家法誰立法

㈠ 法和法律的區別是什麼

內在屬性不同、效力不同、與國家權力的聯系程度不同、與社會經濟的聯系的性質和程度不同。

㈡ 歷史問題--中華法系的特徵是什麼

1.奴隸制時代法的特點。中國奴隸制時代，雖有成文法，但不向社會公布，以便於奴隸主貴族臨事議制，任意施刑。奴隸主貴族還竭力假借神意，執行天罰，以增加司法鎮壓的威懾力量。至西周，在新的歷史條件下，統治者強調「明德慎罰」，以刑、德為二柄，由此而形成的用刑原則，對以後產生了深遠的影響。由於奴隸制時代宗法血緣關系還有著深厚的基礎，而宗法制度又與等級制度、分封制度密切聯系，從而形成了家國相通、親貴合一的政治體制。此外，奴隸制時代法峻刑殘，毀傷肢體的肉刑是其基本的刑罰手段。
2. 引禮入法，禮法結合，法律以禮教為指導原則和理論基礎。
中國古代法律不受宗教影響，而強調遵循禮教，強調維護綱紀倫常。經過漢儒改造，禮融進了諸子中的可取成分， 成為指導立法、司法的原則和理論依據。其要旨即是「三綱」以及由此而衍生的「親親」「尊尊」的政治和倫理原則。在這種原則下， 禮的許多內容被直接定為法律。
3．特權法與等級法。
中國封建制的法，公開確認良賤不平等的法律地位。良賤既異制，同罪又異罰，貴族官僚享有公開的法定特權。同時又為特權等級設定了特殊的程序，以確保其權利不受損害。因此，封建法律的公平實際就是要求社會各階級、階層不得逾越法定的權利。
4．法自君出，權高於法。
中國古代社會中，先有強人政治，建立國家，然後產生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史發展中占著主導地位。它的經濟基礎是封閉的、不發達的，沒有自由競爭經濟發展的內在驅動力，只是一種自上而下的外在推動，歸根到底要視統治者的重視程度、認識甚至興趣而發展。它沒有民主的政治傳統，是強權政治的組成成分。
中國古代法自君出，君主始終掌握著國家最高立法權。一切法典、法規皆以君主名義頒行。皇帝的詔敕往往直接成為法律。歷史上從無治君之法，而法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝又擁有最高司法權，一切重案、要案、疑案，以及死刑案件皆需皇帝裁決與批准。與專制制度日益強化的過程相適應，司法權越來越受行政權的掣肘。在中央，表現了行政對司法的干預。在地方，唐以後雖然強化了地方司法職能，但司法活動仍受上級行政長官的左右；省級以下則由府州縣行政長官兼理司法， 融司法行政於一體。
5． 家族本位的倫理法治。
中國古代是沿著由家而國的途徑進入階級社會的， 因此， 以家族為本位， 宗法的倫理精神和原則滲透和影響著整個社會。在封建的法律體系中，國家制定法居於主導地位，而調整家族關系的家族法規也是重要的組成部分。家法族規以維護倫理關系特別是家長族長的權力為主要任務，在這方面與國家制定法具有一致性。
6．天理、國法、人情的協調統一。
法治是公平文明正義的體現。講法治的時期，社會就安定、政治就清明、秩序就穩定，但實踐中往往不能長久。因為它是統治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠「勢」、「術」，沒有勢無法施行法治，而且法治其實就是一種術，遇到權勢往往就駐足不前、甚至「禮崩樂壞」。
漢初經過董仲舒將三綱神秘化，其後宋儒進一步將三綱奉為天理，以論證和鼓吹宗法政治等級制度的永恆性和不可侵犯性。天理通過國家立法而法律化了。與此同時， 封建統治提倡執法原情， 為了防止法與情的矛盾，歷代統治者在立法上力圖使親情義務法律化。在天理、國法、人情三者的關繫上協調統一。
7．重刑輕民。
中國古代在專制主義統治下， 維護國家利益重於維護私人利益， 加上家族本位的社會結構，決定了中國古代重公權而輕私權，重刑事而輕民事，歷代主要的法典均為刑法典。由於重刑，使得刑法體系嚴密，刑罰手段殘酷。重刑輕民使得人們私權的不發達，也決定了調整私權的法律規范的薄弱，無法形成一個相對獨立的法律部門。
8．注重吏治， 職官管理法自成體系。
官是管理國家的群體，是實現國家職能具有人格的工具，中國古代所說的人治， 實質就是官治。為了發揮官治的作用，就需要治官。為了以法治官，制定了較為完備的職官管理法，歷***課官吏均有法定的標准， 以督勵其盡職盡責。此外，還形成了嚴密的監察系統和監察法，以保證官僚隊伍的整肅，維持必要的吏治。
9．無訟是求，調處息爭。
無訟是儒家所追求的理想的境界。為了減少訴訟，一方面提倡明德教化， 另一方面推行調處息爭。由於中國古代宗法血緣關系的深厚和地緣關系的悠久影響，使得民間發生的訴訟可以經過調處達到息爭的目的。 但有些調處特別是族內調處是帶有強制性的，漠視了訴訟當事人的權利要求， 也造成了中國人訴訟權利觀念的薄弱。
10．法典編纂體例上採用「諸法合體，民刑不分」的形式。
中國從法經開始到清末一直沿襲諸法合體、民刑不分的法典編纂體例，其原因是和自然經濟長期占統治地位，習慣法對民事法律關系的實際調整，以及專制制度的嚴酷統治分不開的。盡管在這個漫長過程中，行政法與民法逐漸趨於法典化，但在代表性的法典中，仍然是以刑法為主，涵蓋了民事、行政、經濟、司法等各個部門法。
11．制定法與判例法相互為用。
中國古代重視國家制定法， 成文的法典是傳統法律的主要形式。 但在司法實踐中也適用判例彌補律文的不足。早在先秦時期便適用判例，秦簡中「廷行事」 就是一種判例形式。 此後， 如漢代的決事比， 宋朝的編例， 明清的律例並用， 都反映了判例法的重要地位。

