的初審或者二審裁判，檢察官要站在法律的立場上提出上訴，因此他們有時確實會提出有利於被告人的上訴。又如，檢察官與法官在培養上採取了一元化的方式：他們都要經過統一的國家司法考試；都要經受統一的帶有學徒性質的司法實習和職業培訓；都要按照統一的途徑被委任為檢察官或者法官。甚至在法國人的觀念中，檢察官與法官的職業聯系如此密切，以至於被分別稱為「站著的司法官」和「坐著的司法官」。

顯然，無論是刑事追訴的基本邏輯還是檢察活動的基本實踐，都表明所謂的「法律監督」與刑事追訴之間有著不可調和的矛盾和沖突。讓一個承擔著刑事追訴甚至刑事偵查職能的國家機構，去監督和保證國家法律的統一實施，並在其他國家機構違反法律時作出糾正，這的的確確帶有一定的「烏托邦」的意味，構成了一種制度上的「神話」。另一方面，檢察機關法律監督地位的存在，還對司法裁判的獨立性和控辯雙方的對等性造成極為消極的影響。這是因為，檢察機關站在法院之上從事所謂的「法律監督」，會使案件的裁判活動不僅永遠沒有終止之時，而且還會隨時重新啟動，從而損害司法裁判的終結性。況且，擁有「法律監督者」身份的檢察機關永遠有高人一等的身份和心態，而不會「甘心」與作為被指控方的被告人處於平等的地位上。控辯雙方的這種地位上的不平等性會對司法裁判的公正性形成負面的影響。

那麼，面對一部旨在規范刑事訴訟活動的法律文件，我們應從哪些方面來對其正當性作出評估呢？筆者不才，謹根據有限的專業知識，提出以下評估標准：

其一，法律在授予更多、更大公權力的同時，是否對公權力確立了有效的制約措施？

其二，法律對公民權利的限制和剝奪是否合理？

其三，法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辯護權？

其四，法律是否保障了公正審判的實現？

在審判制度的安排上，刑事訴訟法應將實現公正審判作為首要的制度目標。對於刑事訴訟法中妨礙這一目標實現的制度設置，我們應當保持足夠的警惕。例如，檢察機關將全部案卷材料移送法院的程序設計，固然有助於律師的全面閱卷，但很有可能造成法官庭前全面閱卷，形成先入為主的預斷，甚至形成被告人「已構成犯罪」的印象，而這會導致法庭審理流於形式，辯護毫無意義。又如，在被告人對一審判決認定的事實、證據提出異議的情況下，二審法院認為「可能影響定罪量刑的上訴案件」，才能開庭審理。這無異於將開庭審理的決定權仍然交由二審法院。假如法院面對被告人的異議，堅持認定不影響定罪量刑的，那麼，案件豈不就隨意不開庭審理了嗎？

其五，法律是否對那些公權力濫用的行為設置了程序性制裁措施？

在刑事訴訟制度中，對於公檢法機關違反法律程序的行為，應當盡可能設置一些宣告無效的制裁措施。「宣告無效」可以包括宣告非法偵查獲得的證據無效、非法起訴無效以及違法審判所製作的判決無效。對於任何程序設計，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不設置違法行為的無效後果，那麼，程序設置將得不到有效的貫徹和執行，甚至完全形同具文。例如，刑事訴訟法對律師會見權、閱卷權、調查權等訴訟權利的規定，盡管有不少制度突破，但對於辦案機關剝奪會見權、限制閱卷權或者不保障調查權的行為，普遍沒有設立宣告無效的法律後果，令人對其實施效果大為懷疑。又如，對於法院剝奪律師質證機會、拒絕律師重新鑒定申請、拒絕律師通知證人出庭作證申請的行為，刑事訴訟法也沒有將其納入撤銷原判、發回重審的適用對象，使得這些違反法律程序的審判行為處於幾乎不受制裁的狀態。

其六，法律是否為公權力濫用的受害者提供了有效的救濟途徑？

無論是嫌疑人、被告人還是被害人，一旦權利受到公檢法機關的任意侵犯，或者其權利得不到有效的保障，就應獲得提出司法救濟的機會，從而獲得中立司法機關的重新審查，以便獲得有效的補救機會。沒有這種司法救濟機會，任何權利的設置將毫無意義。例如，被告人及其辯護人申請排除非法證據的，法院假如予以拒絕，他們能否向二審法院提出重新審查的申請？二審法院能否對此進行重新審理呢？對此，我國《刑事訴訟法》幾乎沒有作出任何有針對性的規定。又如，我國《刑事訴訟法》允許嫌疑人、被告人及其辯護人申請變更強制措施，也可以對那些法定期限屆滿的強制措施，申請予以解除。但是，假如接受該項申請的公檢法機關拒絕變或者解除，那麼，他們又能向哪個機構提出進一步的申請呢？對此，我國《刑事訴訟法》也沒有作出明確的規定。這無疑會造成司法救濟途徑的不暢，救濟機制徹底失靈。

