梁慧星合同法講座視頻
⑴ 合同法案例分析
以下為我的個人觀點：
1、屬於單方解除，約定解除。
2、天一公司對合同不享有解回除答權，此種解除需要雙方協商一致。
3、應履行單方通知，異議起訴或仲裁的程序。黃某某若不同意對方意見，應當請求法院或仲裁機構確認合同的效力，訴訟請求包括確認合同的效力和繼續履行，承擔違約責任等幾項。
5、該主張不能成立，情勢變更是指當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，而天一公司目前要求解除合同，多半是因為商業的原因，是因為房價已經翻了好幾倍。
5、若我是本案法官，我會要求天一公司繼續履行原合同。
⑵ 合同法的基本原則是否有高低位階
發的基本原則是否有高低慰藉？這個怎麼說呢？嚴格來說是沒有的，大家都是國家的公民
⑶ 梁慧星：勞動合同法：有什麼錯為什麼錯
很多現行法律，頒布實施十多年，社會生活已經發生重大變化，應當進行執法檢查，卻沒有安排執法檢查。為什麼勞動合同法2007年頒布，2008年生效，常委會就進行執法檢查？是因為這部法律的頒布實施在社會上引發了爭議。因此，我們有理由期待，人大常委會工作報告對勞動合同法執法檢查的結果，有個明確的交代。這部法律有無錯誤之處，有無欠當之處？如果法律沒有錯誤，沒有欠當之處，則存在哪些障礙其貫徹實施的問題？如果法律本身存在錯誤或不當，則應當如何予以補救？
常委會工作報告首先說：勞動合同法執法檢查「直接關系」「億萬勞動者的切身利益」。這樣的認識，未免失之片面。常委會工作報告然後說：「我們深入實際、深入基層，弄清法律實施中的突出問題」。遺憾的是，常委會工作報告並沒有告訴我們，常委會的執法檢查，究竟弄清了勞動合同法實施中的哪些突出問題？常委會工作報告接著說：「勞動合同法頒布實施以來，勞動合同簽訂率明顯上升，全國規模以上企業勞動合同簽訂率達到93%，新簽勞動合同的平均期限有所延長，就業再就業工作力度進一步加大，企業職工尤其是農民工權益保護工作得到加強」，然後便把話題轉移到「勞動就業面臨的新情況新問題」。顯而易見，常委會工作報告沒有回答社會各界對勞動合同法的疑問。
勞動合同法剛一頒布實施就引發爭論。實施尚不滿一年，常委會就匆忙啟動執法檢查，執法檢查究竟發現了哪些突出問題，得出什麼樣的檢查結果，勞動合同法本身是否存在錯誤或者不當，常委會工作報告均避而不談。如何能夠使人信服？二、勞動合同法的定位常委會工作報告將勞動合同法定位在「民生」立法，說勞動合同法「直接關系」「億萬勞動者的切身利益」，有將勞動合同法誤解為「勞動者權益保護法」之嫌。勞動合同法，難道與千千萬萬企業的切身利益沒有直接關系？難道與國民經濟的健康發展沒有直接關系？難道與國家整體利益沒有直接關系？不能一看到「勞動」二字，就想當然地將勞動合同法定位在「民生」立法，混同於勞動者保護法。這樣認識和理解勞動合同法，是片面的，不正確的。勞動合同法不同於勞動者權益保護法，猶如合同法不同於消費者權益保護法。勞動合同是社會主義市場經濟法律體系中的一個重要合同類型。勞動合同法屬於民事法律，是現行合同法的特別法。
現行合同法第二條第一款規定：「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。」其中所謂「自然人」，在勞動合同法上稱為「勞動者」；所謂「法人、其他組織」，勞動合同法上稱為「用人單位」，亦即各類企業。合同法第二條第二款規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」據此可知，勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。我們說，勞動合同是現行合同法上的合同的一種；勞動合同關系是民事權利義務關系的一種；勞動合同法是現行合同法的特別法，其立法根據和法理根據，就是現行合同法第二條的規定。
因此，勞動合同的訂立、履行、變更、終止和違約責任的追究，應當遵循現行合同法的基本原則及總則性規定。片面誇大勞動合同的特殊性，否定勞動合同作為民事合同的共性，背離合同法基本原則和總則性規定，將勞動合同法混同於勞動者權益保護法，無視勞動合同法的民事法律性質，是勞動合同法的錯誤根源。
