合同法思考

A. 法律思維與民法實例 該如何去讀

民法總論：王澤鑒抄《民法總則》襲、王利明《民法總則研究》、拉倫茨《德國民法通論》
物權法：謝在全《民法物權論》、王澤鑒《民法物權》、王利明《物權法研究》
債法總論：孫森焱《民法債編總論》、梅迪庫斯《德國債法總論》、史尚寬《債法總論》
合同法：王利明崔建遠《合同法新論·總則》、崔建遠《合同法總論》、韓世遠《合同法總論》
侵權法：王澤鑒《侵權行為法（1）》、張新寶《侵權責任法原理》、楊立新《侵權法論》
民商法體系書：謝懷栻《外國民商法精要》、江平《民商法學》
民法方法論：拉倫茨《法學方法論》、王澤鑒《法律思維與民法實例》、梁慧星《民法解釋學》《法學學位論文寫作方法》
專題研究書（須根據個人研究興趣選擇，後面這些是本人比較喜歡的）：王軼《物權變動論》、董安生《民事法律行為》、王利明《民商法理論爭議問題——無權處分》
最後，希望你能摒棄浮躁、潛心讀書、踏實為學、勤於思考，使研究生階段過得充實而豐富，而不只是為了拿到一個學位作為敲門磚。

B. 法的性質

一、法律的社會性

法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。如刑法規范對犯罪行為的制裁；民法規范人與人之間的財產關系、身份關系；經濟法規范對社會經濟生活的調控和管理；行政法規范國家行政權的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規范，法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學，即法律學、法學，也具有社會性，並因此屬於社會科學。此對於法律學習及解釋適用，關系甚大。
法學與自然科學的區別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標准。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數十年、上百年）的實踐。這與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂「公說公有理、婆說婆有理」。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點，今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學習者的困難。
學習法律，要求「獨立思考、獨立判斷」。「獨立」，指不迷信書本、老師、權威；要經過自己的思考，才能轉化為自己的知識，不能靠死記硬背。「思考」，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對於張三的某種觀點，首先要「思考」：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說？其次要「思考」：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什麼聯系？還要「思考」：張三發表這一觀點，是在何種場合？是針對現行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。
在進行獨立思考的基礎上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在「獨立思考」基礎上的「獨立判斷」。「獨立思考、獨立判斷」，關鍵在「獨立判斷」。而「獨立判斷」的關鍵又在於：以什麼作為判斷標准？概而言之，可以作為判斷標準的，有兩類「知識」：一類是「基本原理」，包括並不限於法律基本原理；另一類是「社會生活經驗」，亦即平常所謂「常理、常情、常識」。
例如，近年關於開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發生激烈爭論，有「贊成」與「反對」兩派截然相反的觀點。先看「贊成派」的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律並無禁止性規定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認為開設此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬於以法律「基本原理」作為判斷標准；第三項理由，即認為對受害人有利，系以「社會生活經驗」作為判斷標准。
再看「反對派」的主要理由：第一，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法「基本原理」作為判斷標准。第二，認為如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是採用「類似問題同樣處理」的「類推法理」，亦屬於以「基本原理」作為判斷標准。第三，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對於所產生的後果並未作調查統計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以「社會生活經驗」作為判斷標准。
以「基本原理」作為判斷標准，學術上的論辯大多如此，無須特別說明。而以「社會生活經驗」作為判斷標准，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規范，就應當與社會一般人的生活經驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以「社會生活經驗」作為判斷標准，是筆者根據自己和前人的學術經驗總結出來的。此前似未受到足夠的重視。
例如，關於「專業打假」，究竟對社會有利還是不利，是應當提倡還是不應當提倡，已經爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對「專業打假」表示否定意見，主要是基於「社會生活經驗」：「假、冒、偽、劣」商品的製造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是「源」，後者是「流」，依常識應當著重打擊「造假者」；在銷售「假、冒、偽、劣」商品的「售假者」中，分為大商場與小攤販，依社會生活經驗，大商場「假、冒、偽、劣」商品相對而言要少，而小攤販市場的「假、冒、偽、劣」商品相對較多。我們看到，專業打假者，為什麼專挑「售假者」打假，而不打「造假者」？為什麼專挑「大商場」打假，而不打「小攤販」？怎麼解釋？因為「造假者」沒有錢，而「售假者」有錢，「小攤販」錢少，而「大商場」錢多。這就不難看出「專業打假」的真實目的。
其實，在學術著作中，以「社會生活經驗」作為判斷標準的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：
