當代經濟法
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B. 以下哪些是當代中國法的形式（ ） A憲法B法律C經濟法D司法判例
以下哪些是當代中國法的形式（ A憲法、B法律）。
當代中國法的形式主要有：憲法、法律、行政法規、一般地方性法規、自治法規、部門規章、地方政府規章等。
C. 經濟法屬於部門法的概念嗎
1、是的，屬於部門法。
2、當代中國的法律體系通常包括下列部門:憲法、行政專法、民法、商法、經濟法屬、勞動法與社會保障法、自然資源與環境保護法、刑法、訴訟法。部門法是一個法學概念，在現實的法律制度中並不存在與之相對應的法規或法典;是構成法律體系的基本要素。部門法的內容具有相對獨立性，但彼此間又不是截然可分的。
3、經濟法是對社會主義商品經濟關系進行整體、系統、全面、綜合調整的一個法律部門。在現階段，它主要調整社會生產和再生產過程中，以各類組織為基本主體所參加的經濟管理關系和一定范圍的經營協調關系。要從以下三點把握這個概念:(一)經濟法是經濟法律規范的總稱 (二)經濟法是調整經濟關系的法律規范的總稱(三)經濟法調整的是一定范圍的經濟關系。
D. 我國當代經濟法律的特點是什麼
【摘要】經濟法到底是什麼性質的法律,這在法學界歷來存在爭議。在不同時期,不同的理論占據著主導地位。但是這些理論都是有一定製度背景的。本文在分析了三種典型的對經濟法認識的理論的基礎上,指出經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。
【關鍵詞】經濟法;公法;私法;市場
【正文】
經濟法到底是什麼性質的法律,這在法學界歷來存在爭議。[1]歸納起來有三種比較有代表性的觀點:一是認為是國家干預,二是認為是國家協調性質的,三是認為是國家調節性質的。在不同時期,不同的理論占據著主導地位。[2]從我國的改革看,我們是在認識和實踐上從計劃經濟逐步過渡到社會主義市場經濟。這種轉變使我們對經濟法的認識存在著巨大的變化,因為經濟法與經濟密切相關。但是,這些變動是否有一些規律性的東西,經濟法作為一個法學部門,是否有一些共同的性質。假如沒有共同的規律和性質,經濟法成為一個完整的法學部門就很有問題了。也就是說,這些理論假如有合理的地方,這些合理的地方應該是共通的。
一
讓我們來分析一下這些對經濟法認識的理論。第一種是認為經濟法是國家干預性質的,這和市場經濟國家的經濟法理論相一致,是屬於市場本位的一種認識。在市場制度的背景下,國家原來在自由市場經濟理論中是守夜人的角色,但由於經濟壟斷性的增強,以及市場經濟中的固有缺陷,使得政府要擔當更多的角色,很顯然,這是國家對自由經濟意義上的市場的一種干預,由此而進行的法律干預方法就是這種性質,這個理論的前提是有一個完整的市場的存在。長期以來(即自由資本主義時期),經濟活動被設想為屬於私事的范圍,對經濟活動的法律管理屬私法的范圍,國家的作用就只是執行維護公共秩序的任務。
隨著資本主義進入壟斷階段,私人壟斷利益集團的社會經濟力量得以極大發展,自由競爭的經濟條件逐漸消失,對競爭不完善的認識以及二十世紀30年代的大蕭條,使人們日益懷疑市場的自動調節機制,因此,國家干預得到了發展,使政府與私人力量之間的均勢發生了根本的變化。這一變化最明顯的表現是以有意識地組織經濟生活來取代市場自發機制——經濟計劃化。亞當·斯密所頌揚的處於完全競爭中的大量小單位可以實現私人利益向全局利益匯合的「無形之手」,讓位於「有形之手」——即「國家之手」。這樣的計劃化意味著配備充分的法律手段,並使法律規則在計劃制定、實施和執行過程中起主要作用。[3]從而產生了嶄新的第三類法律——經濟法。[4]它最早產生於二十世紀初的德國。
經濟法產生於立法者不再滿足於從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系,而側重於從經濟的共同利益、經濟生產率,即從經濟總體的觀察角度調整經濟關系。經濟法產生於國家不再作為純粹私法保護自由競爭,而尋求通過法律規范以社會的整體利益來控制自由競爭。所以有學者說「經濟法就是組織起來的經濟法律」,[5]這不無道理。
對經濟法實施統制,在本世紀後半葉起著越來越重要的作用,而且在個人和企業方面以及在整個經濟生活方面都有表現,經濟政策的手段逐漸講究起來,從「凱恩斯革命」起,經濟學家就致力於對預算政策、稅收政策、信貸政策和收入政策進行科學分析,他們尤其明確提出了利用這些手段實現國家總目標的條件,充分利用資源、穩定物價,提高國民產值增長率。[6]
國家對經濟的非系統化干預存在已久,但對經濟的系統干預,則是在壟斷產生之後,經濟法是國家系統干預經濟的法律工具。任何法律制度都與國家緊密相關。所以,作為國家直接干預經濟生活的法律起源很早,如14世紀至15世紀出現的商法。而真正意義上的經濟法則是產生於壟斷資本主義時期。本世紀以來,經濟法已成為一個獨立的法學部門。[7]法律秩序要發揮整個社會價值准則體系的作用,因為與單獨的經濟效率相比,社會價值准則體系所包含的內容要廣泛得多。[8]可以說,法律秩序本就有和諧一致的要求。[9]正是由於對社會法的需求,私法與公法,民法與行政法,契約法與法律之間僵死劃分已越來越趨於動搖,這二類法律逐漸不可分地滲透融合,從而產生了一個全新的法律領域。
二
第二種是認為經濟法是國家協調性質。國家在總體經濟中起到協調的作用,如在總量控制、各方利益協調上都發揮著決定性的作用。很顯然,這是一種國家或是政府本位的一種認識。