三、勞動合同法的指導思想特別應指出的是，勞動合同法的立法指導思想，與中國特色社會主義理論和改革開放以來的基本經驗有所偏離。中國特色社會主義理論之所謂中國特色，以及改革開放以來的基本經驗，集中體現在如何認識和處理勞動者與企業的關繫上，即認為勞動者與企業雙方在根本利益上是一致的，不存在根本性的矛盾和沖突。這是實現黨和國家提出的建設和諧社會偉大目標之所以可能的基礎。中國特色社會主義的實踐和改革開放以來的一系列政策，都是致力於兼顧、協調企業與勞動者雙方的合法權益，建構和諧勞動關系。而建構和諧勞動關系，有賴於切實保障企業和勞動者雙方「依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預」（合同法第4條）。勞動合同法，未能正確認識我國社會主義市場經濟條件下企業與勞動者根本利益的一致性，誇大了企業與勞動者之間的利益沖突，對勞動合同當事人即企業和勞動者雙方依法享有的合同自由，即依法自願訂立合同、決定合同期限和解除合同的權利，進行了不適當的限制和干預。
特別令人難以理解的是，勞動合同法第一條規定「立法目的」，僅僅規定為了「保護勞動者的合法權益」，而對保護企業的合法權益，隻字不提。可見，勞動合同法無視企業的合法權益，忽視對企業合法權益的保護，源於「立法目的」之偏頗。充分表明，勞動合同法立法指導思想，偏離了中國特色社會主義理論，偏離了改革開放以來發展社會主義市場經濟的基本經驗，並且無視勞動合同法的民事法律本質，誤將勞動合同法混同於勞動者權益保護法。不保護企業的合法權益，國民經濟難於健康發展，全面建設小康社會的偉大目標不能實現，社會主義市場經濟體制就會發生動搖，改革開放的偉大事業就難於繼續推進！所謂保護勞動者的合法權益，也必定落空！四、我國企業的復雜性我國是一個發展中國家，工業生產的現代化程度不高，存在著復雜多樣、千差萬別的企業形式和經營形式。既有現代化程度較高的大型企業，同時又有各種各樣的中型企業、小型企業、微型企業，還有許許多多合夥企業、個體企業，許許多多小作坊、小商店，還有諸如「來料加工」、「三來一補」等難於歸類的企業。而且各種企業在經營形式、勞動管理形式上差別甚大。例如，有的實行計時工資制、定時上下班，有的實行計件工資制、自由上下班。特別像「來料加工」、「三來一補」之類，有材料、有訂單就加班加點干，沒有材料、沒有訂單就閑著。有的行業季節性強，旺季就多招工、多用工，淡季就少招工、少用工。特別是一些服務行業，就指望節日、假日賺錢，平常生意很少。這就要求規范勞動關系的立法，不能照搬西方發達國家的標准，不能套用規模化、現代化工業生產企業的模式，不能搞一刀切。
遺憾的是，勞動合同法沒有注意和重視這一點，而是採用西方發達國家的標准，採用一個標准，採用一個模式，搞一刀切。例如，一律要求簽訂書面合同，追求長期限的合同，以為合同期限越長越好，對解除合同的權利嚴加限制，甚至強制簽訂所謂無固定期限合同，等等。常委會工作報告說，「規模以上企業勞動合同簽訂率達 93%」，而「服務業、建築業以及中小企業和私營企業勞動合同簽訂率低」，正好說明勞動合同法未注意不同行業、不同規模、不同形式的企業之間的差別，搞一刀切。
五、照搬照抄西方制度常委會工作報告強調指出：「外國法律體系中有的法律，不符合我國國情和實際的，我們不搞。」勞動合同法第五章第一節規定的「集體合同」，就是這種盲目照搬西方的、不符合我國國情和實際的法律制度。必須注意的是，所謂集體合同，不是合同法上的合同類型，是發達資本主義國家發明的處理勞資關系的特殊制度。實行集體合同制度的制度基礎，是資本主義國家所謂獨立工會制度和集體談判制度。所謂獨立工會，被認為是勞動者利益的唯一代表者和捍衛者，而且獨立於政黨、獨立於政府。所謂集體談判，即由工會作為勞動者的代表，就工資報酬、工作時間、福利保險、休息休假、勞動安全等條件，與企業主定期舉行集體談判，所達成的協議，即是集體合同。對於集體談判和集體合同，政府不作干預。工會用來對企業主一方施加壓力的手段，是組織工人罷工。工會每年一次為在集體談判中爭得有利地位而組織的罷工，在日本稱為「春斗」，在韓國稱為「夏斗」。
