根據合同法的基本理論
⑴ 確立合同法基本原則的理論依據
首先,合同法是民法的部門法,是民法的一個重要分支。因此,民法的基本思想應該貫穿於合同法之中,民法基本原則有平等原則,自願原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。而合同法的基本原則有平等自願,誠實信用,維護公共利益和法律約束力。它們共同的部分,即平等和誠實信用。是主體上的共同導致的必然結果。在民事權利關系的應用中當然地包括了合同權利義務關系,有權利義務就要求雙方平等和以相互尊重為基本的誠實信用。民法的其他原則也必然地應用到合同法上,簽署合同要自願,強迫的可撤銷;合同要合法,違法的無效;合同不能顯失公平,條文上雙方權利義務都會有所交代,這個在合同草擬中表現尤為突出;而合同法中的原則是民法原則普遍到具體的過程。
其次,合同法是調整社會主義市場經濟秩序的重要手段,充分反映了我國社會主義市場經濟的基本要求,因此,合同法也應該體現經濟法的基本思想。合同法承認和賦予政府有關部門在職權范圍內依法對重大經濟合同進行管理,對合同自由進行某些限制的規定,又是經濟法的適度干預思想在新合同法中的體現。新合同法整體所體現的維護合同的公平與公正,維護社會經濟秩序,維護社會公共利益,促進社會主義現代化建設的思想,與經濟法的目的和任務完全一致,也與經濟法的社會本位思想不謀而合。
因此,合同法基本原則的理論依據是民法和經濟法的基本思想所共同構成的,同時,合同法反映了當前民法和經濟法共同綜合調整我國社會主義市場經濟條件下的商品交易和貨幣流通關系的實際。
⑵ 合同法關系契約理論的內容是什麼
1、合同,又稱為契約、協議,是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利內義務關系的協議。合同作容為一種民事法律行為,是當事人協商一致的產物,是兩個以上的意思表示相一致的協議。只有當事人所作出的意思表示合法,合同才具有法律約束力。依法成立的合同從成立之日起生效,具有法律約束力。
2、協議:在法律上是合同的同義詞。只要協議對買賣合同雙方的權利和義務作出明確、具體和肯定的約定,即使書面文件上被冠以「協議」或「協議書」的名稱,一經雙方簽署確定,即與合同一樣對買賣雙方具有約束力。
3、契約,就是市場交易雙方或多方之間,基於各自的利益要求所達成的一種協議。訂立契約的各方是自主自願的。訂立契約的目的是為滿足各自的需要,因為交易者每一方所擁有的全部商品,不可能都滿足自己的各方面需要,但其中的一些商品可能滿足對方的需要。。
4、合約,指兩方面或幾方面在辦理某事時,為了確定各自的權利和義務而訂立的共同遵守的條文。
⑶ 同時履行抗辯權的理論基礎是源於合同的什麼原則
您好,根據《中華人民共和國合同法》66條之規定,同時履行抗辯權:指當事人互負債務,沒有內先後履行順序的,應當容同時履行,一方在對方履行前有權拒絕其履行要求.一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求.
所謂同時履行抗辯權,是指雙務合同的當事人一方,在對方未為對待給付前,有拒絕自己給付的權利.