國家協調應該講是一種脫胎於計劃經濟的產物。國家能否協調經濟,在計劃經濟因素下,國家對經濟的協調性質是非常明顯的。在我國改革初期,也就是我們提出計劃為主、商品為輔和有計劃的商品經濟時期,這種對經濟法的認識是正確的。但是我們要建立的是一種社會主義市場經濟,所謂市場經濟,對競爭的強調顯然是它的一個最明顯的特點。而在競爭市場中,政府的力量正如我們所知道的是與競爭的力量有性質的不同,政府與市場在運作上是不同的,在市場失靈等市場不能發揮作用的場合,才會有政府力量出現的合理性。由此可見,這種國家本位的對經濟法的認識在市場經濟條件下是有問題的。
按照傳統的對社會主義的認識,經濟處於國家的計劃的管理之下,企業的產、供、銷、人、財、物完全由國家計劃控制。企業是整個社會「大工廠」的生產單位,所有的法律都是「公法」。在這種條件下,經濟是處於行政管理的模式之下,所有的有關經濟的法律都是行政法津和法規。毫無疑問,在這種條件下是不需要經濟法的,只要有公法和行政法就足夠了。但是這種模式由於其僵化性而不斷地暴露其低效率和非經濟的缺陷。由此,各社會主義國家都進行改革,在計劃中逐步加入或加大市場的成分。社會主義國家,包括我國的經濟法都是在這種條件下產生的。由此可見,我們經濟法的產生與西方市場經濟國家的經濟法的產生是在兩個不同的條件下,後者是在完整的市場中加入國家或是政府或是公法的力量,而前者是在計劃中不斷地加入或是加大市場的力量和比重。但二者的結果卻是一樣的,都導致了經濟法的出現和對經濟法的強調。從這一方面我們也可以看出經濟法的一些本質上的特點。首先,經濟法並不是以市場或是以國家(政府)為本位對經濟的調整,經濟法並不存在國家或是市場本位的問題。其次,經濟法可以是以國家干預為主要內容,也可以是以打破國家壟斷為主要內容,在原先是公法調整的領域逐漸加入或是加強私法的內容和力量。經濟法的作用可以是擴大公法,也可以是擴大私法的功能。由此,完全可以看出經濟法的社會本位的特點。第三,將經濟法歸結為國家本位的法律,即所謂的國家協調的性質。是在形式上受市場經濟國家的經濟法理論的影響。毫無疑問,西方市場經濟有完整的私法體系和競爭市場,以及有深遠的私法自治的傳統。國家對經濟的影響和作用是逐漸加深和擴大。因此,國家(政府)與市場的關系是國家逐漸進入和加強其作用,由此表現在經濟法上就是國家的作用、公法逐漸侵蝕私法,也就是所謂的「私法的公法化」。但是自七十年代以來,在GATT和WTO的努力下,國際市場急劇擴大,壟斷在某一國家的情形在相當大程度上得到了緩和,甚至是消除。國家對政府在經濟中的消極作用也逐漸有了更深的認識。各國都在不同程度地放鬆對經濟的管制。這些國家逐漸從市場中有條件或是無條件退出的法律都屬於經濟法的內容,但若再將這些法律看成是國家對經濟的干預就不合理了。而我國在現階段,大量的經濟法的作用和功能正是為了消減或是消除過分的政府力量在經濟中的阻礙作用,經濟法的性質或是理論卻不能體現經濟法的這一功能,這種經濟法的理論顯然是有問題的。
三
第三種理論中經濟法的調節性質是為了克服對國家在經濟生活中作用的過分強調。這種觀點在國家的強調上低於第二種觀點,但對國家的本位的觀點仍是這一觀點的主要問題之所在。國家在經濟中的作用仍是主要的和不可或缺的。國家對經濟的調節作用當然是經濟法的一個功能,但是,這種功能並不是經濟法的性質,在我國的經濟改革條件下,經濟法的本位仍放在國家這一方面是不足的。認為經濟法是以國家為基本的權利主體,以國家權利為本位的法律體系,而這恰恰與我們國家的全能政府作用的轉換不相一致,並沒能達到政府職能轉換的作用,因而,與我們的改革的方向是不一致的。[10]那麼,這會造成什麼影響呢。對法律性質的劃分的意義是在於揭示法律的基本價值,在於揭示法律的基本內容,給人們一種直觀的對法律體系的了解。它決定該解釋理論的價值趨向。而它的作用是對這個理論定下一個基調。它的直接效果是對法律的解釋產生影響,法律的解釋是一種整體的解釋,這在法律解釋學中是一個基本的原理。
法律,我們可以把它理解成對社會現實及其可預料的將來的一種解釋。在這個前提下,對一個社會理論的正確性與合理性的檢驗是看它的解釋與社會現實的符合程度。上面的理論可以講是對某種社會中經濟法律的一種解釋,但對我國現階段轉型社會的現實及改革趨勢的解釋有一定的偏差。用一個形象的說法,上述的經濟法理論在政府與市場的關系問題上是一種「TO」關系,即是進入性的、外在的。而我們現在的情況是「FROM」,我們國家現在的政府與市場是一種內生的、一體化的狀況,我們的改革所要達到的是使二者關系是一種「FOR」的狀態,即是服務性、保障性的。我們的經濟法理論應該反映這種狀況。
經濟法是處於公法和私法交界處的一個部門,它是集中和綜合的產物,它的統一性在於它的惟一目的是管理經濟活動。[11]它首先是作為一種處理問題的方法,作為一個有具體特點的部門出現的,[12]是符合正在形成的經濟社會所需要的法律秩序,是與全部傳統法律規則並存的一項新法律,[13]是從其經濟後果來看問題的法律。[14]經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。
經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系,協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中,這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關繫到我國改革能否順利進行,社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。
四