所謂集體談判，通常在三個層級舉行：一是中央級集體談判，由全國總工會與全國企業主協會談判；二是行業級集體談判，由全國性行業工會與行業企業主協會談判；三是企業級集體談判，由各企業工會與企業主談判。德國、荷蘭、義大利等多數歐洲國家，以中央級和行業級集體談判為主，而英國、美國、日本等國，則以企業級集體談判為主。
我黨在革命根據地和抗日根據地曾經試行過集體合同制度。建國初期，勞動部等曾發布關於集體談判和集體合同的文件，限於在私營企業試行集體談判和集體合同。但自1956年社會主義改造完成到今天的半個多世紀，從來沒有實行過集體談判和集體合同制度。我之所以斷言集體談判和集體合同制度不符合我國國情和實際，關鍵理由是：我國不實行資本主義國家所謂獨立工會制度。在我國，代表和維護勞動者利益的，絕不僅僅是工會，而首先是居於執政地位的中國共產黨、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工會、青年團和婦聯，還有極具中國特色的職工代表大會。我國的工會，是中國共產黨領導下的群眾組織，是共產黨和人民政府的助手。我國工會的性質和職能，與美國的勞聯－產聯、法國的五大工會、波蘭的團結工會以及日本的工會、韓國的工會等所謂獨立工會，是根本不同的！絕對不應混為一談！
我國勞動者權益的保障和維護，主要靠黨的政策、國家的法律法規，例如關於最低工資的規定，關於社保醫保的規定，關於勞動安全的規定，關於勞動衛生的規定，關於工作時間的規定，關於休息休假的規定，等等。中央人民政府對企業增加工資實行政策指導。地方人民政府出面解決勞動者與企業之間的糾紛，解決企業拖欠員工工資問題，更是常見。當然可以而且應該採用改革開放以來，由政府主管部門制定合同示範文本引導當事人訂立合同的成功經驗，由勞動主管部門和企業主管部門，制定各種行業的勞動合同示範文本，指導勞動合同的簽訂，完全沒有必要照搬照抄西方國家所謂集體談判制度和集體合同制度。
怎麼能夠設想，像西方國家那樣，由全國性工會與全國性企業主協會進行集體談判，由行業工會與行業企業主協會進行集體談判，由企業工會與企業主進行集體談判，通過訂立集體合同以規定工資福利、醫保社保、勞動工時、勞動安全、勞動衛生、休假休息等等條件？怎麼能夠設想，像西方國家那樣，在中央級、行業級和全國所有的企業，就增加工資福利待遇和改善勞動條件，每年一度地舉行所謂集體談判、工資談判，每年一度地搞所謂「春斗」、「夏斗」？怎麼能夠設想，像西方國家那樣，允許工會動不動就發動企業罷工、行業罷工和全國大罷工？我國工會是黨和政府的助手，絕不是所謂獨立工會，絕不可能這樣做！並且，這樣做、這樣折騰，也是我國憲法和法律所禁止的！是違法的！六、在法理上的錯誤按照民法原理，合同必須有期限。法律不允許訂立無期限的合同。未約定期限的合同，被視為當事人雙方隨時可以解除的合同。勞動合同由傳統民法上的僱用合同發展而來，其實質是，企業取得對於勞動者的勞動能力的支配，勞動者必須按照企業的指令進行勞動。勞動能力是人格之一部，勞動是人身自由之一部。有鑒於此，現代民法絕不允許訂立無期限的勞動合同。勞動合同未約定期限，當事人雙方均有權隨時解除合同。勞動合同約定了期限，即使期限未滿，當事人雙方亦有權解除合同。無論是勞動者解除合同或者企業解除合同，勞動者均應得到一筆補償金；如果是企業解除合同，還應再向勞動者支付一筆解約金。
勞動合同法將勞動合同分為固定期限合同、無固定期限合同。所謂「無固定期限勞動合同」，亦即民法上所謂未約定期限的合同，按照民法原理，當事人雙方均有權隨時解除合同。但按照勞動合同法的規定，無固定期限勞動合同，是不允許當事人解除的合同。勞動合同法還特別規定，在若干情形，強制訂立無固定期限勞動合同，甚至「視為」已訂立無固定期限勞動合同，無端限制、剝奪勞動者和企業訂立勞動合同和解除勞動合同的正當民事權利。更有甚者，勞動合同法竟然將訂立無固定期限勞動合同作為對企業的懲罰（第14條第3款），並對不與勞動者訂立無固定期限合同的企業進行懲罰（第82條第2款）。勞動合同法關於所謂無固定期限勞動合同的規定，不僅在法理上是錯誤的，也是與現行民法通則和合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。