㈢ 家法的不同時期的家族法

秦朝統一天下之後，廢除分封制，宗法的「表」即大小宗關系不復存在。與此同時人們對國家的認識開始發生變化，國與家開始被作為不同的概念分開理解。因此，從秦朝以後，家法同法律出現了根本性的分離。秦漢時一些家族憑借政治地位、經濟力量以及人丁興旺等優勢，形成強宗大族。至東漢，由於王朝是在豪強地主的支持下建立的，所以豪強地主享有政治以及經濟上的特權。他們築堡塢，置部曲，建立封建庄園，把持地方政治，戰亂時建立私家武裝，形成割據勢力。這種強宗大族的進一步發展則是魏晉南北朝時士族門閥制度的出現 。為了使本族得以長久把持國家政治，士族門閥不僅需要在國家的法律中作出對自己有利的規定，而且需要制定家族規范進行地位上的自我提高以及培養約束本族子弟。因此當時名門望族都有自己的家法進行自我標榜。如西晉司隸校尉劉暾「妻前卒，先陪陵葬。子更生初婚，家法，婦當拜墓，攜賓客親屬數十乘，載酒食而行。」
士族家族法的核心內容就是門第觀念，以禁止士族與庶族結成婚姻關系為中心。許多名門望族不僅在本族內禁止士族與庶族通婚，而且對於其他士族與庶族通婚行為也是不能容忍，即所謂「婚宦失類」。如南齊御史中丞沈約上表彈劾，以為王源曾祖位至尚書右僕射，王源本人及其父祖也都位列清顯，而滿璋之雖任王國侍郎，璋之子滿鸞任吳郡主簿，可是滿氏「姓族，士庶莫辨」，「王、滿連姻，實駭物聽」，玷辱世族，莫此為甚，故請政府革去王源官職，剔出士族，「禁錮終身」。門第觀念是此一時期家族法的第一項內容。既然重視門第，自然就要從祖先開始數算，如琅邪王氏、太原王氏是士族，而其他地方的王氏則不是；陳郡謝氏、濟陽江氏是士族，而其它地方的謝氏、江氏則不是。如此，在進行自我介紹時，往往需要鄭重聲明說自己是琅邪「王」、太原「王」、陳郡「謝」、濟陽「江」，而不是其它地方的「王」、「謝」、「江」。因此，在魏晉南北朝時期，「譜牒百氏之學，遂成為專門的學問。」 族譜構成此一時期家法的第二項內容。孝道在此一時期為人們所推崇，不僅有很多關於孝子的故事如「二十四孝」中的「卧冰求鯉」，而且孝道還成為致仕的一種途徑。孝道便成為家族法的第三項內容。後世歷史書常常將士族子弟描述為好吃懶做，能力低下的寄生蟲，但數算魏晉南北朝時期士族出現了大量傑出的政治家或者文學家。這與士族的家族法是分不開的，子女培養教育是家族法第四項內容。
此一時期的家法的代表有東漢經學家鄭玄的《誡子書》、三國時期諸葛亮的《誡子書》、南北朝時期顏之推的《顏氏家訓》。鄭玄，字康成，東漢北海高密（今山東高密西南）人，於公元197年在大病期間為獨子鄭益恩寫下《誡子書》。他在《誡子書》中交託家事，對兒了的志向、道德、學業、家政等方面提出殷切囑托和希望。諸葛亮，字孔明，漢末徐州琅玡郡陽都縣（今山東沂南縣）人。諸葛亮在五十四歲時為八歲的兒子諸葛瞻寫了《誡子書》。全文僅八十六字，但卻深刻的闡述了修身養性、治學做人的道理。其中「夫君子之行，靜以修身，儉以養德。 非淡泊無以明志，非寧靜無以致遠」成為後人進行自修的格言 。顏之推字介，梁朝建康（今江蘇南京）人，出身於士族家庭，先仕梁元帝，後投奔北齊，官至黃門侍郎、平原太守； 齊亡後入北周，隋文帝統一全國，詔為學士。家傳有《周官》、《左氏》之學，早年受到良好的家庭教育。顏之推的《顏氏家訓》，是此一時期士族家族法的典範。《顏氏家訓》共七卷，卷第一序致、教子、兄弟、後娶、治家，卷第二風操、慕賢，卷第三勉學，卷第四文章、名實、涉務，卷第五省事、止足、誡兵、養生、歸心，卷第六書證，卷第七音辭、雜藝、終制。《顏氏家訓》比較全面的論述了子女教育、家庭倫理、自身修養、為人處事、治國理念等方面。顏之推有感於士族的衰落，同先前的「玄談」或「清談」的主張有些不同，雖然治家仍遵循士族的理念但其家訓開始傾向於務實。 東晉後期到南朝時期士族制度逐漸走向衰落。原因有以下四點：其一、優越的政治地位導致自身腐朽，許多士族不思進取；其二、農民起義對士族制度的打擊；其三、士族之間的矛盾使得士族互相削弱；其四、士族多近親聯姻，導致身體素質極差。與此相對應的是庶族的崛起。淝水之戰以後，一些庶族出身的將領開始脫穎而出，南朝宋、齊、梁、陳開國諸帝均為庶族將領。至隋唐時期，廢九品中正制，行科舉， 「取士不問家世，婚姻不問閥閱」 [7]。 士族家族的政治、經濟以及社會地位為庶族家族所取代。