我國的政府改革是一種對傳統的「全能政府」的改革,在計劃經濟體制條件下,政府是社會「大工廠」的組織者和領導者,政府既造計劃,又管理經濟;既是社會的參與者,又是社會的執法者;既是社會的生產者,又是社會消費的安排者。隨著市場經濟體制的發展,政府的全能性要向社會性轉化。什麼是社會性呢?就是說,政府的管理模式與市場的競爭模式從根本上是不同的,政府的管理是一種行政管理的模式,是一種依據行政法和上級機關的授權而進行自己職能的運用,對行政機關的作用的評判是上級機關,是一種自上而下的管理模式,而市場的競爭模式正好相反,市場主體的存在價值是它在市場上是能贏利的,也就是說對市場主體的存在價值的評判是市場,而不是其它,市場主體的動力來自市場,這也是為什麼我們的國有企業要從行政管理模式中解放出來,否則就沒有出路的原因,因為原有體制剛好與市場機制相反。政府即使參於經濟也是在競爭市場之外,或是以市場主體的身份來參與到競爭市場之中,或是在市場不完善的地方,或是在市場不能發揮作用的地方。在政府與市場的關系中,市場是第一位的,政府的作用是為市場服務。這是市場經濟的共性,也就是政府的社會性。
但是政府的全能性向社會性轉換是如何來實現的呢?
我國經濟改革的一個特點就是它是一種自上而下的改革,是政府推動實現體制轉換。在這一過程中,存在著一系列矛盾,一是市場發育的不完善、市場制度未建立,這種制度不僅僅是一種法律條文的規定,而是整個社會的實體運作的制度。這裡面是有原因的,在原有的計劃體制下,經濟中存在大量的國營企業,作為經濟的主體和經濟的主導力量,它和政府是一體的,但是在體制轉換中,這部分企業如何轉換市場角色與行政管理模式一直是我們不能解決的問題,也就是說,在市場中,國有企業仍是和政府有著直接的關系,企業的融資、運作、包括破產都不是按市場規則來運作的。政府在市場中的行政管理模式仍非常明顯。這是我國市場發育不完善的一個重要表現。大量的市場規則在此不能適用。表現在法律上,就是欠缺一個與民法規則的運作相對應的所謂「市民社會」。二是市場發展的長期性。市場的發展是個長期過程,不是體制上轉換了,經濟中就可以實現轉換。最明顯的例子是俄羅斯的「休克療法」,雖然制度變革了,但是市場的運作還是很成問題的。大量的資本不是按實際價值向市場轉換,而是按權力進行的分配。對這樣的分配,市場要進行長期的消化之後才能進行符合市場經濟的運作。我們應該看到,從計劃到市場,單單從經濟上看是個長期的過程。在這個過程中,政府與市場的關系不是與市場經濟國家一樣的政府幹預的問題,而是政府如何從全能轉換到其社會性職能上來的問題。是政府與市場如何協調的問題。政府與市場的關系在這一過程中,肯定不可能是「一刀切」的關系,而是在不同領域、不同時期都會不相同的一個「彎彎曲曲」的關系,這種關系如果不用法律的規則來進行確定,肯定是會由於慣性的作用而互相影響,從而保持政府的「全能性」。這在我們的經濟中已經顯示出來了。中央的改革到地方常會出現扭曲,地方保護主義的趨勢愈來愈強烈。這其實都是中央政府的改革下來之後,地方政府的職能不能局部消退所造成的。社會是個系統,是相互影響的,權力也是如此。部分權力的縮小會由於其他權力沒有變動而保持其實際的影響力,而且它的效力在法律未規定時是待定的,在法律上是不能稱其為違法。在這種情況下,按照市場經濟模式制定的法律常是得不到執行的。我國法院系統規定1999年為執行年,這說明我國法院執行難問題已經到了非常嚴重、非解決不可的地步。大量的執行難問題就是由於地方政府基於地方保護主義而造成的。
政府與市場的關系構成了我們經濟法所要研究的一個中心問題,也決定了我國的經濟法不同於市場經濟國家的經濟法理論,我們不可能把我們的經濟法理論放在國家干預的領域,而應放在政府與市場的關繫上,就是政府如何在經濟穩定發展,在漸進式改革的思路下完成政府職能轉換,同時又能使在政府完成職能轉換的地方實現市場力量的填充。否則,政府職能的轉換肯定是不能實現的。
應該看到,我國的經濟法在實現一部分憲法的功能,因為政府與市場的關系,究其實質,應該在憲政制度中有明確的規定,它是由一國的基本制度所規定的,而不是由部門法來規定的。我國的情況之所以會如此,是由於我國是一個轉型社會的性質所決定的,同時,也是由我國的轉型是一種漸進式的模式所決定的。轉型意味著社會基本經濟制度的轉變,從計劃經濟轉變為市場經濟,具有中國特色的市場經濟。由於這一過程是一個漸進的過程,所以基本制度面的確定是很難的,當然,我們也可以進行這種制度的設想,但要設計出具體的權力排列方式、具體的規則形式並使之有效力,我想我們的理智還沒有達到這樣的層次,要知道,這種改革是破天荒的,誰也沒有做過。這就意味著,在基本制度面上,我們沒有政府與市場的權力的基本劃分,也就是說,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社會性的,而由於政府原來是全能的,因此,政府很可能自覺、不自覺地在走原來的路子。
對於政府的這種狀況,按完整的市場經濟對政府的權力進行要求顯然是不現實的。政府在社會性的功能之外還承擔著更多的職能,而傳統的全能性的職能又與我們的改革方向不符合,政府的職能在理論上是不明確的,那麼政府的職能在法律上,由於缺乏基本法的規定,其權力的解釋就存在困難,政府主要的法律依據是經濟法,因此,經濟法的體系化就顯得特別重要。
五
我國經濟法理論上的混亂在很大程度上是由於經濟改革是從計劃經濟到社會主義市場經濟,改革的跨度大、難度也大。我們的改革,正如我們在上面所分析的,是在幾個階段的認識的基礎上才達到今天這一高度的,而作為與經濟改革直接相關的經濟法當然也與這一過程密切相關,同時,這也損害了經濟法作為一個法律部門所應具有的穩定性。在國外對經濟法的不同認識也有這一方面的規則上的原因,但都不及我國的經濟轉軌給經濟法帶來的變動性大。這不但是在規則內容上的改變,也在相當大程度上改變著它的性質。我國社會主義市場經濟理論的確立以及加入WTO進程的加速在很大程度上改變了這種狀況。
