嘗試向立法部門提出相關立法建議

㈠ 我國現代的《中華人民共和國刑法》中為什麼沒有酷刑

三、中國關於反酷刑的立法及相關保護措施

（一）中國反酷刑立法

如上所述，不少國際條約含有反酷刑條款，但聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》卻是其中最重要的國際法文件之一。聯合國安理會從1984年10月開始適用該公約，1986年中國政府簽署了它；1988年9月，中華人民共和國全國人民代表大會進一步批准了該公約，1988年11月3日該公約開始對中國生效。除此而外，中國還於1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，目前正待全國人民代表大會批准。

《聯合國反酷刑公約》第4條第一、二款分別規定：「每一締約國應保證將一切酷刑行為定為刑事罪行……」。「每一締約國應根據上述罪行的嚴重程度，規定適當的懲罰」。這就是說，各締約國應當在自己的刑法典中增設各種具體的酷刑罪並附設法定刑。據此，作為已經簽署和批准了該公約的主權國家，中國業已通過一系列國內立法作出了反酷刑的照應性規定。其中，最具代表性的有《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》。

中國刑訴法典和刑法典先後於1996年和1997年經由全國人民代表大會修改。強化人權保障和反酷刑也是其修改目的之一。據此，中國現行刑法典通過六個法條，設立了七種涉及酷刑的犯罪。即，根據中國現行刑法典第238、245、247、248、254條和第443條的規定：

――「非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由」者，構成非法拘禁罪：「國家工作人員利用職權犯本罪的，從重處罰」。

――「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅」者，構成非法搜查罪：「司法工作人員濫用職權犯本罪的，從重處罰」。

――「司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言」者，構成刑訊逼供罪或暴力取證罪：「致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規定從重處罰」。[18]

――「監獄、拘留所、看守所等監管機關的監管人員對被監管人員進行毆打或者體罰虐待，情節嚴重」者構成虐待被監管人犯罪：「致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規定從重處罰」。

「監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰」。

――「國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人舉報人實行報復陷害」者，構成報復陷害罪。

――軍職長官「濫用職權，虐待部屬，情節惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重後果的」構成虐待部屬罪。

除了上述罪狀、罪名規定外，對此七種酷刑犯罪，我國現行刑法相關條文還逐一設定了相應的法定刑。表明我國業已認真而全面地履行了《聯合國反酷刑公約》第4條規定的國內相關立法義務。

我國現行刑訴法典第43條也就以刑訊逼供的方法非法收集證據的酷刑行為作了明確規定。該條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」。

――除上述法律規定外，中華人民共和國《監獄法》、《法官法》、《檢察官法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》中也含有若干禁止酷刑的法律規定。

（二）中國有關反酷刑措施

自批准《聯合國反酷刑公約》以來，除相關立法外，中國還採取了下述多項措施來預防和反對酷刑。包括：

第一，廢止「收容審查」制度。中國刑訴法在修改前曾經有過「收容審查」規定，最初，它本是用作維持治安秩序的行政處分，但這一規定確曾使得許多人未經指控而被關押。自80年代以來，特別是在幾次「嚴打活動」中，「收容審查」制度更為公安機關廣泛使用並一度失控、以致成為中國的主要人權問題之一，曾遭到國內外人士的廣泛批評。[19] 顯然，這一制度不僅有悖《世界人權宣言》的規定，也屬於廣義的酷刑行為。特別是在面對嫌犯的場合，容易發生刑訊逼供等酷刑犯罪問題。加之，這一規定太過方便拘禁任何人，特別對那些批評、舉報過國家工作人員的批評人、控告人等不利。因而，這一制度的廢止，可謂中國履行《聯合國反酷刑公約》的重大進展。

第二，通過酷刑取得的口供或證據無效的規定。為了更加卓有成效地防止酷刑，除了中國刑法典第247條的規定和刑訴法典第43條的規定以外，中國還在刑事司法程序中採取了一系列有效的司法措施。即以由最高人民法院1998年6月29日發出的《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的形式，制定了明確的補充規定，確認以酷刑方法取得的口供和證據無效。