例一，王澤鑒先生對物權行為無因性理論的批判：「此項制度違背生活常情，例如現實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權行為，兩個物權行為，與一般觀念顯有未符。」（《民法學說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂「生活常情」、「一般觀念」，就是「社會生活經驗」。
例二，王澤鑒先生對我國台灣地區最高法院1972年台上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關系，如契約關系，即無成立侵權行為之餘地，從而否認被害人基於侵權行為而生之損害賠償請求權。王先生批駁說：「在醫生手術疏忽致人於死之情形，判決認為死者父母不能依侵權行為之規定，主張第194條（侵權行為）之請求權，醫生僅應負債務不履行責任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權，似無人可向醫生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關系存在時，在履行義務之際，盡可致人於死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質諸最高法院，其以為然否？」（《民法學說與判例研究1》，第388頁至389頁）王先生所謂「常理」，亦即「社會生活經驗」。
法院裁判案件，須先認定案件事實，然後適用法律規則。法官於事實認定時，常常直接依據「經驗法則」，而不待當事人舉證。所謂「經驗法則」，即「社會生活經驗」。最高法院對此作有解釋，其《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條規定：下列事實法庭可以直接認定：（5）根據日常生活經驗法則推定的事實。
例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件。法官認定原告的購買行為不是「為生活消費的需要」，除根據原告在都市快報上的報道（標題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據經驗法則作出的判斷。判決書說：「綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據不足。」法官作出這一事實認定，主要是依據「社會生活經驗」。因為索賠的商品（方便麵）數量太大，原告主張購買如此數量的方便麵是「為生活消費的需要」，不符合「社會生活經驗」。
再如，北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認為：「根據已查明事實，原告未能提供證據證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬於消法調整的范圍，不適用消法第四十九條關於雙倍賠償的規定。」原告主張購買300支鋼筆是「為生活消費的需要」，不符合一般人的生活經驗。法院實際上是依據一般人的「社會生活經驗」作出判斷。判決書說「原告未能提供證據證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的」，原告當然不可能提供這樣的證據。法官依據「社會生活經驗」作出事實認定，而在判決書中卻說「原告未能提供證據」，這是很明智的。
特別應注意的是，在請求精神損害賠償的案件中，要求原告就精神損害之是否存在及其程度舉證，往往是不現實的，應由法院直接依據社會生活經驗認定。這里介紹我國台灣台北地方法院1999年訴字第2039號判決。案情是被告餐廳服務員意外打破一隻玻璃碗，玻璃碎片正巧飛濺至冰琪凌中，造成原告於飯後甜點冰琪凌中，咬到一片2公分乘1公分見方之玻璃碎片，致口內頰側口腔粘膜流血。原告除請求人身傷害的賠償外，並請求判決精神損害賠償。判決書寫道：「查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟於冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口內頰側口腔粘膜流血，並受有2公釐乘1公釐大小之外傷性口腔潰瘍，約1至2周才可痊癒，業經證人之結證在卷，且經本院函詢財團法人新光吳火獅紀念醫院屬實，甲主張因此事件，連續數日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經驗法則。」於是在實際損害賠償之外，判決10萬元精神損害賠償金（引自《月旦法學》83卷第228頁）。
法律的社會性，不僅與事實認定有關，還與法律解釋有關。所謂「社會學解釋方法」，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規范，其解釋、適用就不能夠僅依「文義」和「邏輯」，而不顧及所產生的「社會效果」。當存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應以其中產生「好」的「社會的效果」的解釋意見為准，這就是「社會學解釋方法」。
舉關於商品房買賣是否適用消法第四十九條關於雙倍賠償為例。可以肯定，當年規定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂「打假公司」，由他們代替廣大消費者的維權斗爭，取代市場管理機關的職責和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預見，就不會僅僅只有幾個「打假專業戶」、「打假公司」。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數都可以通過協商、調解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。
如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經濟利益，將是多麼強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協商、接受調解、同意修理？不知會有多少人將要走上「購房索賠」的專業「打假」之路。問題是，這對整個社會的發展、穩定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現行合同法的規定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，並鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事「購房索賠」，不利於建立房地產市場的正常秩序，不利於社會穩定。這里所採用的就是「社會學解釋方法」。