庶族家族不同於士族家族，其政治地位多是通過軍功或者科舉入仕而取得的。社會各階層的成員都可以通過自我努力進入統治階層，因此家族不再以祖先的地位為榮，此一階段的家族同士族家族相比較少了家族間的攀比習氣。「朝為田舍郎,暮登天子堂」[8]，社會地位從底層到上層的迅速轉變，使得新興權貴很難迅速適應上層社會的生活，為了掩飾自己的出身，他們更強調等級的差異。反映在家族內部，就是家長制的盛行。唐代以法律形式確認了家長制度，規定「凡是同居之內，必有尊長」[9]。家長的權威成為家法的核心內容，體現在兩個方面。其一、家長對內支配家中的一切，擁有絕對的權力。如唐朝的法律規定「諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年。」[10] 其二、家長對外不但代表家庭進行一些民事行為，而且對於家族成員的犯罪承擔首要責任,即「若家人共犯，止坐尊長」[11]。在家長制下，家族法規定了子女的教養、祭祀、孝道、修身、治國等內容。
隋唐時期以柳公綽的家法最為著名。「公綽理家甚嚴，子弟克稟誡訓，言家法者，世稱柳氏雲」[12]。柳公綽，字寬，京兆華原（今陝西耀縣）人。根據後世史料記載，「自非朝謁之日，每平旦輒出，至小齋，諸子仲郢等皆束帶… …燭至，則以次命子弟一人執經史立燭前，躬讀一過畢，乃講議居官治家之法。或論文，或聽琴，至人定鍾，然後歸寢，諸子復昏定於中門之北。凡二十餘年，未嘗一日變易。」[13] 唐末農民戰爭徹底的推毀了士族制度，重出身的士族門閥成為歷史。唐宋之際，大規模的家族轉變為中小規模的家族，同時平民之家自主性不斷增強。士族制度被消滅以後，以往的愚孝之道不再被效法。為了約束家族子弟，從宋朝以後家庭禮治不斷加強，出現了各種各樣的家法。此一時期的家法出現分化，有權貴之家的家族法，也有平民家庭的家法。前者強調以家庭禮治為核心約束卑幼之輩，後者在很多方面借鑒了前者但內容更為實際。權貴之家的家族法的代表是司馬光的《家范》。《家范》在社會上層仕宦之家廣為流傳，南宋宰相趙鼎，令其子孫各錄一本以為永遠之法。朱熹在司馬光《家范》的基礎上制訂了一套繁瑣的家庭禮制和禮儀規范，即《家禮》。《家禮》在內容上與平民之家的生活和勞作的規律基本一致，並且各種規矩、禮儀都十分詳備，所以逐漸成為平民之家的家教之法。但最典型的平民家法是朱用純的《朱子家訓》。下文將分別介紹《家范》和《朱子家訓》。
司馬光，字君實，北宋陝州夏縣（今山西夏縣）涑水人，歷經仁宗、英宗、神宗、哲宗四朝。一般人只知道司馬光有一部治國的書叫《資治通鑒》，而少有人知道他還有一部齊家的書叫《家范》。司馬光在談到治國與齊家的關系時引用了《大學》里的話說，「欲治其國者，先齊其家」。《家范》為以後歷代推崇為家教的範本，共十卷十九篇，系統地闡述了封建家庭的倫理關系、治家原則，以及修身養性和為人處世之道。書中引用了許多儒家經典中的治家、修身格言，收集了歷朝歷代大量關於治家的實例和典範，為後人樹立楷模。具體內容如下：家范卷一、治家，家范卷二、祖，家范卷三、父母/ 父/ 母，家范卷四、子上，家范卷五、子下，家范卷六、女/孫/伯叔父/侄，家范卷七、兄/弟/姑姊妹/夫，家范卷八、妻上，家范卷九、妻下，家范卷十、舅甥/舅姑/婦妾/乳母。司馬光認為治家「莫如禮」， 「父父，子子，兄兄，弟弟，夫夫，婦婦，而家道正。」齊家的規范應是：為人祖者，要「以義訓其子，以禮法齊其家」；為人父者，要「愛子教之以義」；為人母者，「不患不慈，患於知愛而不知教也」；為人子者，則應以孝為天經地義，為行動之准則；為人夫者，「若妻實犯禮而出之，乃義也」；為人妻者不僅要具備「六德」，「又當輔助君子，成其令名」。