第三，改革現行勞動教養制度。現行勞動教養制度的主要依據是國務院1982年發出的《勞動教養試行辦法》。這一試行辦法又源於1957年國務院的《關於勞動教養的決定》。在此相當長的歷史時期中，這一制度主要適用於那些實施了違法行為但對其還不足以科處刑罰的人。為了通過教育改造他們，國務院決定對這些人採取較刑罰相對更輕的處分――勞動教養。然而，事實上，由於立法的疏漏和執行過程中的錯誤，反而產生了不少問題。例如，從遭受勞動教養的人被限制其人身自由的期限及限製程度可看出，這種懲罰比之因適用刑罰而被判處兩年管制刑或拘役刑者實際上更加嚴厲。中國的管制刑上限為2年、下限僅3個月；拘役刑上限6個月；下限僅1個月。而勞動教養的期限可達1～3年；必要時，還可以再增加1年。[20] 在司法實踐中，已經發現了如下案件：即批評或投訴了某個公安機關的人則被公安機關決定勞動教養。這種不合理的規定和事實表明：改革這一制度勢在必行，否則，難以確保公民基本人權，對那些針對公職人員的批評人、控告人、申訴人或舉報人來說，更是如此。

基於上述理由，自從完成了現行刑法典的修改以來，中國立法機關一直在嘗試著制定一項新的法案或一項新的勞動教養條例。過去幾年間，有關立法機關一直在徵求方方面面的意見，例如學術機構、各級人民法院、各級人民檢察院、各級國家機關，包括正在適用著這一制度的公安機關的意見。各界人士已經提出了大量的立法建議。其中，多數人主張在保留現有勞動教養制度基礎上改革之。例如有人主張在大中城市設立「治安法庭」，專門負責審理由治安部門提請審批的勞動教養案件。[21] 少數人主張在廢除現有勞動教養制度基礎上改革。例如，有一種觀點主張：對於違法行為不足以構成犯罪的人可給予治安行政處罰或「保安處分」：對那些行為已經構成輕微犯罪而毋需刑罰處罰的人，就可以採用這種保安處分――而此類「處分」規定可以被增設並包容於現行刑法典有關保安處分專章之中；也可以另行草擬專門的保安處分法。例如現行的勞動教養處分就可以經改造後植入現行刑法典或專門的保安立法中，並名之為「勞作教養處分」或「強制收容矯治處分」。它與現行勞動教養制度的本質不同點在於：前者須由法官判決；後者卻在事實上由公安機關裁決。在教養的方式、期限和地點上，前者既是法定的，又富有彈性――處罰期限將根據受處分人的自新狀況及對社會的危險程度酌情增減；而後者既非嚴格意義的法定，又失諸相對固定和僵化。[22]

第四，匿名舉報國家機關工作人員的制度。所謂舉報國家機關工作人員，包括舉報一般違法案件、刑事犯罪案件、違背黨紀、政紀等各類案件。「匿名舉報」，顯然有利於國家對舉報人的保護，否則他們可能因其「舉報」遭到公職人員的報復。特別是公職人員通常掌握一定公職權力，這就使其存在將其報復心理外化為酷刑或其他殘忍行為的客觀條件。而這種行為是違反現行刑法典第254條規定的，情節嚴重者將構成報復陷害罪。為此，匿名舉報制度的規定，顯然不僅有利於對大小腐敗官員的進一步披露和揭發，而且有利於國家和社會對舉報人的權益保護。

第五，強化各級人民代表大會對司法和執法的監督。過去幾年間，關於對《聯合國反酷刑公約》的執行，仍然存在一些問題。因而強化各級人民代表大會對司法和執法的監督，很有必要。經過多方努力，過去數年間，中國已在涉及或可能涉及酷刑的案例審判及監督方面取得了長足進步。例如，據最高人民法院2000年度公報，1999年間，最高人民法院共收到123件由全國人大代表提交的議案或提案。對此，最高法院已在規定期限內全部處理或作答完畢。同時，1999年間，全國人民法院共審理了6，788件國家賠償案件，比1998年增加了8％。1999年全國法院還審理了96，793件再審案件，其中21，862樁案件被改判。考慮到人民群眾告狀難的情況，全國各級法院都設置了「院長公開接待投訴日」。1999年間，全國法院共收到和受理了一千零六十九萬件公民投訴案件。同年，法院審決了14，069件由檢察機關提出抗訴的案件。其中，3，185項判決已經由人民法院改判；3，751項判決被維持；951樁案件已經由檢察機關撤回抗訴；1，429樁案件被發回原審法院再審；4，753樁案件由人民法院調解解決。[23]

最後是大眾傳媒對司法與執法的監督。過去幾年間，中國各種大眾傳媒也加強了對執法的監督――特別是涉及到對有關人權保護的監督。許多有關報復陷害、非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證、非法搜查、對被拘禁人的肉體懲罰和虐待案件等，都是由報紙、雜志或中國網站上的網頁及其有關書籍曝光的。例如發生在山西省嵐縣的李綠松因批評縣政府當局慘遭酷刑的案件，就是媒體最早發現並披露的。