同時履行抗辯權的理論基礎是源於合同法的誠實信用原則和公平原則。
如能給出詳細信息,則可作出更為周詳的回答。
⑷ 合同法的理論問題
您提出的問題是一個很有代表性的問題,也是很值得研究的問題。
1.實踐合同和諾成合同的區分是為了拖延實踐合同的生效實踐,從而保護合同一方當事人的利益。諸如您所說的借款合同,法律之所以把其歸為實踐合同是為了保護債權人的利益,讓合同生效的實踐往後推,而不是當事人一商定就有效,這樣對出借人來說是不利的,如果其本意並不打算借給借款人而是礙於面子的問題,這種情況下使得合同不生效,如果法律規定其為諾成的話,則借款人可以去告他違約。相反,法律還規定銀行之間的借貸合同是諾成的,這是因為銀行是強者,不需要這種保護,銀行必須對自己的行為負責。一旦承諾必須兌現。這也是區分諾成合同和實踐合同的關鍵所在。
2.如您所說,大多數合同是在成立的同時生效的,但是並不能因為這樣就否認區分成立和生效的價值。例如,違反法律禁止性規定的合同,如果我們也讓這種合同生效的話,那麼一方向法院起訴履行,對方也就必須履行了,因為合同本身就是當事人之間的法律。這樣就擾亂了社會秩序。所以區分成立和生效還是很有意義的。
3.我國合同法明確規定風險從交付時開始轉移,只有幾個別的當事人有約定的情形。但是交付並不意味這物權變動,諸如,交付房屋,並不意味著房屋所有權變更,登記才能引起房屋所有權變動。
您之所以有疑問也是由於我國把民事法律行為定義為一種合法的行為,這樣就會導致邏輯上的混亂,因為合同也屬於民事法律行為的一種,難道無效合同也是合同,相應的無效合同就是民事法律行為,無效合同也就成了合法的行為了。所以理論上對民事行為的定性不準確,難免導致上述疑問,您的質疑精神是學習法律所必須的,希望您能夠加油。
⑸ 合同自由原則限制的理論基礎及其表現
合同自由指的是締約自由,選擇相對人自由,決定合同內容的自由,變更或解除版合同的自由,選擇合權同形式的自由等幾個方面.
合同自由原則是合同法中最重要、最基本、最核心的原則,其中核心內容為「約定優先原則」(當事人合意具有法律的效力)。
1、締結合同的自由
2、選擇相對人的自由
3、決定合同內容的自由
4、變更和解除合同的自由
5、選擇合同方式的自由
6、選擇補救方式的自由
7、選擇I裁判的自由等。
⑹ 理論聯系實際談<<合同法>>的基本原則
合同法的基本原則,是制定和執行合同法的總的指導思想,是合同法的靈魂。合同法的基本原則,是合同法區別其他法律的標志,集中體現了合同法的基本特徵。根據法學理論和合同法的規定,在訂立和履行合同時有以下原則:(一)平等、自願原則
合同法的平等原則指的是當事人的民事法律地位平等,包括訂立合履行合同兩個方面,一方不得將自己的意志強加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則,是區別行政法律、刑事法律的重要特徵,也是合同法其他原則賴以存在的基礎。合同法的自願原則,既表現在當事人之間,因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷,也表現在合同當事人與其他人之間,任何單位和個人不得非法干預。自願原則是法律賦予的,同時也受到其他法律規定的限制,是在法律規定范圍內的「自願」。法律的限制主要有二方面。一是實體法的規定,有的法律規定某些物品不得買賣,比如毒品;合同法明確規定損害社會公共利益的合同無效,對此當事人不能「自願」認為有效;國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同,不能「自願」不訂立。這里講的實體法,都是法律的強制性規定,涉及社會公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的規定。有的法律規定當事人訂立某類合同,需經批准;轉移某類財產,主要是不動產,應當辦理登記手續。那麼,當事人依照有關法律規定,應當辦理批准、登記等手續,不能「自願」地不去辦理。
在合同法中,不僅對平等、自願作了原則規定,而且在具體制度、具體規定方面體現平等、自願原則。比較於三部合同法,許多是新規定。主要有:第一,在合同法第一章中規定,合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。第二,關於合同內容。合同法第12條規定,合同的內容由當事人約定。並在其他條款中規定,當事人就數量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確,可以協議補充;不能達成補充協議時,按照合同有關條款或者交易習慣確定;仍不能確定的,才適用法律的有關規定。第三,關於合同形式。《合同法》第10條規定,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。第36條規定,法律、行政法規規定或當事人約定採用書面形式訂立合同,當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。第37條規定,採用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。第四,關於格式合同。一是明確了提供格式條款一方的提示義務,《合同法》第39條規定,採用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。二是明確規定有些格式條款無效。《合同法》第40條規定,格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。三是對格式條款的解釋作出特別規定。《合同法》第41條規定,對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當採用非格式條款。