朱用純，明遺民，字致一，號柏廬，江蘇崑山縣人，一生教授鄉里，作《治家格言》世稱《朱子家訓》。作為平民家法的典範，《朱子家訓》的內容貼近平民生活，主要有以下幾方面內容。其一、關於勤儉節約，如「黎明即起，灑掃庭除，要內外整潔」，「一粥一飯，當思來處不易；半絲半縷，恆念物力維艱」。其二、關於祭祀，如「祖宗雖遠，祭祀不可不誠」。其三、關於家庭倫理，如「薄父母，不成人子」，「長幼內外，宜法肅辭嚴」。其四、關於品德修養，如「人有喜慶，不可生妨忌心；人有禍患，不可生喜幸心」。其五、關於報國、如「讀書志在聖賢，非徒科第；為官心存君國，豈計身家」。 辛亥革命之後，傳統的家族再一次發生轉變。一方面，隨著西方民主思想的傳入，一部分年青人開始反對傳統的大家庭，成為傳統的大家族的「叛逆者」。另一方面，國家立法開始標榜改革傳統婚姻家庭制度，貫徹男女平等的原則。但是傳統的家法並沒有因此而出現質的改變。並且由於民眾傳統家族觀念占據著主流，在立法和司法實踐中有關於婚姻家庭方面的法律往往承認傳統家法的效力。如《中華民國民法》規定了婚約應由男女當事人自行訂立，但同時規定未成年人的婚姻，「應徵得其法定代理人之同意」。司法院對此有解釋，「男女婚姻其主婚權在父母惟須得祖父母之同意」[14]。由於整個民國時期社會處於動盪導致很多家族解體、遷徙和離散，傳統的家法無暇創新。因此民國時期的家法只是對清朝以前家族法的繼承，而並無發展，終於走向衰落。
雖然從秦漢至民國時期，作為家法主要形式的家族法的發展經歷了四個階段，但是其在本質上並未發生變化。對家族法進行概括和總結，可以得出如下結論。從管轄權上看，家族法主要貫徹屬人管轄原則。從管轄的事項上看，包括家庭倫理、修身、家族事務、家族與外族的糾紛以及地方或者國家的一些事務。從家族法與國家法律的關繫上看，二者在很多方面是一致的，很多家族法是得到國家肯定的。從家族法的作用來看，家族法起到了調整家族內部關系的作用，同時對於穩定地方秩序也起到了一定的作用。
新中國成立之後，對待傳統家法存在著兩種錯誤的態度。在中國的大部分地區，新型的婚姻家庭關系確立，傳統的家族和大家庭的家族法治理模式被徹底否定。而在一些偏僻落後的地方，卻依舊存在著嚴重違反國家法律的家法族規。因此，研究家法不僅具有歷史學術上的意義，而且具有很強的現實意義。我們研究歷史上家法的目的就是為現在社會的家庭設計一個合理、合法的新型家法治理模式。新型的家法治理模式應該是既吸收了歷史上家法治理模式的合理之處，又遵循了現在民主法制的理念，應該符合以下幾點基本要求，具體內容則應該由各個家庭根據自身的情況制定。首先，新型的家法應該以家庭民主為基本理念，強調家庭成員的身份的平等和參與家庭事務決策的權利。其次，新型的家法應以贍養老人，孝敬父母，撫育子女為使命。再次、新型的家法應該強調內容的合法化，不得違反國家法律的規定，不得損害公序良俗。
中國的家法源於原始社會習慣規范，經歷了宗法階段、家族法階段，得以發展至今，表明其存在對於家庭和社會確實具有重要意義。歷史表明，盡管家法存在很多壓制家庭成員自由、摧殘人性的規定，但家法在家庭內部的管理中確實發揮著重要的作用。在今天民主法制的社會里，新型家法的構建，對於個體家庭而言，將會起到促進家庭和諧的作用；對於社會而言，將會起到穩定社會秩序的作用。由衷希望在國家法律統一規范的前提下，新型家法得以發揮其積極作用。