四、關於中國反酷刑立法及其執行述評

自從《聯合國反酷刑公約》在中國生效以來，中國在反酷刑立法及其執行上已有很大進步。這一點，前文已經逐一述及，也為世人所廣泛承認。然而，我們還應看到，在此過程中，還有不少亟待關注或改進的問題。特別是在基層一級，國家工作人員、警察等對有關批評人、控告人、申訴人、舉報人等實施酷刑的現象依然存在，個別地方還相當嚴重。為此，特提出立法、司法、執法建言如下：

首先， 一般而言，一國憲法應當對有關國際法在國內法律體制中的地位作出規定，中國憲法卻沒有這方面規定。盡管根據中國某些基本法的規定，我們可以得出中國基本上採用「二元制」的立法法的結論，中國憲法卻未對此作出明確規定。

例如，《聯合國反酷刑公約》第4條規定：「每一締約國應保證將一切酷刑行為定為刑事犯罪」。根據本條精神，中國現行刑法典第247、248、254、443條等設定了相應的犯罪――刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪、報復陷害罪、虐待部屬罪等――這就從基本法對國際法的照應立法角度，表明了我們的「二元制」立場。

但是，僅有基本法的照應立法顯然不夠，在憲法中明確這一國際法與國內法的接入原則仍有必要。這不僅是一個國家法制健全的表現，也因為惟有「二元制」立法原則的正式確立，我國對《聯合國反酷刑公約》及其他國際法文件的系統接入及其適用才能依法而有序地進行。為了盡快接入和適用，當前我們有必要研究、借鑒他國經驗――例如丹麥在此方面的經驗。主要經驗是：丹麥議會一旦批准了某項國際條約，該國議會會立即展開一個有關現行丹麥法與該國際條約是否兼容的調查程序。爾後，丹麥議會將啟動一個積極轉換或直接接入某項國際法到國內法的程序。[24] 對此，中國立法機關所作的有關兼容性調查看來遠不如丹麥議會所作的多。個別時候，對外交部主持簽署或參與的國際條約，我國「議會」的工作機構――全國人大法工委甚而久久未予獲得情況通報、更甭說兼容性調查了。可見，立即強化這種調查和從事某些國內法的相應修改或補充，至關重要。

其次， 一般而言，轉換或接入國際法於國內法的工作，很容易滯後於執行某些國際法的需求。中國憲法因而宜於作出國際法優於國內法的法律適用原則來，當然，中國業已宣布保留的條款應當除外。在此問題上，現今惟有《中華人民共和國民法通則》有所明確規定。該法第142條第二款規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外」。鑒於《民法通則》僅適用於民事領域，因而在憲法中對此原則作出全面規定，將減少在各基本法中逐一規定它的立法成本，有利於憲法體系的完善；同時有助於國際法在國內部門法體系中的適用方式的規范以及有益於國際法與部門法的法律實效的提高等。

再次，為了減少酷刑並最終消滅之，有必要在現行刑法典中增設酷刑罪專章。關於本章的基本構架，我們認為，首先，本章宜當按照《聯合國反酷刑公約》第1條的規定確定酷刑定義。其次，宜采列舉規定的方式規定若干酷刑的具體行為。同時，對各種酷刑行為，應分別設置出具體而對應的酷刑罪名。現行刑法典中所規定的若干酷刑犯罪如刑訊逼供罪、暴力取證罪、報復陷害罪、虐待被監管人罪、非法搜查罪、非法拘禁罪、虐待部屬罪等都應包括進去。再次，對酷刑罪，應當明確界定其為身份犯或不純正身份犯，[25] 因而應結合《聯合國反酷刑公約》第1條的規定，對其主體身份作出明確規定。最後，《聯合國反酷刑公約》所規定的其他殘忍或虐待行為，也宜規定於本章之中。當然，鑒於《聯合國反酷刑公約》第16條已經明確確定此類行為不屬於酷刑。所以，很清楚，對此其他殘忍或虐待行為，不宜設定為狹義的酷刑犯罪范圍。但如前所述，因其性質上仍屬廣義的酷刑，因而有必要在本章一並規定，並為其設置相應的、性質上屬於保安處分的非刑罰處分。

第四，刑事訴訟法宜繼續修改以符合反酷刑的要求。首先，刑訴法典應當明確規定由刑訊逼供取得的口供或證據無效。如上所述，雖然現行刑訴法典第43條已規定禁止通過酷刑手法獲取口供或證據，卻沒有明確規定這樣的證據無效。當前，這種無效的依據僅來自司法解釋。這種「解釋」，無論就其適用的效應還是從立法完善上看，都不能與「立法」本身相提並論。