按照民法原理和現行合同法，當事人自願訂立合同的權利，包括自願決定合同形式的權利。現行合同法第十條規定，訂立合同可以採用書面形式和口頭形式。法律法規要求採用書面形式或者當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。按照現行合同法第三十六條的規定，即使法律法規要求或者當事人約定採用書面形式，而當事人未採用書面形式，如一方已經履行主要義務，則該合同成立。可見，即使在法律法規要求採用書面形式的情形，此書面形式也不是合同實質要件，不具有決定合同成立、生效的法律效力，只具有證明合同成立及合同內容的證據效力。對於勞動合同關系來說，除書面形式即合同書之外，職工登記表、職工名冊、職工工資薄冊和工資單，等等，均可作為證明勞動合同關系成立的證據。
我們看到，勞動合同法片面強調勞動合同的書面形式，誇大會同書面形式的意義和作用，否定合同的口頭形式，不考慮各種企業的差別，一律要求簽訂書面勞動合同。甚至動輒對未及時訂立書面合同的企業施加「支付雙倍工資」的懲罰！（第82條第1款）勞動合同法這樣對待合同的形式，不僅在法理上是錯誤的，也是與現行民法通則和現行合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。
⑷ 有關多方法律行為是否適用合同法的疑問
多方民事法律行為是可以適用合同法的一般規定，不違反目前的法律規定。
⑸ 梁慧星的主要著作
物權法（第5版）（普通高等教育「十一五」國家級規劃教材）/梁慧星，2007-6-1版
生活在民法中（法學家講演錄）/梁慧星著，2007-3-1版
民商法論叢（第37卷）/梁慧星主編，2007-5-27版
民商法論叢（第36卷）/梁慧星，2006-11-1版
中國民法典草案建議搞附理由-債權總則編/梁慧星，2006-10-1版
中國民法典草案建設稿附理由-親屬編/梁慧星，2006-10-1版
民商法論叢（第35卷）/梁慧星，2006-6-1版
民商法論叢（第34卷）/梁慧星，2006-2-1版
法學學位論文寫作方法/梁慧星，2006-1-8版
物權法（第3版）（21世紀法學規劃教材）/梁慧星 陳華彬,2005-9-1版
民商法論叢（第33卷）/梁慧星，2005-8-1版
民商法論叢（第32卷）/梁慧星，2005-5-1版
中國民法典草案建議稿附理由-總則編/梁慧星，2004-12-1版
中國民法典草案建議稿附理由-物權編/梁慧星，2004-12-1版
中國民法典草案建議稿附理由-侵權行為編 繼承編/梁慧星，2004-12-1版
民商法論叢（第31卷）/梁慧星，2004-11-1版
物權法（第2版）（21世紀法學規劃教材）/梁慧星 陳華彬，2003-1-1版
民法總論（第2版）（21世紀法學規劃教材）/梁慧星，2004-9-1版
民商法論叢（第30卷）/梁慧星，2004-6-1版
民商法論叢（第29卷）/梁慧星，2004-3-1版
民法總論（第2版）（高等學校法學教材）/梁慧星，2004-1-1版
中青年法學文庫：民法解釋學/梁慧星，1995-1-1版
民法學說判例與立法研究（西南政法大學學子學術文庫44）/梁慧星，2003-9-1版
民商法論叢（第28卷）/梁慧星，2003-11-1版
梁慧星文選（中國社會科學院法學精萃）/梁慧星，2003-10-1版
民商法論叢（第27卷）/梁慧星,2003-7-1版
民商法論叢（第26卷）/梁慧星，2003-4-1版
中國民法典草案建議稿/梁慧星，2003-5-1版
合同法總則精講（VCD)（5碟）/梁慧星，2003-3-1版
裁判的方法/梁慧星，2003-4-1版
物權法（第2版）（高等學校法學教材）/梁慧星、陳華彬，2003-1-15版