WTO的加入在法律上給我們國家的經濟法注入大量的內容,WTO是國際法律,是對國家的一種義務約束。國際法是一種「軟法」,所謂的「軟法」,一方面它是一個缺乏體系性的東西,即使是WTO法律文件,作為迄今為止最為龐雜的國際經濟法律文件,也不是包羅萬象的,正如我們在上面所指出的,它在許多方面是有欠缺的,也就是說,這個國際經濟法律體系是不完整的,一個不完整的體系,在解釋上,肯定會產生歧義,因為一個完整的體系,也可能由於法律用語、理智的局限性、以及經濟現實的變化而產生許多不確定性的東西,何況一個體系不完整的東西。WTO是個發展的體系,烏拉圭回合之後的國際經濟談判的工作也正在醞釀之中。「軟法」表現的另一個方面就是它相對於國內法是一個不完整的法律體系,即國家既是立法者,又是司法者,同時也可能是法律關系的當事人,可能是原告,也可能是被告。(這也是為什麼發展中國家要參加到國際經濟法律體系中去的原因。否則,無法在經濟領域有效地保護發展中國家的利益。中國要在未來世界經濟舞台上有發言權,要成為世界經濟強國、經濟大國,就必須盡早地加入WTO這一多邊國際經濟組織。這樣中國在第三世界國家或地區占絕大多數的WTO內,就會像在聯合國內一樣具有重要影響力,否則,被排除在WTO之外,不僅影響中國在國際上的地位,也使中國無法對發展中國家發揮影響力,也無權參與制定新的國際經貿規則,中國將長期被排除在世界經濟舞台之外。)我們在關於法律正義的知識里就知道,司法者應該是中立的,而不能充當被告或是原告。另外,它的救濟方式在相當大程度上是自力性質的,國家實力的因素起很大的作用。原先GATT是個沒有司法體系的臨時國際經濟安排,而現在的WTO設立了爭端的解決機構,但是,爭端解決的強行性在國際法中一直是個難題,是導致國際法被稱為「軟法」的一個極為重要的方面。隨著WTO爭端的增多,爭端所觸及利益的重要程度的增強,國際法的這一特性會暴露出來。在國際法律體系中,實力的因素是不能不考慮的。這也是為什麼越是觸及到大國,爭議的解決就越難,這是國際法的法律性不及國內法的地方。[15]
國際經濟法的法律性不如國內法,因為國內法是一個完整的體系,而且有一個權威的存在,但是隨著國際經濟一體化的不斷深化:一是經濟的國際化,二是經濟的市場化,這二個共同點使遵守國際經濟法所帶來的利益要遠遠大於違反國際經濟法所帶來的收益。法律的遵守有一個利益的共同基礎,雖然這個基礎可能會由於國際經濟的變化而消失,但在可以預料的將來,這種變化似乎是不可能的。這也是為什麼在美中WTO談判之後,雙方認為這是一個雙贏的結果。
WTO給我們提供了一個經濟法律的基本框架,這個法律體系盡管存在著不盡如意的地方,如它對發展中國家的優惠,對發展中國家的國情的考慮是存在問題的,這也是我們今後在WTO體系中應該注意的地方。但是,我們應該看到,WTO所構建的法律框架是和我們改革開放的方向相一致的,這也是為什麼大量的發展中國家要加入這一國際經濟法律體系中去的原因。在這個法律體系下,我們思考的是如何加強我國經濟主體的競爭力量,使它在這個法律體系中有更多的事實上的權利,而不是處於被動的境地。也就是說我們要適應這種法律環境,以及能獲取這種法律環境所帶來的利益,以這種環境來促進我國的改革開放和加強我國的競爭實力。
WTO所架構的是一種市場走向的政府與市場的關系,首先是市場經濟的基本制度意味著市場應是完整的,政府對市場不過多干預。這是加入WTO的一個制度性的前提條件。其次是政府保證不實行歧視待遇。這也就是構成WTO基本原則的多邊最惠國待遇原則。第三個是國民待遇,保證市場主體的公平競爭,我們以前對外商提供的是一種優於本國經濟主體的優惠條件,因為我們以前有所有制的區分,而且為了吸引外資促進本國的經濟發展。這是一種體制轉軌當中的做法,其實是一種對市場的扭曲,是為了克服舊體制的弊病而採取的一種矯枉過正的方法。對國民待遇的理解一方面是對外國人提供不低於本國人的待遇標准,而另一方面,也意味著對本國人提供一種平等的待遇和不低於外國人的標准。
WTO的文件是我國法律體系中最完整的對政府權力重新定位的法律文件,也是我國經濟法律的最為基本的文件,是我國經濟法的基本法,也為推動我國政府職能轉換提供了一個法律的框架。我們應該利用好這一次機會來推進我們的市場化改革。
同時,我們也應該看到,WTO提供給我們的是一個不完善的對政府的限制,還有許多政府與市場的邊界是不可能在WTO這樣一種國際經濟法律文件中來進行規定的。這就需要我們的經濟法來完善和發展,應該講,對我國這樣一個行政權傳統很強大的國家而言,理順政府與市場的關系是個長期的工作,而且在我們的司法、立法領域的行政化傾向也一定程度上存在,這是我們的傳統在起作用,也是我們在規定政府與市場的界限中會遇到的困難,但是這個問題又必須解決,否則,我們的市場化改革就有可能夭折,我們的改革開放就有可能停滯。
其實經濟法對這個問題的闡釋應該是在一個憲法的體系之下才會形成一個完整的解釋的體系。但是由於我國經濟的轉軌性質,這種理論上的要求是不現實的。這一點我們在上面的分析中已經指出來了。經濟法自身要求形成一個完整的體系和價值內涵。否則,法律的解釋就會出現問題,依法行政和完善市場這兩個改革的目標的實現也會有問題。由此可見,完善經濟法的理論和經濟法的規則,對我國的改革開放和市場制度的建設具有相當重要的意義。