㈣ 古代司法制度由刑到法的轉變過程

看這篇論文
中國古代司法制度在漫長的發展演變過程里，以其獨樹一幟的鮮明特色與世界其他法系相區別。中國古代創立的法官責任制度、御史監察制度、迴避制度、死刑復議制度等一系列制度，都是古代司法中比較好的制度，不僅在當時的歷史條件下起到了有益的作用，而且有的制度對我們今天的社會主義法制建設，仍有一定的借鑒作用。

縱觀四千年中國古代司法制度，可以總結出以下一些基本特點。

（一）高度集權，皇帝擁有至高無上的權利

這是中國司法制度甚至時中國傳統法制的最本質特徵。中國古代社會一直實行的是專制主義的統治，法律出自皇權，並且用以維護皇權統治。中國傳統的司法制度從萌芽、發展、成熟到瓦解，歷時幾千年，皇權至上的思想原則對其影響是最為明顯的。

歷代王朝的最高統治者以其擁有的至高無上的權力來實行個人獨裁的統治。奴隸社會的君主的「命」即法律，封建社會的皇帝擁有至高無上的權力，皇帝既是最高的立法者，又是最高的審判官。從秦建立起封建專制的國家起，歷朝歷代，皇權至上既是國家政權的基本組織原則，也是從上到下，各階層人普遍接受認同和信奉的觀念。儒家學說以「三綱五常」作為最根本的倫常原則，其中「君為臣綱」是核心，無論在社會生活還是政治生活中，君權始終處於不可代替的中心位置。在立法方面，封建君主「口含天憲」，以自己的意志來立法，歷代法律最終都以皇帝個人意志的形式表現出來。在司法審判領域，封建帝王掌握著臣民的命運，有生殺予奪的大權。從秦至清，皇帝一直是國家司法機關的最高審級，掌握了一切大案要案的終審權。