二、法律的規范性

法律是社會生活中的行為規范，規范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學，也具有規范性。法學一般不直接研究社會現象、社會生活和社會關系，而是直接研究「法律」。因研究對象具有規范性，法學也就具有了規范性。你看法學者討論問題，思考問題，必定先問「是否合法」，與經濟學家討論問題、思考問題，必定先問「是否有效率」，是全然不同的。這就是法律和法學的規范性所使然。
規范性與法律思維：每一個法律規則，都可以分解為構成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如，人們熟知的消法第四十九條，規定經營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規則，從規范性分析：其適用范圍——消費者合同，即消費者與經營者之間的合同；其構成要件——欺詐行為；其法律效果——雙倍賠償。因此，學習法律一定要從規范性入手。法律思維與別的思維如經濟學的思維的區別，正在於規范性。
有時電視台邀請經濟學家和法學家討論社會問題，我們可以發現兩種思維的差異。經濟學家總是問：有沒有經濟效率？能否提高生產力？能否做到價值最大化？這就是經濟學家的思維、經濟人的思維。法學家總是問：是否合法？有沒有法律規定？法律是怎樣規定的？其構成要件是什麼？適用范圍如何？法律效果是什麼？這就是法學家的思維、法律人的思維。
規范性與規范法學：法律的規范性，是成文法的根本特徵，成文法靠的是「規范約束」。此是規范法學的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有「規范性」，判例法靠的是「先例約束」。大陸法系，既然是成文法，當然要講究立法的規范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學性，主要體現為規范性。講究立法的規范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的「規范約束」的本質特徵，也就是堅持法律的「可操作性」。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學者主張「鬆散式」、「開放性」，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規范和裁判規范的性質的，是違反法律的規范性的。
法律的規范性，與邏輯性是互為表裡的。法律的規范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規則按照一定順序編排。這個編排順序，以什麼為標准？不是也不應該以所謂「重要性」為標准，只能以「邏輯性」為標准。因為，所謂「重要性」，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認識。例如，統一合同法按照合同的「成立」、「生效」、「履行」、「變動」、「責任」的順序，究竟「合同成立」重要，還是「合同生效」重要，還是「違約責任」重要？是很難判斷，很難有統一意見的。
制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在後面，絕不可能以重要性為標准，只能以邏輯性為標准。這個邏輯性，就是「一般」與「特殊」，「共性」與「個性」。民事生活的共同制度、基本制度規定在民法典上；特殊關系、特殊領域、特殊市場的特殊規則和制度，規定在民法典之外。
民法典上的安排順序，也以邏輯性為標准：「一般」的、「共性」的制度在前，「特殊」的、「個性」的制度在後。這就使法典形成「總則」（共同的規則）、「分則」（特殊規則）的結構。首先，民法典分為「總則」和「分則」（物權、債權、親屬、繼承是分則）；其次，債權法分為「債權總則」和「債權分則」（合同、侵權行為、不當得利、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為「合同總則」和「合同分則」（買賣合同、租賃合同等是分則）；最後，買賣合同也分為「買賣總則」和「買賣分則」（特種買賣是分則）。
特別要注意的是，民法典的這一「一般」和「特殊」、「總則」和「分則」的邏輯關系，也正好是法律適用的基本邏輯關系，這就是「特別法優先適用」的基本原則（統一合同法第一百二十三條）。制定法律的邏輯是從「一般」到「特殊」，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從「特殊」到「一般」。可見，強調制定民法典要以邏輯性為標准，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎麼樣適用？！
大家注意到，有的學者提出要制定一部「開放式的民法典」，但始終沒有說明什麼是「開放式」的民法典，什麼是「封閉式」的民法典？也沒有說明，「開放式」與所謂「鬆散式」以及「匯編式」之間究竟是什麼關系？少數學者不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在於，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，並不一定就是「封閉式」的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預見到的復雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調民法典的邏輯性、體系性，並不必然導致民法典的「封閉性」！
就拿德國民法典來說，並不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成「封閉性」的「僵化」的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎上進一步設置了一些「授權條款」如「善良風俗」、「誠實信用」等等。二戰以來，德國社會所發生的各種新型案件和法律問題，還不都根據這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎上創造出來的！當然，我並不是說德國民法典十全十美，什麼缺點也沒有。
我們現在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎上，採納大陸法和英美法的成功經驗，制定一部既具有「邏輯性」和「體系性」而又有相當的「適應性」和「靈活性」的中國民法典。統一合同法的經驗已經證明了這一點。你看，我們的統一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎的法律，但並沒有因此導致「僵化」和「封閉性」！我們的統一合同法在德國法的概念體系基礎上廣泛吸收了發達國家和地區的經驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如，英美法上的預期違約制度，就被分解為三個部分，規定在三個地方，納入於德國法的概念體系。統一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術界和實務界的共識。我們今天制定民法典理所當然地應當堅持統一合同法的成功經驗，絕不能拋開統一合同法的成功經驗，另外去搞什麼「開放式」、「鬆散式」和「匯編式」！
舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關繫上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規定：婚姻關系不適用合同法。
我們看到，審理本案的法官正是根據法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為，是「特殊性」。但兩者均屬於法律行為，法律行為是其「共性」。法律行為，與合同、婚姻，構成「一般」與「特殊」的關系。法律行為的規則是「一般法」，合同的規則和婚姻的規則，均屬於「特別法」。按照「特別法優先適用」的原則，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法沒有規定的，則應當適用一般法的規定。
因此，法官適用關於法律行為生效的規則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關繫上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此並無強制性規定，並不違反「公序良俗」，因此認定該違約金條款有效，並據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至採納少數學者的建議，取消「法律行為」制度，本案能夠獲得解決嗎？