構成一個含有WTO內容的經濟法是我們當前面臨的一個迫切任務。一方面既然我們作出了國際法上的承諾,那麼,在國內法上有一個具體明確的規定是必然的,否則,國際條約的執行是有困難的。構建一個與我們的國際承諾相一致的經濟法體系的工作是艱巨的。二是如何應對WTO所帶來的挑戰,如何利用WTO所帶來的法律權利,如何在WTO所給我國的寬限期內盡快地完善我們的市場,使期限過後的開放不至於帶來大的沖擊,這是我們現在應該考慮的問題,其中的中心問題是我們如何有效地利用政府資源。應對WTO所帶來的沖擊的前提是重構政府與市場的關系,使得我國的經濟競爭實體在沒有政府的保護下能不斷地經受國際經濟的考驗,並利用國際經濟的廣大市場來壯大自己。經濟法若是實現這一目標,便是法律對現實的最大貢獻。加入WTO給我們提供了一個完善和發展經濟法的契機,也使經濟法的發展面臨一個繁榮的新階段。
【注釋】
[1]參見史際春等,《經濟法總論》,法律出版社1999年版,第22頁以下。
[2]另外,還有認為經濟法不是一個法律部門,而僅僅是一種思考法律的方法。由於它否定了經濟法作為一種獨立規則存在,這種觀點在國外比較流行。(參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版。)在國內倒無這種論點,而且限於主題的關系,在此暫不作討論。
[3] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第35頁。
[4] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第79頁。
[5] 參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,中國大網路全書出版社1997年版,第77頁。
[6] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第35頁。
[7] 參見[德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,中國大網路全書出版社1997年版,第79頁。
[8] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第20頁。
[9] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第21頁。
[10] 參見沈敏榮:「政府、市場與經濟法的定位」,《中共中央黨校學報》2000年第1期。
[11] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第52頁。
[12] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第85頁。
[13] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第79頁。
[14] 參見[法]阿萊克西·雅克曼等,《經濟法》,宇泉譯,商務印書館1997年版,第53頁。
[15]參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂:《奧本海國際法》第一卷第一分冊,王鐵崖等譯,中國大網路全書出版社1995年版,第63頁。
E. 當代商法的發展趨勢是什麼
國際商法作為一門大學課程，自20世紀60年代以來已在國外的一些大學中開設多年。[1]在我國，隨著近年來對外經濟工作的不斷擴大，不僅一些大學開設了國際商法課程，而且尤為引人注目的是，國際商法已成為許多行業和部門人士學習法律的重要內容而受到普遍重視。與此同時，「國際商法」一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。[2]於是，不斷有對國際商法感興趣的大學學生、研究生和社會各界人士提出如下一些問題：什麼是國際商法？怎樣理解國際商法概念的內涵和外延？國際商法是否同國際法、國際經濟法或民法、經濟法一樣是一個獨立的法律部門？筆者認為，這些問題的出現反映了我國對外開放事業的深入發展，對法學研究不斷提出新的課題和新的要求。而正確地認識和把握這些新課題，推動和繁榮我國的法學研究事業，正是我們法學理論研究工作者的職責所在。鑒於此，筆者擬對國際商法的概念從理論上進行初步的探討，不妥之處，請讀者批評指正。
關於國際商法概念的研究，綜合考察國內外學者散論於各種著作中對國際商法概念的說明，筆者認為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種，下文分別予以闡述。
一、從廣義上看，國際商法是調整國際商事關系的各種法律規范的總和，是一個獨立的法律部門。
第一，按照法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準是法律規范所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。[3]國際商法就是作為調整國際商事關系這一特定的社會關系而獨立存在的法律部門。所謂國際商事關系，是指某種商事關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬於兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。用以調整所有這些國際商事關系的法律規范，就屬於國際商法的范疇。具體將，舉凡涉及商事關系的國際公法規范，國際經濟法規范，當事人自願接受的國際商事慣例或沖突法規范，國際商事公約或條約，國內商法中的國際性規范，都應包含在內。