從司法機關的設置上來看，中國古代司法機關經歷了由簡到繁，由粗到細，最終走向集權的歷史演變過程。在司法制度上，我國古代司法機關從商周開始直到明清，逐步由單一制的司寇或廷尉變成三法司，三法司是分工配合、相互制約的機制，運行良好，但從宋至明清，三法司的權力逐步集中到刑部，最終被皇帝所控制；在審判上，司法機關成了御用工具，所有的重案、疑難案件都要由皇帝親自裁決，只有皇帝行使的才是最終的審判權，皇帝還可以通過直訴、錄囚等方式直接了解和干預司法工作。此外，其他案件的審理也要定期向皇帝匯報。皇帝處理案件，既可以遵守現行法律，也可以權宜行事，置法律於不顧。由於皇帝掌握最終的司法審判權，這樣一個案件直到皇帝的審判才算終審，因此沒有例如現代的「兩審終審」制度，案件逐級審轉復核，沒有終審限制。秦以前，一般案件均可由郡縣司法審判機構自行處理結案，到兩漢實行疑獄上報制度，在後來逐步演變為逐級審轉復核制度，至明清完全成熟。案件由縣級開始立案審理，但審結

後需要存檔並登記在「循環簿」上，等待上級機關檢查，對於重大案件則要直接上報，所以只有皇帝作為最高審判官，掌握最終司法審判權。因此中國古代司法的公正清廉與否並不決定於司法制度本身的優劣，而在很大程度上取決於帝王的英明與昏聵，司法秩序往往因人為因素而破壞，最終導致司法黑暗，這是高度集權的必然結果。

（二）司法與行政混淆

司法行政合一，是中國傳統司法制度的又一顯著特徵。這一特徵表現為：在中央機構中，皇帝不僅常常以自己的意志斷案，破壞既定的「常法」，更是通過建立讓許多行政、軍事甚至內廷機構參與審判的體制，以制約審判機構可能出現的獨立傾向，並使之完全聽命於己。因此可以說，在集權制專制國家出現行政司法不分是一種必然的結果。

我國歷代司法機關都是從屬於行政部門的一個分支機構，是朝廷的職能部門之一，而不具有獨立性。從地方到中央，司法都是從屬於行政的。在中央，秦漢的廷尉是中央政府的九卿之一，刑部在唐宋明清一直是中央政府的六部之一，但這些司法機關都要絕對服從皇帝的命令，一般都要受制於丞相、內閣等中央行政中樞。而在地方上，司法更是處於行政的從屬地位，商周時，地方司法權由諸侯掌握，秦以後由郡守、縣令等各級地方行政機關掌握。雖然地方政府中也設有決曹（漢朝）、司法參事軍（唐朝）等專職的司法官吏，但在審級上，下級要服從上級所形成的行政隸屬關系，司法權始終沒有獨立。

如果說中國傳統社會的中央機構設置中，為適應社會管理的需要，存在著行政與司法的分工的話，在地方各級，皇權一統就直接表現為司法行政合一。地方長官就是同級司法審判官,司法斷案也就是地方長官的主要職責之一，不用在行政管理機構外另設司法機構去專門履行司法職能。如果協助斷案有了差錯，長官須自負其責。

應當說，這種地方官親任司法審判職責的現象或者說司法行政合一的現象是不無原因的。一方面，這是司法制度發展過程中的必然階段。在古代，社會管理各領域分工不是很明顯時，兩者合一反而能提高管理效率，有效滿足社會需求。從這個角度說，中國傳統司法制度中司法行政合一的特別之處並非是這種合一的形式本身，而主要在於這種形式的長期延續。這就涉及到另一方面也就是最重要的一方面，即上面所提到的專制皇權的影響。在中國古代，地方官吏只是皇帝在各地的代理人，或者說是以「君市爵祿，臣賣智力」為基礎的皇權在各地的管理者，因此，他的存在以及以何種方式存在都只是取決於專制皇權在地方的需求。而前文已經分析過，專制皇權的最本質特徵是對權力的壟斷性，他不願意也絕不可能許可地方各級出現行政司法相分離的二元結構，因為這實際上會妨礙自己意志的有效貫徹。於是，地方長官統領行政與司法就成了最順理成章的體制，而刑名錢谷也就成為地方長官最重要的管理職任。