民商法論叢（第25卷）/梁慧星，2002-12-25版
民商法論叢（第24卷）/梁慧星，2002-10-28版
為中國民法典而斗爭/梁慧星，2002-7-15版
民商法論叢（第23卷）/梁慧星，2002-6-15版
民商法論叢（第22卷）/梁慧星，2002-5-25版
民法總論（2001年版）（高等法學教材）/梁慧星，1996-8-1版
民商法論叢（第21卷）/梁慧星，2001-12-1版
物權法（高等學校法學教材）（民商法系列）/梁慧星 陳華彬，1997-9-1版
民商法論叢（第20卷）/梁慧星，2001-9-1版
加拿大國際私法研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，2001-12-1版
離岸金融的法律問題研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，2001-11-1版
國際銀團貸款中的法律問題研究（中國民商法專題研究叢/梁慧星，2001-9-1版
醫療損害賠償立法研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，2001-8-1版
從近代民法到與現代民法-梁慧星先生主編之中國大陸法學/梁慧星，2000-10-1版
為權利而斗爭-梁慧星先生主編之 現代世界法學名著集/梁慧星，2000-10-1版
民商法論叢（第19卷）/梁慧星，2001-6-1版
民商法論叢（第18卷）/梁慧星，2001-3-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集（第3集）/梁慧星，2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集（第2集）/梁慧星，2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集（第1集）/梁慧星，2000-9-1版
民商法論叢（第17卷）/梁慧星，2000-12-1版
民商法論叢（第16卷）/梁慧星，2000-8-1版
民商法論叢（第15卷）/梁慧星，2000-7-1版
自由心證與自由裁量/梁慧星，2000-9-1版
民商法論叢（ 第14卷）/梁慧星，2000-4-1版
中國物權法草案建議稿/梁慧星，2000-3-1版
海事國際私法研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星 王國華,1999-2-1版
違約損害賠償研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星 韓世遠,1999-1-1版
民商法論叢 （第13卷）/梁慧星，2000-1-1版
民商法論叢 （第12卷）/梁慧星，1999-6-1版
民法學說判例與立法研究 （二）/梁慧星，1999-1-1版
中國民法經濟法諸問題/梁慧星著，1999-1-1版
民商法論叢（第11卷）/梁慧星，1999-1-1版
民商法論叢(第10卷)/梁慧星主編，1998-10-1版
中國物權法研究/梁慧星主編，1998-6-1版
民商法論叢（第9卷）/梁慧星主編，1998-5-1版
破產程序和破產法實體制度比較研究（中國民商法專題研/梁慧星，1995-1-1版
現代侵權損害賠償研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，1998-2-1版
瑞士國際私法法典研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，1998-1-1版
反壟斷研究（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，1996-2-1版
環境法原理（中國民商法專題研究叢書）/梁慧星，1997-12-1版
物權法（九五規劃教材）/梁慧星 陳華彬，1997-7-1版
民法總論（九五規劃教材）/梁慧星，1996-8-1版