對法律部門的劃分，除以法律所調整的社會關系作為依據和主要的標准外，由法律規范的性質所決定的法律調整方法的異同也是一個重要的補充標准。舉一個明顯的例證，刑法作為一個獨立的法律部門，這從未引起過爭議，但刑法顯然不是調整同一種類的社會關系的，而是調整由於犯罪所破壞的多種社會關系的，幾乎涉及一切法律部門的調整對象。但其調整方法卻是單一的刑罰手段。這是其它法律部門所不具有的調整方法。同樣，基於國際商事法律規范的性質所決定的國際商法的調整方法是多樣性的，有不同於其它法律部門調整方法的顯著特徵。國際商法的調整方法，既包括協商與調解等調整方法，也包括仲裁與訴訟等調整方法，既包括國內法的調整方法，也包括國際法的調整方法。因此，從法律調整方法的角度考察，也可說明國際商法是一個獨立的法律部門。
在討論國際商事法律問題時，有必要對國際商事法律中的「商事」一詞進行說明。「商事」一詞是國際貿易交往中的一個重要的慣常用語。一般來說，國際組織或國家都對「商事」一詞盡可能做廣義的解釋。如根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示範法》時，就「商事」一詞所作的注釋[4]，具有商事性質的關系包括但不限於下列交易：任何提供或交換商品或勞務的貿易交易；銷售協議，商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營企業或其它形成的工業或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。美國加利福尼亞的《國際商事仲裁和調解法典》則仿照《國際商事仲裁示範法》羅列了18種屬商事關系的事項：（1）提供或交換商品或勞務的交易；（2）銷售協議；（3）商事代表或代理；（4）開采協議或特許權；（5）合資或其他形式的工業或商業合作；（6）客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸；（7）建築；（8）保險；（9）許可；（10）保付代理；（11）租賃；（12）咨詢；（13）工程；（14）金融；（15）銀行；（16）資料或技術的轉讓；（17）知識或工業產權、包括商標權、專利權、版權和軟體程序權；（18）專業服務。[5]另根據我國加入1958年訂於紐約的《關於承認和執行外國仲裁裁決的公約》時作出的商事保留聲明中提到的「商事」的概念，包括貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故等。[6]因此，我國關於「商事」一詞的解釋也是一種比較廣義的解釋。國際商法就是規范各種商事主體在上述國際「商事」領域活動的法律。
第二，從國際商法的產生看，國際商法從一開始就是作為一個獨立的法律部門出現的。它最初所調整的商事關系就不是一國國內商人之間的商事關系，而是跨國界的、不同國家商人之間的國際商事關系。
國際商法是隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展起來的。國際商法的形成來源於實踐，它的系統化過程不是由於國家的立法或學者的傳播，而是由於其適用者兼推行者的努力。國際商法最初的形式是商人習慣法，它在十一世紀出現於威尼斯，後來隨著航海貿易的發展逐步擴大到西班牙、法國、德國及英國，甚至北歐各國和非洲北部。這種以商人（主要是從事兩國或多國間貿易，並須經船舶運送的商人）間為規范對象的國際商法，屬於商人習慣法，是以當事人自治原則為最高原則，經由交易常例、習尚、習慣而形成的法律規范。其內容主要包括：貨物買賣合同的標准條款、兩合公司、海上運輸與保險、匯票、破產程序等方面的規范。這種商人習慣法是商人在歐洲各地港口或集市用以調整他們之間的商事交易的法律和商業慣例，它與當時封建王朝的地方性法律相比較具有以下幾個特點：（1）它具有國際性，是國際商法，普遍適用於各國從事商品交易的商人；（2）它的解釋和運用不是由一般法院的專職法官來執掌，而是由商人自己組織的法院來執掌，其性質類似於現代的國際商事仲裁或調解；（3）其程序較簡單迅速，不拘泥於形成；（4）它強調按公平合理的原則來處理案件。[7]
第三，由於當代國際商事關系的多樣性和復雜性，國際商法發展到今天，已經由單一層次的國際商事慣例演變為多層次的國際商法，是一個以國際商事慣例為主體內容的，既包括國際法規范，也包括國內法規范的綜合的法律部門。
由於國際商法是用來調整從事跨越國境商事交往的各種公、私主體之間商事關系的法律規范，所以，它的內涵和外延，早已大大地突破了國際商事慣例體系，而擴展到國際法、國內法、甚至還包括難以歸屬上述法律分類的其它各種法律規范。國際商法是一個多門類、跨學科的綜合的法律部門。
而且，上述國際商法體系中的國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范，並不是互不發生關系的三種並行的法律規范。原本的國際法規范可能被自然人、法人所直接適用；國內法規范也可能上升為國際法規范而被國家或國際組織所適用。在當代調整國際商事關系的法律實踐中，不僅單靠任何一種傳統法律規范都已不能完全客觀反應國際商事關系對法律調整的需要，而且各種法律規范和體系之間往往互相依賴、互相交叉、互相轉化、互相作用。[8]國際公法規范調整和制約純粹以國際或國際組織作為主體雙方的商事法律關系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系，這是不言而喻的。但同時應引起我們注意的是，這些商事領域的國際公法規范對我國公民、法人是有直接約束力的。例如我國簽署並核准了《聯合國國際貨物銷售合同公約》，該公約於1988年1月1日起生效。從這一天起，我國公民或法人與任何其他締約國公民或法人之間的國際貨物銷售合同，其訂立以及賣方、買方因此種合同而產生的權利義務，都必須適用該公約的規定（除非雙方當事人決定不適用該公約）。對我國公民、法人適用國際民商事公約和慣例，我國法律有明文規定，我國《民法通則》第142條2款規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定。」我國《票據法》第96條規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」[9]