(二)公平、誠實信用原則
《合同法》第5條規定,當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平,既表現在訂立合同時的公平,顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發生合同糾紛時公平處理,既要切實保護守約方的合法利益,也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下,因客觀情勢發生異常變化,履行合同使當事人之間的利益重大失衡,公平地調整當事人之間的利益。誠實信用,主要包括三層含義:一是誠實,要表裡如一,因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信,要言行一致,不能反復無常,也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起,就處於特殊的合作關系中,當事人應當恪守商業道德,履行相互協助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中,有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則,作為規范市場交易行為的合同法,公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務,就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律,並不表現在每次商品交換中,每一次商品交換的不是商品價值,而是商品價格。只有在長時期的商品交換中,在價格圍繞著價值的上下波動之中,才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面,更表現在個別的具體的合同之中,任何一個合同都應當遵循公平原則,體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性,有的合同屬於無償合同,用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些,更能照顧千姿百態的各類合同的需要。
隨著社會的發展,公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為,按照恪守商業道德的要求,誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外,合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段,即前契約階段,也適用合同終止後的特定情況,即後契約階段。《合同法》第42條規定,當事人訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定,當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任,承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定,合同的權利義務終止後,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務,履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則
《合同法》第7條規定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。該條規定,集中表明二層含義,一是遵守法律(包括行政法規),二是不得損害社會公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定,基本上涉及的是社會公共利益,一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定,是國家通過強制手段來保障實施的那些規定,譬如納稅、工商登記,不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定,是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定,基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然,法律的任意性規定,不是永遠不能適用。依照合同法的規定,對合同的某個問題,當事人有爭議,或者發生合同糾紛後,當事人沒有約定或者達不成補充協議,又沒有交易習慣等可以解決時,最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定,除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外,絕大多數都是任意性規定。