行政與司法審判的混同，導致了一些不良後果。比如，以行政辦法處理司法事務。因為，既然處理司法事務只是各級官吏管理職能的一種，或者說與行政職能混同，那麼，二者之間就會常常混淆，不易也不必去區分，這就導致地方官員會傾向於以行政管理的辦法來處理司法事務。其不良後果就是導致職權主義、武斷主義、輕視司法程序等等。再就是降低了司法官的專業素質。地方長官兼理司法事務，地方長官的法律素養決定了其司法案件的質量。由於中國古代的地方官吏多採取薦舉與科舉選拔再經由皇帝任命的方式，而入選為官的重要標准多不包括法律素質，因此各級地方官法律素養普遍不高。中國在長達 2000 多年的以自

然經濟為基礎的封建專制統治時期，不可能存在法治的土壤，因而也不可能存在司法獨立的價值奢望，司法只是行政活動中的一環。

（三）民刑部分

中國古代雖然自周代就有了民事和刑事的簡單區分，卻始終未能形成現代司法制度意義上的民事、刑事的定義。所謂「一代之興，必有一代之法」，中國古代歷朝歷代在立法上都沒有民法、刑法、訴訟法的區分，而是諸法合體，以刑為主，民刑摻和，實體法和程序法相混合。表現在司法制度上就形成了民刑不分、重刑輕民。

造成這種民刑不分現象的原因是多方面的：

首先，自然經濟始終占統治地位，商品經濟的發展相對薄弱。由於民事法律關系是商品經濟生活的一般要求在法律上的表現，所以商品經濟的發展狀況直接決定了民法的發展狀況。在中國古代，落後保守的自然經濟長期占據統治地位，束縛了民事法律關系的發展。

其次，封建專制制度的嚴酷統治，始終推行重農抑商的政策。從秦朝到清代的兩千年間，專制制度不斷強化，排除了任何商業經濟較為發達的城市立法的可能性。在專制制度下，維護皇權與鞏固國家是一致的，這是立法者的主要著眼點。至於私人之間的利益，則被視為「細故」，是無足輕重的。為了保護矗立在自然經濟基礎上的專制體制，歷代的封建統治者都大力推行重農抑商的政策。明清以來，推行禁海政策，嚴重地摧殘了海外貿易和萌芽狀態的資本主義因素。在這種情況下，商人也轉而經營土地作為其更可靠的財力來源。

第三，人身依附關系長期存在。不能廣泛提供法律上權利與義務關系的「私人的平等」，而「私人的平等」恰恰是發展民事法律的重要條件。

第四，家法、族規對族內民事法律關系起著實際的調節作用。這些所謂的家法、族規實質上都是家族內部的習慣法，對於家族內的財產、繼承、婚姻等民事法律關系起著實際的調整作用，與國法相通，是國法的補充。

因為民刑就無從區分，因此更無從談起民事訴訟與刑事訴訟的劃分，基本是一套刑事訴訟程序。我國古代很多婚姻財產問題都是靠刑事手段來解決的。如唐律規定，負債違契不償的，許嫁女已報婚書及有私約而悔婚的，都要處刑。因此，古代的戶婚案件有相當一部分是刑事案件。中國古代訴訟法沒有專門的法典，但在唐律、明清律中都有訴訟方面的規定，如唐律中的斗訟，明清律中的訴訟、捕亡等等。中國古代司法制度是為了維護特權統治階級利益的，以刑代民也體現了其鎮壓民眾、鞏固統治的目的。

（四）禮法結合，以儒家思想為理論基礎

以血緣為紐帶的宗法制度和家族統治，是中國古代國家賴以存在和鞏固的基礎。在中國古代法律中，禮佔有重要位置，「為政先禮，禮為政本」，禮既是道德規范，又是法律規范。

秦始皇以法治國，西漢初期大體上是「霸王道雜之」。到漢武帝時期，由於漢武帝實行「罷黜百家，獨尊儒術」的政策，以孔孟之學為淵源的儒家學說躍居社會的統治地位，成了近兩千年封建法律的理論基礎和指導思想，並以其為基礎逐步形成了以禮法合流為基本特徵的封建法律思想體系。

從漢代開始，隨著儒家思想的確立和漢儒倡行說經解律，大開引禮入法的途徑，到唐代禮法結合達到了高峰。《唐律疏議》明確宣布：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」，二者不可偏廢，如「昏曉陽秋」往復無窮。禮刑結合主要表現在以下幾個方面，第一，禮所調整的宗法倫理方面的行為規范，構成了封建法律