換個角度來說，有關國家和私人、法人之間的合同是可以通過依從國際法而被國家化的。例如，海特認為，任何准國際法庭或跨國法庭無法否認因政府與外國人之間契約關系所引起的仲裁與國際法之間的關系，並且有必要衡量適用國際法的適當性。他指出：「在私人投資者同外國政府間訂立開發協議的情況下，……作為當事人一方的外國人的契約權利，是可以通過其本國政府提到國際法高度來要求的。」[10]
此外，國際法協會在其關於「國際組織與私人當事人之間訂立的合同」和「國家與外國人協議中的合同准據法」的兩個文件中，也接受適用國際法或適用一般法律原則。[11]
實踐中，適用於一方當事人為國家或國家實體的合同不乏其例。如1958年沙烏地阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的准據法的。中東國家的一些石油法也規定可選擇國際法作為仲裁的准據法。
因此，在國際商事活動中，既可適用國際商事慣例，也可適用國際法，還可適用國內法，它們之間沒有固定界線，當事人究竟採取何種法律手段，根據實際情況決定。
具體來講，用以調整國際商事關系的國際商法規范可以大體上分為三個層次：第一個層次是為數眾多的，普遍適用於各種國際商事主體之間的國際商事慣例，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》等；第二個層次是有關各國或國際組織之間簽訂的對國際社會具有普遍約束力的國際商事公約或條約，如日內瓦票據法公約、國際貨物買賣公約等（上述兩個層次的國際商法概念同大陸法系商法中廣義商法中的國際商法概念相同）；[12]第三個層次是有關國家用以調整本國境內商事往來關系規范中具有國際性的規范（或稱涉外商事法律規范）。這里所說的各國用以調整本國境內涉外商事關系的各種法律規范，既包括同時適用於國內某種商事關系和國內同類涉外商事關系的法律規范，如中國的《商標法》、《專利法》等，也包括只適用於國內某種涉外商事關系的法律，如《中外合資經營企業法》等。
第四，從廣義上探討國際商法概念，並非只是純學理的說明，更是為了國際商法的綜合運用和實際效益。
如我國公司到外國從事商事投資活動要受到多種不同層次國際商事法律規范的調整。首先，根據國家主權原則，我國公司在外國的商事投資活動要直接適用外國私法中有關涉外商事法律規范的調整和規范，如要適用《外國人投資企業法》等；其次，我國公司要適用外國有關管理涉外商事活動的法律，如適用《海關法》、《外匯法》等；第三，要適用該外國認可或參加的國際商事慣例或國際商事條約、公約，如《托收統一規則》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等；第四，要適用我國與該外國簽訂的有關雙方商事協定或條約，如《中美貿易關系協定》等。同樣的道理，外國公司到我國從事商事投資活動，在適用法律和選擇法律方面也會遇到各種實際問題。
如果在上述選擇法律過程中，仍然把視野局限在傳統的法律部門或學科，拘泥於某種固定的定義界說，[13]就很難對國際商事活動所面臨的各種現實問題，採取最適當和最必要的途徑加以妥善解決。如世界銀行對私人公司貸款的合同，屬於政府間機構與企業訂立的契約，當選擇契約的准據法時，盡管當事人中的一方不是私人，仍應適用國際私法；又如，發展中國家政府與發達國家私人之間訂立的契約，盡管當事人並非雙方同是國家或同是私人，卻非同時適用國際法和國內法（包括公法和私法）的各項原則不可。因此，對於國際商事交往中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復雜的法律關系和法律問題，必須同時運用與國際商事有關的國際法及與國際商事有關的國內法，進行綜合的考察，才能進行全面的理解和正確的處斷。[14]
綜上所述，國際商法是一個獨立的法律部門，它是調整超越一國國境的商事交往的各種法律規范的總和。國際商法並不局限於某一特定的法律規范，它的內涵以傳統的國際商事慣例為主，其外延早已打破了國際法體系和國內法體系，而擴及到國際公法規范、國際經濟法規范、國際私法規范、各國民商法的國際性規范（即涉外部分）。雖然國際私法和各國商法的涉外部分本質上都是各國的國內法，但是，既然它們都在各個主權國家的領域內調整著和制約著跨越國境的商事交往活動，從宏觀上看，也就不能不承認它們是國際商法的重要組成部分，歸屬於國際商法的范圍。
國際商法不僅包括規定國際商法主體在國際商事活動中權利和義務的實體性規范，也包括解決國際商事糾紛的程序性規范，不僅包括國家對國際商事關系進行調整的強制性規范，也包括國家對國際商事關系進行調整的任意性規范。
因此，國際商法所研究的對象的范圍是非常廣泛的，往往要牽涉到現有的幾十個傳統法律部門的部分內容，要涉及到國際法、沖突法、民法、商法、稅法、民事訴訟法、產品責任法、反壟斷法、反傾銷法等諸多法律部門的法律規范。
筆者認為，當前的問題不在於不合時宜地強調傳統的法律分科，而在於尋找新的適應時代的制衡形式。[15]當代國際商事交易需要的不僅是某一特定的法律體系，還需要適應時代的新的調整方式。國際商法將滿足國際商事的需要，如同習慣商法滿足了生活在羅馬帝國的商人的需要，和習慣法的頒布滿足了14世紀中東的航海者和商人的需要一樣。