(四)合同具有法律約束力的原則
《合同法》第8條規定,依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行,為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中,給予高度重視呢?
中國在轉軌時期,由於缺乏搞市場經濟的經驗,管理水平不高,法律意識不強,經濟秩序上有些混亂,合同履行率較低。針對這種情況,強調合同具有法律約束力,現實意義很大。合同具有法律約束力,首先是對當事人說的。當事人訂立合同後,應當履行自己的義務,如果違反約定,應當承擔違約責任。合同具有法律約束力,也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同,不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力,也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則,如果在實際生活中得到普遍貫徹,那麼,合同這一法律手段,必將大大推進中國的現代化建設。
所以說合同法的基本原則是合同法的綱領,它的作用不僅表現在某一章節、某一制度,而貫穿整部合同法。合同法的基本原則有二大作用,其一是指導作用。合同法的基本原則指導立法工作者如何制訂各項規定,對審判人員如何適用合同法也起著指導作用。基本原則是正確理解具體條文的關鍵。基本原則的第二個作用是補充作用。對合同法的某個問題,法律缺乏具體規定時,當事人可以根據基本原則來確定,審判機關可以根據基本原則解決糾紛。
⑺ 同時履行抗辯權的理論基礎是源於合同法的什麼原則
根據《中華人民共和國合同法》66條之規定,同時履行抗辯權:指當事人互負債務,沒有專先後履行順序屬的,應當同時履行,一方在對方履行前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。
所謂同時履行抗辯權,是指雙務合同的當事人一方,在對方未為對待給付前,有拒絕自己給付的權利。
同時履行抗辯權在法律上的根據,在於雙務合同之債權債務在成立上的關聯性,一方債權債務不成立或不生效,他方債權債務亦不成立或生效。成立的關聯性決定了履行的關聯性,雙方當事人應同時履行自己所負的債務,在一方未履行或未提出履行前,他方有權拒絕履行自己的義務。
同時履行抗辯權的法律要件有以下四個方面:
1、頻雙方因同一合同互負對價債務;
2、須行使抗辯權曲當事人沒有先給付義務;
3、須雙方債務已屆請償期;
4、須對方當事人未為給付或提出給付。
⑻ 如何學好合同法課程
1982年自西南政法學院畢業獲法學學士學位,1985年自中國政法大學研究生院畢業獲民商法學碩士學位,1995年自中國政法大學研究生院畢業獲民商法學博士學位。現任中國政法大學教授、博士生導師、民商法教研室主任。主要致力於民商法、尤其是法人制度、公司法、證券法、合同法方面的研究。著有《企業法律形態論》、《法人制度論》、《公司法概論》、《民商法實務研究》、等學術著作。在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等刊物上發表有多篇學術論文。 主講:管曉峰 ,男,1956年生,廣東省人。1972年參加工作,1983年畢業於西南政法大學,獲法學學士學位。1983年從教,1998年晉升教授。現任中國政法大學經濟法系商法教研室主任,中國政法大學金融法研究中心副主任。主講合同法和金融法課程。主要著作有:《金融法導論》,參與著作有《合同法教程》,《商法教程》,《商法概論》,《經濟法概論》,《法學概論》等多部書,在報刊上發表了數十篇論文。 合同法是市場經濟的基本法,是民商法的重要組成部分。合同法所規范的合同與人們的生產、生活息息相關,是人們生產、生活中所不可缺少的法律手段。自然人的日常生活、法人的生產經營、一國的科技進步、社會財富的增加、國際經濟交往,都離不開合同法。合同法在規范市場主體及其經濟行為,維系市場秩序,促進經濟發展等方面,起著無可替代的作用。 本學科為法學專業學科體系中的一門既有理論性又有實踐性學科,本課程的開設,旨在通過對合同法理論及其實際應用的研究和學習,使學生系統掌握合同法的基本理論、基本制度、基本原則,培養學生運用合同法理論和知識以及有關法律、法規分析和解決經濟生活中的實際問題的能力。 該課程以講授合同法的基本原理和基本制度為核心內容,講求理論性和應用性的結合,既注重理論知識的系統性、全面性,又注重合同法具體制度及其實際應用的講解,使學生系統地、准確地理解和掌握合同法的基本原理、具體法律制度及其相應的規范。 