三、法律的概念性

法律是一套規則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規范，必須先正確掌握這些法律概念。消費者權益保護法第四十九條規定：經營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規范性分析：其適用范圍，是用「消費者」、「經營者」、「合同」和「消費者合同」這些概念表述的；其構成要件，是用「欺詐」、「行為」、「欺詐行為」概念表述的；其法律效果，是用「賠償」、「損害賠償」、「懲罰性賠償」等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握「消費者」、「經營者」、「欺詐行為」、「賠償」等等法律概念。
學習法律的門徑，在於掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎是一整套有嚴密邏輯關系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中，如果出現失誤，往往源於沒有掌握好這套概念體系或者發生了概念混淆。因此，學習法律首先強調記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應強調對概念的理解。特別是初學者，一定要著重記憶和理解這兩個環節，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎上加深理解。
法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應當選擇一本概念體系完整、准確，且簡明扼要的好的教材，通過反復精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎，就是指比較完整准確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為「教材」、「體系書」和「專題研究」三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整准確地掌握該學科的概念體系的基礎上，再選讀一些專題研究論文和著作，結合具體的問題研讀體系書的有關章節，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到後面忘了中間，必然是事倍功半。
特別要注意的是，改革開放初期的立法，如經濟合同法，所依據的法律概念體系是殘缺不全的。而上個世紀90年代後期以來的立法，如統一合同法，所依據的法律概念體系是比較完整的，大體做到了與國際接軌。上個世紀80年代接受法律本科和大專教育的法官，解釋適用經濟合同法不成什麼問題，而現在解釋適用統一合同法時就往往感覺困難，這是因為他們所掌握的法律概念體系不完整，與統一合同法所依據的法律概念體系有很大差距。也許這就是法官培訓不能一勞永逸的理由。
概念是人的發明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據，解釋法律，必須先從文義解釋入手。概念有其內涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結果。當採用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結果時，就需要進一步採用其他解釋方法。
例如，「產品」這一概念，看起來很明確，不覺得有什麼歧義，但產品質量法第二條規定，本法所稱產品是指經過加工、製作，用於銷售的產品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產品質量法呢？是適用產品質量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，還是適用民法通則第一百零六條第二款關於侵權行為的一般規定？書籍當然是產品，但這個案件指的不是書籍本身有什麼缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件：一本關於化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發生劇烈爆炸，造成人身財產嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應由誰承擔責任？承擔什麼樣的責任？是否適用產品責任法？關鍵在於信息是不是「產品」。這就發生了疑問。
輸血感染案件，是適用產品質量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關鍵在於輸血用血液，是不是「產品」。
再如，民法上的「物」的概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊「物」嗎？如果盜竊的是「信息」，如技術秘密，可不可以判盜竊罪？還有，電是不是產品？「偷電」是否構成盜竊罪？供電公司通過電路將電輸入居民家中，曾發生這樣的案件：天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產品質量法第四十一條的規定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，「電」是不是「產品」？「電」是在產品質量法第四十一條的「產品」概念之內還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。
正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律的概念性，決定了法學是一門高度專業化的學問，不可能做到「通俗化」。假設每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的「通俗化」，法官、律師和法學者也就成了「普工」，還需要開辦法學院培養法律專業人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂「經由概念法學，超越概念法學」，就是這個意思。
法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權、債權、法律行為、權利、義務等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。上次舉的婚姻關繫上的違約金條款案，法官運用了「合同」、「婚姻」、「法律行為」等法律概念，並正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當屬於下位概念的法律規則不能適用時，運用上位概念的「法律行為」的法律規則，正確地裁判了本案。
舉一個「取款憑條」的案件為例。證明儲蓄合同關系的證據是銀行發給的定期存單和活期存摺。本案的爭議不在儲蓄合同關系，而在於合同的履行。被告銀行以一張「取款憑條」證明自己已經向原告履行了付款義務。關鍵在於如何看待「取款憑條」的性質和效力。按照儲蓄合同的性質和交易習慣，「