民法學說判例與立法研究/梁慧星，1993-5-1版
中青年法學文庫：民法解釋學/梁慧星，1995-1-1版 中國產品責任法——兼論假冒偽劣之根源和對策 /梁慧星，，
引文索引
惡意抗辯與合同無效的認定 /張建平,,
淺議典當的法律性質 /陳兆利,,
淺談世界法律發展的趨勢 /朱烈松,,
物權行為理論之重構 /陳召利,,
從法律行為的成立及生效要件看民法的意思自治原則及其限制 /王斌周,,
關於構建中國善意取得制度的幾點意見 /李儉,,
物權公示主義研究 /陳華鋒,,
新型永佃權——開啟農地制度困境的鑰匙 /玄朱,,
淺議公司型基金的法律性質及其引進 /何小明,,
禁止多層次直銷的立法研究 /周禪,熊焱，
再論「誠信原則」——以法哲學和社會學為視角 /羅亞海，，
股權轉讓優先權的適用及其除外 /羅亞海，，
論保險法最大誠信原則/雷雲漢，，
法人獨立責任之我見 /王紅良，，
論精神損害賠償/肖婧，艾陽,
《合同法》第80條關於債權轉讓之我見 /王 晶，，
海域使用權基本法律問題研究 /葉知年,,
論違約責任中的過錯歸責原則 /葉知年,,
民事訴訟行為與訴訟時效中斷之關系辨析 /葉知年,,
《合同法》第80條關於債權轉讓之我見 /實用法學,,
房屋買賣中承租人的優先購買權問題 /劉京柱,,
消費者權益保護法在商品房買賣中的適用問題 /劉京柱,,
道路交通事故嚴格責任原則研究 /翟巍,,
「消費者」概念之法律釐定 /張穎璐,,
道路交通事故過錯責任原則探析 /翟巍,,
完善擔保法若干問題研究 /廖炳光,,
引入情事變更原則之研究 /潘志國,,
淺議法律行為的條件及相關問題 /蘇望,,
論電子合同 /謝波,,
論中國反壟斷法的立法目的 /王巍,,
取得時效制度概述 /何旺翔,,
論中國反壟斷法的立法目的 /王巍,,
論物權法定主義及物權自治趨勢 /滕之傑,,
新交法「機動車負全責」解讀 /胡銀月,,
論民事主體的判斷標准 /唐偉元,,
論善意取得制度的理論基礎及相關問題 /唐偉元,,
自然人民事權利能力問題探討 /唐偉元,,
對物權行為理論的思考 /易昕,蔣津泉，
淺析契約自由原則 /周建,,
民事訴訟誠信原則研究 /宋紹青,,
注冊會計師審計法律責任的性質研究（上）---- 現行注冊會計師審計法律責任的理論缺陷 /肖義方,,
不動產收益權質押貸款研究 /秦鳳偉,,
論締約過失責任適用范圍的適度擴大解釋——兼議締約過失責任與違約責任的界限 /潘志國,,
試論中國物業管理制度的立法構建及完善 /冷帥,,
對現行商品住宅共用部位共用設施設備維修基金管理制度的反思 /王興敏,,
產品質量問題之法律研究--附贈商品質量問題 /郝連忠,,
共有房產可適用善意取得 /邱凱,仲亞勵，
司法公正與依法治國 /劉京柱，，
從中國的監護法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵 /郅四清，，
對民法典草案中取得時效制度的幾點思考 /王斌周，，
論對不正當利誘性銷售的規制 /何旺翔，，
對中國誠實信用原則研究現狀的評析 /何旺翔，，
中國物權立法不應採納物權行為理論 /李林啟，，
論經濟法的精神 /李昌麒，薛克鵬，
理念、體系與規則：合同法域的經濟法解讀 /劉顯剛,,
論網路運營商對用戶隱私權的侵害 /管榮齊,,
遺失物制度研究 /蔣拯,,
典權與抵押權並存之問題分析 /趙志琴,,
試論土地承包經營權改革 /倪昊,,
論社會轉型期中道德法律化的問題 /金澤清,,
試析媒介消費中的民事合同關系——兼論適用合同法的規定保護媒介消費者的合法權益 /宋小衛,,
看民法文化的本體價值 /王曉君,,
淺談「私法根本價值所在」之意思自治原則 /齊匯,,
對中國遺失物拾得制度的幾點反思和建議 /支太紅,,
善意取得法律要件之重構 /奚瑋,,
論合同自由原則/齊艷銘,,
法析非典論古今之道 /李百琛,,
對合同生效中「意思表示真實」要件之思考 /俞華權,滕聿江，史明釗
試論中國不動產物權登記制度的立法完善 /陳儒，，
沉默權的立法思考 /施國明，，