其七，在立法技術層面上，法律是否存在一些宣言、口號或政策性的宣示，而不具有實施的可能性？

刑事訴訟法屬於程序法，應當具有最起碼的可操作性。假如某些條文僅僅屬於政策性的宣示，而無法得到切實的實施，也無法轉化為有約束力的法律規范，那麼，該類條文的存在價值也就變得可有可無了。例如，我國《刑事訴訟法》要求辯護人收集的有關被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的證據，「應當及時」告知公安機關、檢察機關。辯護人假如不告知上述機關，應當承受怎樣的法律後果？究竟向公安機關告知，還是向檢察機關告知？既然這些問題都沒有明確的答案，那麼，我們怎麼指望這一條文得到實施呢？又如，我國《刑事訴訟法》要求最高人民法院在復核死刑案件過程中，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見，最高人民檢察院也可以向最高人民法院提出意見。這種含混不清的表述由於沒有具體的制度保障，可能會變成不可實施的條文。最高人民法院究竟是親自訊問被告人，還是通過遠程視頻方式訊問？最高人民法院聽取律師意見，是當面聽取還是僅僅接受其書面意見？最高人民檢察院提出的是書面意見還是當面口頭意見？在這些問題都沒有答案的情況下，這一條文會得到貫徹實施嗎？

法治秩序的建立，在很大程度上依賴於法律人的職業共同體的形成。所謂「法律人的職業共同體」，是指法官、檢察官和律師通過相似的教育和培訓，具有相同的法律知識和素養，遵守相同的職業道德規范，運用一套相同的法律概念、法律原理和法律思維方式，進行有別於普通人的法律邏輯推理。法官、檢察官和律師盡管所從事的職業不同，前兩者屬於行使國家司法權力的「當政法曹」，後者則僅是為委託人提供法律服務的「在野法曹」，但是，他們至少可以在同一平台上進行理性的交涉、協商和對話。沒有一種最起碼的法律人的職業共同體，辯護律師與檢察官就會在訴訟利益的對立中走向仇視和沖突，而無法將其訴訟對抗控制在理性的范圍之內。那種一方依賴國家司法資源對另一方濫用國家強權的情形就會出現。同時，辯護律師與法官也無法形成良性的互動，訴權與裁判權也就失去了進行理性交流的機會，法官會完全倒向刑事追訴立場，恣意地行使司法裁判權，而無法吸納來自辯護方的不同觀點和聲音。

這種「法律職業共同體」形成的主要標志，是三種法律從業者不是按照各自的社會身份和政治地位進行訴訟活動，而是以統一「法律人」的角色，遵循「公平游戲」（Fair Play）之原則，平等、理性地進行各種訴訟活動。按照儲安平的著名解釋，公平游戲的要義在於「除了自己，尚有別人」：

但是，這種「法律人的職業共同體」在中國司法實踐中似乎還沒有形成的跡象。與此形成鮮明對比的卻是「公檢法三機關」的利益一體化問題。所謂公檢法三機關的利益一體化，是指作為不同的「政法機關」，這三個國家機關在懲治犯罪、維護社會秩序等方面結成了利益聯盟。

尤其是在律師的辯護活動有可能危及刑事追訴成功的時候，三機關對辯護律師顯示出一種出人意料的共同立場，甚至表現出共同的冷漠乃至敵意。

這種針對律師的刑事追訴很多都是根據我國《刑法》第306條來進行的。按照這一刑法條文，作為辯護人或訴訟代理人的律師，只要被證明實施了「威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證」的行為，就足以構成妨害作證罪，並有可能因此承受最高達7年有期徒刑的刑罰。

由於法官、檢察官與律師的職業准入制度、相互間的職業流動制度存在明顯的問題，而政法機關又容易對律師產生一定的防範和整治心態，因此，律師在整個政法體制中不僅越來越走向邊緣化，而且在法律思維方式、職業道德和法律價值觀等方面與「公檢法三機關」產生了難以彌合的矛盾和對立。律師與政法機關這種缺乏互信和合作精神的關系，決定了所謂的「法律職業共同體」還遠遠沒有形成。正是在這一大背景下，律師在審判前階段的會見難、閱卷難、調查難以及容易受到刑事追訴的問題，才會大規模地出現，並成為幾乎無法通過「變法」和「修律」來加以解決的難題。

刑法確定的諸如罪刑法定、罪刑相適應、犯罪構成、刑罰幅度、追訴時效等一系列的原則和制度，其實是在靜態上對國家權力的限制。而刑事訴訟的最大功能，就是從動態的角度為國家剝奪公民的基本權益施加一系列程序方面的限制。