本課程的主要教學內容包括: 合同法概述;合同的訂立;合同的效力;合同的履行;合同變更和轉讓;合同的終止;違約責任;合同法的適用與解釋;買賣合同;供用電、水、氣、熱力合同;贈與合同;借款合同;租賃合同;融資租賃合同;承攬、建設工程合同;運輸合同;技術合同;保管、倉儲合同;委託、行紀、居間合同。 大家在學習本課程後應能夠在實踐中靈活運用,分析和處理各種合同實務問題。所以在學習時一定要運用合同法學原理去觀察現實生活中的合同關系,學著去用原理分析處理合同關系,乃至學會正確處理合同爭議。 主講教師和主持教師為了幫助大家學好這門課提供學習支持服務,准備將課程分為四個單元,分期在網上進行輔導,並配上學習線索、案例分析、綜合練習,自測題、重要的合同法規等形式,幫助學生自學。在輔導中我們盡力將學習的重點、難點和疑點一一列舉,並給予解答,但我們恐不能窮盡,所以大家還有其他途徑反饋您學習中遇到的困難,比如,直播課堂、電話答疑、來信、網上討論等等。我們會盡我們所知幫助您。
⑼ 人類需要什麼樣的合同法秩序--《英美法對價原則研究:解讀英美合同法王國中的「理論與規則之王」》
——這一問題通常包容(subsume)在對價的標題之下。 ——麥爾文.埃森博格(Melvin Eisenberg) 既然合同法的中心課題與使命就是實現和執行當事人未來的允諾,那麼我們所期望的合同法秩序的建構也就只能圍繞允諾的實現和執行問題展開。當然,這種合同法秩序的具體設計還需要有一個價值衡量的標准以決定「何種允諾或合同才是可以實現和執行的?」反映在理論上就是所謂的合同的約束力根源的問題。從羅馬法到現代英美法與大陸法,沒有一種法律制度承認單純的允諾或協議能夠執行,羅馬法強調裸約(num pactum)不可執行,英美法也一直把「單純的允諾不能執行」作為合同法的基本出發點。事實上,就已經過去的人類歷史而論,我們並不希望執行所有的允諾,法院也從未對所有的允諾給予執行。因此,科賓便作出了如下著名論斷: 在法律體系中有一個被稱為合同法的部門,其為之努力的,乃是實現允諾所產生的合理預期。法律並非致力於實現所 有由允諾產生的預期,其所要實現的必須是合理的預期。迄今存在的一切法律制度中,沒有一個承認所有的允諾都能夠強制 執行……一個允諾必須伴隨某種其他要素,才能夠被強制執 行。這似乎在所有的法系都概莫能外。現在討論的問題便是此種其他要素之為何物,即一個允諾必須伴隨什麼事實才能在法律上強制執行? 比較法學家海因.克茨教授的論斷具有同樣的穿透力: 實質上,合同約束力根源的問題就在於追問「合同為什麼可以約束當事人?」,即合同約束當事人的理論基礎和依據何在?這歷來都是合同法歷史與現實中的重大問題(great questions)之一。自羅馬法以來,合同約束力的根源都能在現實制度中找到其正當性和合理性支持,只不過隨著社會和法律制度的發展以及合同約束力的逐步擴張,有關合同約束力根源的理論也呈現多樣化的局面,這就需要我們在多樣化和復雜性中作出評價、辨明優劣,不致在現實的制度選擇中迷失方向。當然,有關合同約束力根源的理論探討在兩大法系同樣重要和繁多,但近幾十年來,英美法中的合同約束力根源的理論研討的熱烈程度要遠甚於大陸法國家,它一直是英美法上的「一個重大的理論熱點」。我認為,造成此種差別的原因主要是兩大法系看待問題之思路上的差異。大陸法將合同的約束力的根源作為合同得以執行的抽象的理論基礎或合同法的理論前提,因此,此問題便成為一個十分抽象且沒有太多現實意義的問題。但在英美法系,情況則完全不同。英美合同法中的對價原則、允諾禁反言原則等都並非單純的理論前提或理論基礎的問題,他們直接決定當事人的允諾可否執行,是允諾或合同得以執行的標准,具有重要的現實意義,這或許也是英美實用主義哲學的實際體現。也就是說,在大陸法中,合同約束力根源是一個單純的理論問題;而在英美法,合同約束力根源既是重大理論課題,也是重大的現實課題。對於這一點,高德利教授在論述原因和對價的區別時,也說得很清楚:原因理論主要是一個理論性勝於實踐性問題,其與現實的允諾的執行幾乎無關,對現實沒有任何的效果。對價原則則完全相反。普通法法官從不抽象地追問人們為何作出允諾,也從不關心創造一個內涵一致的對價定義,他們的任務是非常實際的:限定違諾賠償之訴(assump咖)中可執行的允諾的范圍。即區分可執行的允諾與不可執行的允諾。可見,在英美法的語境中討論合同約束力根源的問題並非只是「理論作秀」,更是在思考和關切現實生活中當事人的允諾可否得到執行和實現這一實踐性問題。 當然,從具體內容上來看,合同約束力的根源可以包括書面和要式口約等形式主義原則、意思理論、原因理論、信賴理論、公正效率理論和對價原則等等。下面擇要而述: 1.形式主義原則。源自古羅馬法的形式主義原則是指合同的約束力來自於要式口約和書面等特定的形式要件,當事人追求什麼目標無關緊要,只要其協議符合了特定的形式要求,便可以對當事人產生約束力,從而受到法律的保護。羅馬法形式主義傳統的影響十分深遠,後世法律在合同約束力根源的問題上也不乏形式主義尊崇者。