論誠實信用原則是如何被放棄以及怎樣重新確立誠實信用原則在市場經濟中的地位 /孟慶凱,,
道路交通事故損害賠償歸責原則 /陳沖,,
締約過失責任法律制度研究 /黃文強,,
誠信原則的人性檢討 /鄭景元,,
論銀行抵押貸款業務中的財團抵押權 /肖祖平,,
試論證券民事賠償制度的建立與完善 /鄭坤山,,
廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經濟法與民法的合一 /胡穎廉,,
典權制度的價值復興及其發展 /楊昕宇,,
試論共同抵押 /葉明,,
預期違約與不安抗辯——對合同法相關規定的思考 /李洪奇,,
論善意取得 /田翠,,
論擔保物權的競合與實現 /馬江,,
試析中國專利權保護的特別規定 /徐巍,,
也論債權人撤銷權與無效合同制度的選擇適用問題 /梅瑞琦,,
論撤銷權的性質及撤銷之訴的當事人 /梅瑞琦,,
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⑹ 我國合同法的違約歸責原則是什麼
應該是嚴格責任，不是過錯推定。正如你所說的，我國合同法規定的違約責任是根本版不考慮過錯問權題，所以並不存在過錯推定的問題。有了違約行為就應承擔違約責任，除非存在免責事由，這顯然是嚴格責任。當然，嚴格責任是一般性原則，在合同法分則中諸如無償保管、無償委託仍然是以故意或重大過失等主觀過錯作為承擔責任的要件。
據我所知：如梁慧星（見《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第1—7頁）、韓世遠（見《合同法總論》，法律出版社2004年版，第690頁）等國內主流合同法學者傾向於認為從法條解釋的角度來看，我國合同法的違約責任歸責原則應當是嚴格責任。至於學者有不同的看法這很正常，但這種爭論只是立法論上的爭論，即我國立法到底應將違約責任的歸責原則確定為過錯責任還是嚴格責任，如崔建遠（《嚴格責任？過錯責任——中國合同法歸責原則的立法論》，載《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版，第190頁以下），但這種爭論並不影響解釋論得出的結果。
⑺ 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？
（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。
⑻ 我國合同法確立的違約責任歸責原則是（ ）。
應該是嚴格責任來，不是過錯推自定。正如你所說的，我國合同法規定的違約責任是根本不考慮過錯問題，所以並不存在過錯推定的問題。有了違約行為就應承擔違約責任，除非存在免責事由，這顯然是嚴格責任。當然，嚴格責任是一般性原則，在合同法分則中諸如無償保管、無償委託仍然是以故意或重大過失等主觀過錯作為承擔責任的要件。
據我所知：如梁慧星（見《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第1—7頁）、韓世遠（見《合同法總論》，法律出版社2004年版，第690頁）等國內主流合同法學者傾向於認為從法條解釋的角度來看，我國合同法的違約責任歸責原則應當是嚴格責任。至於學者有不同的看法這很正常，但這種爭論只是立法論上的爭論，即我國立法到底應將違約責任的歸責原則確定為過錯責任還是嚴格責任，如崔建遠（《嚴格責任？過錯責任——中國合同法歸責原則的立法論》，載《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版，第190頁以下），但這種爭論並不影響解釋論得出的結果。
⑼ 請問誰有民法學說與判例研究、民法總論2009版（王澤鑒）民法總論（梁慧星）《合同法研究》（王利明）PDF
做實務就王澤鑒更系統更接地氣，做理論就後者更前沿更有空間
⑽ 為什麼梁慧星認為合同法51條無權處分中的處分行為，只包括轉讓和贈與，而不包括設定擔保和使用權
物權四大權利，佔有，使用，收益，處分。能區分嗎。