C. 根據合同法94條第二項和108條，思考從履行屆至到履行屆滿期間,對方已明示或者默示不會履行主要義

你好，根據《合同法》
第九十一條有下列情形之一的，合同的權利義務終止：
（一）債務已經按照約定履行；
（二）合同解除；
（三）債務相互抵銷；
（四）債務人依法將標的物提存；
（五）債權人免除債務；
（六）債權債務同歸於一人；
（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。
其中很明確，合同解除=雙方權利義務終止。
合同解除本身是個正規流程，在辦理流程間，清算雙方權利義務。要不要解除合同是自己選擇的。
我覺得你的真正問題可能是，針對你目前的情況，解除合同對你的利弊會產生哪些影響。
一旦合同解除辦理完成，雙方對等於陌生人。

按照你的描述，我想您可能已經和對方簽訂合同。可能與您簽訂合同的那一方有不履行或者「默示」（以行動方式表明）不會履行主要義務的。
但是只要合同已經簽蓋，一般情況下合同都會生效。對方不履行合同內描述的責任義務的時候，是屬於違約行為，可以要求賠償的。

根據《合同法》
第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。

第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百零八條當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第九十七條合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。

中間的其他條款是針對具體的事件發生，權責的劃分方式。按照自己的實際情況進行劃分即可。

希望能夠幫助到您，謝謝。

D. 一，什麼是「霸王條款」

霸王條款就是一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等格式合同、通知、聲明和店堂告示或者行業慣例等，限制消費者權利，嚴重侵害群眾利益。

霸王條款之所以遭到廣大消費者的痛恨，是因為個別商家利用信息不對稱、供求關系不平衡，將不平等的消費條款強加給消費者。

很多時候，由於消費者是以個人形式面對集體形式的商家，存在心理弱勢，往往不得不自認倒霉，花了冤枉錢還得受窩囊氣。

「霸王條款」往往以格式合同、通知、聲明、店堂告示、行業管理等方式出現，具有五大共性：

1、減免責任，逃避經營者應盡的義務。

2、違反法律規定，任意擴大經營者許可權。

3、排除、剝奪消費者的權利。

4、權利義務不對等，任意加重消費者責任。

5、利用模糊條款掌控最終解釋權。

2015年2月14日，最高人民法院表示，餐飲行業中的「禁止自帶酒水」「包間設置最低消費」屬於服務合同中的霸王條款，消費者在餐飲經營者提供服務時遭遇霸王條款產生糾紛，可以適用消費者權益保護法的規定，捍衛自身權益。

依據《消費法權益保護法》第24條規定：

經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

(4)合同法思考擴展閱讀：

常見的霸王條款

快遞中的「先簽收後驗貨」、「因節假日造成的延誤，承運人不承擔責任」等。

購物中的「特價、促銷商品概不退換」、「本商場擁有本次活動的最終解釋權」等。

餐飲娛樂片中的「禁止自帶酒水」、「包間設置最低消費」、「消毒餐具收費」等。

旅遊中的「機票改簽費70%，退票費80%」、「本社對行程和報價保留解釋權」等。

租房買房中的「賣方因第三方原因導致遲延交房、遲延辦證無需承擔責任」等。

手機中的「行動電話上的保修貼紙不得撕毀、損壞，否則不予保修」等。

E. 什麼是勞務關系

勞務關系就是指勞動者與用人者根據約定,由勞動者提供勞動服務,用人者依約支付勞務報酬的一種法律關系。（一）關系主體的范圍不同。勞動關系的主體具有特定性，即一方只能是勞動者個人，另一方必須是用人單位，包括中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體等組織。