第五，中國監獄法及其他有關規定應當增設關於被拘留人或囚犯可以自由地會見其所在拘留所或監獄的上一級長官或獄內檢察官的規定。而且，這種會見還應當安排在任何第三人的聽力、視力所及范圍之外的「私下」進行。當前，現行監獄法第47條僅僅規定寫給上級監獄機關或司法機關的信不能被檢查。該法第48條還規定，囚犯可以根據有關規定會見他/她的親屬，監護人，而非任何上一級司法官員或檢察官等。這對於確保此類囚犯的人權而言，遠非完善。

第六，設立一個由全國人大常委會直接領導的反酷刑委員會。與歐洲防止酷刑公約不一樣的是，歐洲防止酷刑公約設定了一個用以禁止酷刑的雙重保護機制：司法機制（歐洲人權法院）和預防性的非司法機制（歐洲反酷刑委員會）。因而它可以採取兩條腿走路的方式來相對有效地預防和遏制酷刑。

相比之下，聯合國反酷刑公約沒有下設專門的人權法院，有鑒於此，締約國內的各級法院可謂國內反酷刑的司法機制；但迄今為止，我國尚欠缺禁止酷刑的非司法機制。為此，我們設想，可以通過設立一個反酷刑委員會的途徑來彌補這一不足。

考慮到《聯合國反酷刑公約》第13條明文規定：「每一締約國應確保凡聲稱在其管轄的任何領土內遭到酷刑的個人有權向該國主管當局申訴，並由該國主管當局對其案件進行迅速而公正的審查。應採取步驟確保申訴人和證人不因提出申訴或提供證據而遭受任何虐待或恐嚇」。據此，我們認為建立這樣一個委員會完全符合該條規定精神。它的設立宗旨正是為了確保酷刑得到「迅速而公正的審查」。為此，該委員會可以受理那些主張遭到酷刑或虐待人的投訴，定期檢查被拘留人或囚犯的待遇；發布各種反酷刑的信息。當然，這些活動都是通過非刑事司法程序來進行的，但它可同司法程序殊途同歸，以最大限度地預防、防止和減少酷刑與虐待。

第七，定期公布由各級檢察機關、各級人民法院或其他權威機構受理的反酷刑及其他殘忍、虐待案件的數據資料。根據《聯合國反酷刑公約》第11條規定精神，每一締約國應經常有系統地審查對在其管轄領土內遭到任何形式的逮捕、扣押或監禁的人進行審訊的規則、指示、方法和慣例以及對他們的拘留和待遇的安排。因此，定期公布上述數據，經常檢查辦案質量，對於全面履行公約規定、有效預防酷刑頗有裨益。

第八，改進警察文化。當前，對於任何想要執行一項新的警察策略的人而言，最大的障礙很可能是很難改變現在正在進行和實施中的警察文化。[26] 縱觀中國歷史，「刑訊逼供」幾乎已經成為當局辦案的傳統。新中國成立後，為了根除此類病態的警察文化，國家和政府曾採取多種措施，包括法律措施或立法措施以圖根除它。時至今日，無可懷疑，此類文化已在刑偵工作中根深蒂固的滲透於人的血液與意識之中，政府要在短時間內根除它是不可能的。[27] 然而盡可能地改善這一狀況卻是可行的。因而，除了法治措施外，我們還應通過各種社會政策、文化教育、人權意識的灌輸等來逐漸改進這一病態文化。當前，在各種改進措施中，相當重要的一環是，政府應當鼓勵、倡導社會建立更多的關於反酷刑的非政府組織。據了解，在羅馬尼亞就有一個相當健全的、動態而篤定的非政府組織網路。現在，這一網路在羅馬尼亞這樣一個相對較小的國家已包括120萬個非政府組織，其中不少組織正在為有效防止酷刑孜孜工作。所以採用各種非政府組織來改進此類病態文化是必要且可行的。

最後，改進現行權力配置；強化對權力的限制和監督。許多學者提及，「酷刑是對民主的反動」：「酷刑可以說是一種很強的反民主的武器」：「酷刑是權力的工具」。[28] 這些觀點均有其正確性和合理性。但另一方面，追根溯源，權力的過分集中且缺乏監督，也是滋生酷刑的土壤和根源。因而，沒有對權力的限制和監督，也就沒有酷刑的遏制、根除乃至消滅。特別是對警察的權力應當進一步地限制和監督，其中某些權力可配置給上文提及的反酷刑委員會或相關檢察官、法官。惟其如此，一個更富效率的遏止酷刑機制方才可望最終形成並良性運營。

滿意望採納