合同法126條

『壹』 合同法第126條的中外合資經營企業合同怎麼理解

中外合資經營企業合同是指外國公司、企業和其他經濟組織和個人，按照平等互利的原則，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其他經濟組織所簽訂的共同舉辦合營企業的合同。
中外合資企業合同的內容
中外合資經營企業合同的內容主要包括：
(1)總則；
(2)合營各方；
(3)成立合資經營公司；
(4)生產經營目的、范圍和規模；
(5)投資總額與注冊資本；
(6)合營各方的責任；
(7)技術轉讓；
(8)產品的銷售；
(9)董事會；
(10)經營管理機構；
(11)設備購買；
(12)籌備和建設；
(13)勞動管理；
(14)稅務、財務、審計；
(15)合營期限；
(16)合營期滿財產處理；
(17)保險；
(18)合同的修改、變更與解除；
(19)違約責任；
(20)不可抗力；
(21)適用法律；
(22)爭議的解決；
(23)文字；
(24)合同生效及其它。

製作中外合資經營企業合同應當注意的問題
(1)合資的外方應當具有主體資格和合資能力。外方當事人是個人時，必須具有完全的行為能力；外方當事人是企業法人或者其他組織時，應當具備合法的證明文件；訂立合同一定要審查外方是否具備簽訂合同的條件和能力。要對外商的經營作風和商業信譽，以及往來銀行名稱、賬號、地址等作詳細的了解，可以要求外商提供經公證機關公證的合法資格文件、擔保證書、資金信用證明等必要的資料。
(2) 中外合資經營合同必須是書面合同。合同必須經具有代表權的代表簽字，才能成立。如果當事人是企業或其他經濟組織，應由其法定代表人或法定代表人正式授權的代理人簽字。在簽字前，合同雙方應互相提供證明簽字人資格或代理資格的證書。中外合資經營企業合同必須獲得有關部門的批准同意後，合同才能合法成立。
(3) 合營各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落後的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。中國合營者的投資可包括為合營企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分，合營企業應向中國政府繳納使用費。
(4) 合同條款要齊全完備，包括合同主體條款，投資總額和注冊資本，合作生產經營的項目，國內外銷售產品的比例，合作期限，經營范圍，合資企業的經營管理，財務管理，勞動管理等內容。違約責任條款和法律適用條款等都要作出明確具體的規定。