此種對協議之外的形式的注重和崇拜,成就了人們對合同約束力的主觀認同和合同交易秩序的形成和延續,他們在思想和實踐中不停地重復著自己的信仰:合同或協議的約束力的根源和基礎就在於其所採取的外觀形式。 2.意思理論。意思理論(wiu ulcoIy)是能體現大陸國家私法特徵的核心理論。作為合同約束力根源的意思理論,是指合同之所以對當事人具有法律上的約束力,是因為合同是當事人自由意思表達的結果,當事人既然同意訂立一個合同,那麼法律就會保護其自由的意思和此種自由意思所達致的結果。法律賦予合同約束力的目的在於承認允諾人的意思自治,保護其自由意思的效果,這是對「合同法重在尊重和保護合同當事人的主觀意思」這一主題的確認。 3.信賴理論。相較於形式主義原則和意思理論,信賴理論是相對晚進的合同約束力根源。從淵源上講,信賴理論的出現在於補救對價原則之不足。因為根據傳統的英美法的規定,作出一個無償允諾的當事人可以不受該允諾的約束,因為其中缺乏相應的對價。但因缺乏對價而免除允諾人責任的做法卻並不總是正確,尤其是在受諾人基於對該無償允諾的信賴而從事了一定的行為而使得自己遭受損害的情形。因此,法院創設了一個新的合同約束力根源理論:信賴理論。要求無償允諾人在某些特定情形下不得違反其無償允諾,以保護受諾人的合理信賴。在英美法中,信賴理論的集中體現就是所謂的「允諾禁反言原則」(docoinc Of promissory estoppel)。 4.實質公正和效率理論。作為合同約束力根源的實質公正和效率理論主要是一種抽象意義上和價值層面上的合同約束力根源的判斷標准,所以又被稱以標准為基礎的理論。它是指合同之所以對當事人具有約束力是社會的實質公正和經濟效率的價值使然,也就是說,只有讓合同具有約束力才能實現公正和效率的價值目標。例如,由於意思自由受到了限制,因此根據意思理論,格式合同一般應當是無執行力或無約束力的。但為了社會的交易效率、人們生活的正常進行和效率的最大化。現代社會的法律往往仍然傾向於承認效率價值支持下的合同約束力。 盡管著名比較法學家馮。梅倫(Von Mehren)教授曾經指出:現代英美法和大陸法在規定允諾或合同執行與否(即合同約束力的根源)的問題上有著不同的技術運用。英美法主要通過兩種技術來決定哪些允諾可以或不可以執行,一種是直接的立法規定,如反欺詐法的具體規定等;另一種則是間接的、抽象的、一般的對價原則的規定來(缺乏議價交換的內容)來決定允諾的執行與否。大陸法則只運用第一種直接規定的技術來解決。但此種差別展現的似乎只是兩大法系在合同約束力根源問題上的表象的「規定技術」問題,並沒有從實質的思想內涵與理論取向的視角進行更進一步的思考。其實,在筆者看來,對不同類型的合同約束力根源的倚重決定了一個國家試圖建立不同類型合同法秩序的思想傾向:重視書面要素和標準的合同法塑造的是一種具有宗教神聖性的形式主義合同法秩序和信仰;重視意思標准或要素的合同法塑造的是一種個人解放思潮下的自由主義和理性主義合同法秩序和理念;重視效率標准或要素的合同法塑造的則是一種經濟效率至上的合同法秩序和思想。 一直以來,對價原則都是英美法中合同約束力的核心根源。或者如法恩思沃斯所說是英美法中允諾執行的唯一的一般性根據(generalbasis)。而除此之外,上文所列其他類型的合同約束力根源從來沒有成為過允諾執行的一般根據,這是因為:形式主義理論是一種源於羅馬法和早期英國法的古老的約束力根源,在後來逐漸式微,在英美合同法中沒有獲得過顯赫的地位;意思理論則一直是大陸法合同約束力的核心根源,體現的是一種理性主義哲學觀念和形而上的合同價值觀,與英美實用主義哲學和客觀合同理論格格不入;信賴理論不管是在大陸法還是在英美法中都只是一種「時髦而不實用」的新型合同約束力理論,沒有獲得正統的名分;而效率理論和實質正義理論則都因為其過分的抽象性難以成為注重具體允諾或合同的執行與否的英美法合同約束力根源。至少到目前為止,對價理論仍然是英美合同法中的統治性理論,是決定允諾或合同能否執行的第一位的標准(或者說是英美法中最為核心的合同約束力根源),英美法中合同有否約束力主要還是依靠有沒有對價來加以判斷。由於允諾的執行問題幾乎構成了合同法的全部問題,所以對價原則便成為合同法中的核心理論、原則和制度,是合同法王國中名副其實的「理論與規則之王」,支配著整個英美合同法內容和體系。所以,對價原則才會被學者稱為「合同這架龐大機器的平衡輪」(吉爾默語)。 總之,對價原則(doctrine 0f consideration)是現代英美法的核心原則和理論,它不僅決定了當事人的允諾能否執行,即當事人間的合同有否約束力這一重大問題,更重要的是它型構了整個英美合同法的理論和制度體系。因此,對價原則是英美法學者所應當關注的焦點和中心,研討英美合同法似乎很難繞開對價原則這一重要命題。對對價原則這一合同約束力根源的倚重,決定了英美國家的合同法秩序和價值將與早期羅馬法和大陸法國家的合同法秩序截然有別。不管是合同的成立、合同的執行、違約責任等具體制度上還是合同法的整體價值和理論取向,都因為對價這一核心理論原則的貫穿而展現出了自己的特殊性。毫無疑問,對作為英美法合同約束力核心根源的對價原則的研討將深化我們對英 美合同法理論內涵和制度設計的把握。