的基本內容。第二，凡屬於調處一類的民事和輕微刑事案件，禮起著法的實際調整作用。第三，對於某些案件的判決，「於禮以為出入」，親疏、尊卑，同罪異罰。第四，區分血緣親疏的「五服」之制，成為斷罪量刑的重要依據。「五服」之制，始於漢代，到元明清時期，把喪服圖列於刑律之首，不僅對刑事裁判具有重要意義，對民事糾紛的解決也同樣至關重要。喪服圖列於刑律之首，是引禮入法的又一具體表現。

儒家思想對封建司法制度的影響主要表現在：第一，以法律的形式確認儒家三綱「君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱」學說所宣揚的君權、父權、夫權的不可侵犯性，違者致以嚴刑；第二，貫穿「德主刑輔」、「明刑弼教」的精神。以德刑作為維護統治的手段在中國由來已久，經過漢代儒學家的充分論證，德刑的作用、適用的范圍、相互的關系更為明確。漢代以後，統治者大都以「德主刑輔」、「明刑弼教」為指導立法與司法的既定政策；第三，通過春秋決獄和以禮實際調整民事訴訟，使儒家經典法典化；第四，確認秋冬行刑，使儒家「則天行刑」的思想制度化。從「引經決獄」，實行秋冬行刑，到「十惡大罪」和「八議」的規定等，許多法律內容都是以儒學的等級倫理關系作為定罪或赦免的標准，並為歷代統治者所尊奉。因此，包括司法制度在內，「禮」也被與之相結合，「刑禮相須」、「出禮入刑」的精神貫穿其中。親屬之間以晚輩告長輩或妻妾告夫的，要處以重刑甚至是死刑，但反之則無罪或量刑很輕，這既體現了儒家重「禮」的思想，反映出我國古代婦女地位的卑微，同時更體現了我國司法制度和禮教有著無法分割的聯 系。

（五）刑訊逼供，罪從供定

刑訊逼供是中世紀中外各國在處理刑事訴訟案件中普遍採用的極其野蠻的制度，在中國更是歷代統治者實現其司法主張的審訊方式。

在中國古代一般是以口供來作為判案的依據的，沒有口供就不能定案，「罪從供定」指的是依據口供來最終判定是否有罪、有何罪。所以獲取口供便成為審理過程中至關重要的環節，而由此衍生出來的各種刑訊所用器具則是花樣百出，舉不勝舉，當事人往往因為不堪忍受皮肉之苦，屈打成招而含冤受屈。

中國大約從西周開始，就實行了拷訊，以掠笞為主。在秦漢兩朝，刑訊雖然不見於法律，但據雲夢秦簡的記載表明，拷訊在秦朝已經成為法律制度，被普遍實行，實際上已經合法化。漢景帝時規定了刑具的規格。南北朝時開始把刑訊寫在法律上，例如，梁朝首創了測罰（斷絕飲食），陳朝則規定了立測（把人犯置於土圍子中，施以鞭撻等），北魏規定限打五十杖，北齊的刑訊花樣更多，更殘酷，為歷代所承襲和發展，拷問無節度，日益殘酷，無所不用其極。唐代時，刑訊得以制度化，《唐律》中對拷訊對象、條件、工具、受刑部位、程序和如何實施都做了具體規定。在合法拷訊之外，還有種種非法拷訊的手段。刑訊為歷朝歷代所沿襲與發展，逐漸合法化，成為判案中可以合理使用的一項審判制度，正因如此，刑訊逼供的手段才極盡殘忍。

古代的刑訊制度是和偏重口供、罪從供定的證據制度聯系在一起的。古代訴訟雖然也收集使用物證人證，並比較重視勘驗現場，但更重視口供，以口供作為定案的主要根據。在通常情況下，沒有認罪的口供是不能定案的，這種對口供的重視就必然導致了刑訊逼供。刑訊逼供是由於我國古代重口供輕證據的審判特點而產生的一個扭曲的審判制度，是統治階級為維護其統治而採取的極其殘酷的手段。

結 語

在幾千年的中國法制史進程中，司法制度也經歷了一個由簡而繁，由粗到細，由野蠻走向文明的歷史演變過程。在這一發展演變過程中，各代司法制度之間既有繼承延續的一面，又有變革創新的一面，這種繼承、變革與創新的關系反映了中國法制的文明進程。

中國古代司法制度的發展史告訴我們：司法制度是國家機器得以完善運行的重要保證，司法制度的建設也是關乎一個國家長治久安的重要因素。古代的司法經驗和教訓，時刻提醒著我們加強司法制度建設的重要性。