二、從狹義上看，國際商法是調整國家之外的，主體平等的商事組織及其商事交易的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。
如馮大同教授等認為，在國際上從事國際商事交易的主體基本上是公司、企業等商事組織而不是國家，它們之間的交易屬於不同國家的主體平等的商事組織之間和個人之間以及它們相互之間的交易，而不是國家與國家之間的交易。所以，在「國際商法」這一概念中，「國際」（International）一詞的含義並不是指「國家與國家之間」的意思，而是指「跨越國界」（Transnational）的意思。國際商法是調整國家之外的商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。[16]
持上述觀點的學者還認為：隨著當代國際經濟貿易往來的擴大和頻繁，國際商事關系呈現得更加錯綜復雜，出現了許多新型的國際商事活動方式，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術轉讓、國際合作生產、國際工程承包、工業產權與專有技術許可貿易，等等。這些活動方式或者說交易方式，已超出了傳統商法調整的范圍。國際商法調整的對象和范圍越來越廣泛。但與傳統商法相比，國際商法尚處於形成和發展階段，不僅上述這些新型的國際商事交易方式大都是從傳統商法的基礎上發展而來的，而且作為一個獨立的法律部門，傳統商法歷史悠久、無所不包，涉及買賣、合同、擔保、公司、代理、居間、票據、保險、破產、海商、仲裁、競爭、信託、證券、期貨等社會商事關系的各個方面，而這些內容，國際商法大多還未涉及到。因此，國際商法的體系和內容需要進一步的發展和完善，以最終形成一個獨立的法律部門。除上述國際商法的廣義和狹義概念之外，國際商法還可作為一種比較研究各國商法的研究方法的概念而存在。
三、國際商法的「並存法（Concurrent laws）」概念。[17]
在國際商事交易中，為了避開不同國內法體系之間的差異和難以預測的變化，將國際法、國際商事慣例及國內法三者結合起來，以一種統一的法律體系的形式，即創立一個可適用的三者並存的法律體系來調整國際商事交易的作法在各個國家呈發展趨勢。
《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》是採用並存法律體系的一個較典型的例子。該公約明確規定：「仲裁庭應依據爭端當事人間協議的法律准則裁決爭端……」。如前所述，該條款是對當事人意思自治原則的承認，其中包含了兩層意思：其一，當事人可以選擇國內法，或選擇國際法，或選擇國際商事慣例；其二，當事人還可以既選擇國內法又選擇國際法和國際商事慣例，三者並用。該公約在同一條款中還規定，在當事人缺乏選擇時，仲裁庭「應適用爭端一方的締約國的法律（包括其關於沖突法的規則）以及可適用的國際法規則。」[18]可見，不僅當事人選擇法律是多軌制，仲裁庭在選擇適用法律上也是多軌制，既可適用國際法體系，也可適用國內法體系，還可適用不屬於這兩種體系的國際商事慣例。
並存法體系是發展中國家和發達國家經過長期爭論的產物。這種體系的作用在於，一方面適用國家當事人的國內法，承認國家當事人主權地位的重要性，另一方面又參照國際法原則或國際商事慣例，為合同私人當事人一方提供一定的保護，保證國內法對外國投資者或其他人的待遇不低於最低國際標准。其實質就是在國內法與國際法之間摻入一種平衡力量。筆者認為，並存法實際上從另一角度說明了廣義的國際商法的獨立存在。
【注釋】
[1][7][16]參見馮大同主編：《國際商法》，中國人民大學出版社，1994年3月第1版，第2頁，第4頁。
[2]參見關安平主編：《國際商法實務操作》一書，海洋出版社，1993年10月第1版。
[3]徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第205頁。
[4]A.Redfern M.Hurter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，1986，PP.13-16.
[5]美國加利福尼亞《國際商事仲裁和調解法典》，第1條第1297節第16款。
[6]最高人民法院1987年4月10日《關於執行我國加入的承認和執行外國仲裁裁決公約的通知》。
[8][15]趙威著：《中外合作開發煤炭資源的法律問題》，法律出版社，1992年8月第1版，第11頁，第18頁。
[9]《中華人民共和國票據法》第5章第96條，1995年5月10日第8屆全國人大常委會第13次會議通過。
[10]George W.Heght，The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government，in Intermational Financing and Development，J.F.Mcdaniels ed.1964，p.556.
[11]（美）漢斯？史密特主編：《國際合同》，中國社會科學出版社，1988年版，第21頁。
[12]楊建華著：《新版商事法要論》，台灣三民書局，1983年版，第1頁。
[13]陳安主編：《國際經濟法總論》，法律出版社，1991年5月第1版，第84頁。
[14]櫻井雅夫：《國際經濟法研究——主論海外投資》，1977年日文版，第1章。
[17]韓健著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，1993年5月第1版，第244頁。
[18]《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第42條第1款。