簽訂中外合資經營企業合同的風險防範
中外合資經營企業與單純的內資企業有很大的不同，在簽訂中外合資經營企業合同時，容易出現一些潛在的問題和風險，投資者應當多加註意，並採取切實可行的防範措施，以避免或減輕損失。
一、外方投資者的資信調查問題
從我國舉辦的中外合資經營企業暴露出的問題來看，選擇合作夥伴極為重要。合作夥伴的好壞是關繫到合營企業興衰成敗的決定性因素。因此，找到外方合營對象後，必須對它們的資信進行嚴格的調查。特別是對初次與我方交往、資信情況不明的外方合營者更要做好資信調查工作。
所謂資信調查就是了解外方合營者的資格和信譽，其目的是搞清對方當事人的法律地位和性質。資信調查主要針對外方投資者的公司是否存在，其性質、規模以及歷史發展情況如何等。有些外方投資者常常僅通過一張名片、一大堆頭銜蒙騙他人，所稱的公司實際上根本就不存在；有些雖然存在，但只有一張辦公桌、一部電話和幾個雇員；有的雖然登記注冊，但在談判過程中，往往是利用總公司的名義談判，而實際上是以子公司、分公司簽約，如果合同履行有了問題，就把風險轉移給子公司、分公司，並宣告破產等等。面對如此復雜的情況，在審查合同時必須要求外方投資者提供有效的法律文件，防止非法組織或者已注銷的企業借投資之名蓄意進行詐騙活動。
資信調查的方式主要有：向我國駐外方投資者所在國的使領館以及外方投資者駐我國的使領館進行咨詢、委託有關銀行及專業資信調查機構調查、對於號稱跨國企業或者知名企業分支機構的可以向相關公司核實等。
二、外方投資者的准入條件
為了規范國外投資者來華投資行為，合理引導外商投資，使其符合我國國民經濟和社會發展的需要，我國將設立中外合資經營企業的行業分為鼓勵、允許、限制或者禁止等不同類別，其具體項目按照2004年我國國家發改委和商務部聯合頒布的《外商投資產業指導目錄》及其附件的規定。因此，審查投資產業是否符合我國《外商投資產業指導目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應當做的首要事情。從《外商投資產業指導目錄》看，我國允許設立中外合資經營企業的范圍較以前明顯擴大，限制和禁止類的行業已大大減少。但是，在很多行業雖然允許設立合營企業，卻同時規定了外方投資者的投資比例不能超過一定的限度。此外，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法（2001年修正）》第四條的規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。因此，擬設立中外合資經營企業各方應當從法律和政策角度論證外資准入的條件和范圍、投資行為是否切實可行、審批難易程度如何等，以免雙方簽訂的中外合資經營企業合同因違反有關規定而不能獲得主管部門的批准，產生風險和損失。
三、外方投資者的出資方式
1、根據《中華人民共和國中外合資經營企業法（2001年修正）》及其實施條例的規定，外方投資者在出資方式方面應當符合下列法律規定：
（1）合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。
（2）外國合營者作為投資的技術和設備，必須是確實適合我國需要的先進技術和設備；如果有意以落後的技術和設備進行欺詐，造成損失的，應賠償損失。
（3）作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業生產所必需的，並且其作價不得高於同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。
（4）作為外國合營者出資的工業產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：
① 能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；
② 能顯著節約原材料、燃料、動力的。
（5）外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資，應當提交該工業產權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復印件、有效狀況及其技術特徵、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價合作協議等有關文件，作為合營合同的附件。
（6）外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業產權或者專有技術，應當報審批機構批准。
2、除了現金出資之外，其他出資方式的評估價值都應在合資合同中詳細約定，並且約定實際價值低於評估價值或者認可價值時補足出資的時間、所應承擔的違約責任等，以此來約束合同雙方，使合資建立在誠信的基礎上。
3、為了避免出現外方投資者作為出資方式的機器設備或者技術無法滿足合資企業生產需求、致使合資企業生產經營無法進行的情況，合資雙方應該對合資項目進行嚴格的論證，根據項目的技術要求分析外方投資者提供的機器設備和技術是否符合項目要求。
4、按照《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》的規定，合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，並應當按照合營合同規定的期限繳清各自的出資。合營合同中規定一次繳清出資的，合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清。合營合同中規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低於各自認繳出資額的15%，並且應於營業執照簽發之日起3個月內繳清。合營一方未按合營合同的規定如期繳付或者繳清出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在1個月內繳付或者繳清出資。否則視為違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期後1個月內，向原審批機關申請批准解散合營企業或者申請批准另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利各義務。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資所造成的經濟損失。
四、慎重簽訂合營合同及章程
合資經營企業合同和章程內容有些重復之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，且都是投資者向外經貿部門報批必備的。
我國《中外合資經營企業法實施條例》第10條、第13條對合資合同和合資企業章程的主要內容都做出明確約定。投資者在制定合資合同時要特別詳細約定出資數額、方式、期限，主要生產設備、生產技術及其來源。在合資合同和合資企業章程方面，出現糾紛比率較重的情況包括：
1、如果外商提供提供設備作為出資方式。進口設備可以憑借外經貿委審批的合資合同享受進口稅收優惠，但同時進口設備也進入海關監管范圍；
2、有些合資企業搞假合資，名為以設備作為出資，其實是設備買賣，這樣就產生了合資經營企業糾紛。
為避免合資合同糾紛，合資雙方應本著實事求是原則約定合同內容。
五、注意報批程序
投資額不同，合資企業協議、合同和章程報批的受理機關不同。根據2004年10月9日國家發改委22號令《外商投資項目核准暫行管理辦法》第三條、第四條規定，對於按照《外商投資產業指導目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項目，其行政審批許可權、程序、報送文件不同：
1、總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委核准項目申請報告；其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發展改革委對項目申請報告審核後報國務院核准。
2、總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核准；其中限制類項目由省級發展改革部門核准，此類項目的核准權不得下放。地方政府按照有關法規對上款所列項目的核准另有規定的，從其規定。
在合營企業合同中，由於外方不了解中國國內法律和行政程序，往往在合資協議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔公司設立文件的行政報批工作，如果在限定時間內中方沒有完成相應行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔違約責任。合資中方出於迫切需要引進資金的目的，一般對於這樣的規定都不提出異議。其實，恰恰是這樣的約定很容易產生合資企業設立的失敗。因為，合資企業的行政報批不是簡單的行政流程，在很多環節都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報批程序就可能無法進行。所以，如果約定由合資中方來承擔報批責任，同時也應該規定合資外方在提交材料方面的責任和其他的配合義務。