（二）關系主體間的地位不同。勞動關系中用人單位與勞動者之間不僅具有平等性，而且具有隸屬關系，即管理與被管理的關系。

（三）關系適用的法律性質不同。勞動關系主要由勞動法調整，主要是《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例。

（四）勞動爭議處理程序不同。勞動關系主體間發生勞動爭議後，當事人不願協商、協商不成或者達成和解協議後不履行的，可以向調解組織申請調解；不願調解、調解不成或者達成調解協議後不履行的，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規定的外，可以再向人民法院提起訴訟，勞動仲裁是提起訴訟的前置程序。

（五）勞動者在工作過程中遭受到人身損害後，相對方承擔的賠償責任不同。

（六）受國家公權力的干預程度不同。勞動關系主體的權利和義務在許多方面受到國家的干預，體現國家的意志，須以國家法定的工資、勞動時間、勞動保護等條款為內容。

（七）關系的穩定性不同。一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續、穩定地在用工單位工作的主觀意圖，同時用人單位在招聘時也是以勞動者長期為單位提供勞動為目的。勞務關系與僱傭關系的主要區別在於，關系存續時間、侵權歸責原則、管理關系不同，一般來說，僱傭關系比勞務關系較為穩定。

F. 2010年思考題合同法部分91~93題答案

（一）
甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向對方支付合同總價款30%的違約金。合同簽訂後，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，並將該批手機轉售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答91—93題。（2010年卷三不定項第91-93題）
91.關於返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是（ ）。
A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元並支付違約金30萬元
B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元並支付違約金30萬元
C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元
D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元
【答案】D
【考點】定金、違約金
【解析】選項A、C錯誤。《擔保法》第91條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.本題中，合同總價款是100萬，100×20%=20萬，即乙公司支付的30萬定金中只有20萬部分是有效的，甲公司違約適用定金罰則時，只能要求甲公司雙倍返還40萬，不能要求甲公司雙倍返還60萬。 選項B錯誤，選項D正確。《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據此可知，定金罰則與違約金不能同時適用，只能選擇其一適用。
92.關於甲公司違約時繼續履行債務，下列表述錯誤的是（ ）。
A.乙公司在請求甲公司支付違約金以後，就不能請求其繼續履行債務
B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續履行債務
C.乙公司在請求甲公司繼續履行債務以後，就不能請求其支付違約金
D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續履行債務
【答案】AC
【考點】違約金、繼續履行
【解析】《合同法》第114條第3款規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。據此可知，違約金與繼續履行不沖突，兩種責任方式可同時並用，當然非違約方也有權利選擇適用。
93.關於甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是（ ）。
A.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權請求甲公司向自己承擔違約責任
B.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權請求甲公司向自己承擔違約責任
C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任
D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任
【答案】BC
【考點】合同的相對性
【解析】《合同法》第121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。基於合同相對性原理，本題中甲乙之間存在買賣合同關系，乙丙之間存在買賣合同關系，因此，因甲遲延交貨的違約責任，丙只能向乙主張，然後再由乙向甲進行追償，丙不能直接向甲主張違約責任。

G. 汶川地震後的法律思考.

汶川地震引發的法律思考（1）

建議制訂《四川省地震災害自然物質文化遺產保護條例》

陳界融

（四川大學法學院教授、民商法學博士、應用經濟學博士後）

「5·12汶川特大地震」全球華人發出「這一刻，我們都是汶川人！」「加油，中國！」「加油，胡哥！」「雄起，汶川」……的雄壯聲音！極大地振奮人心！而我們的黨和政府也以空前的文明地、空前科學地、空前人性地做出了允許外國救援隊入川救援、奧運火炬傳遞加入默哀1分種的內容、全國下半旗哀悼3日的重大而文明決定！我們對這一英明決定表示無比贊賞與感激！

作為法律人，在感激之餘，我們也不得不對我國救災體制、應對巨災的法律體系、災後重建等重大問題建言幾句，以下將分數次述之。

這場自然災害本為自然之災，但也為人禍所害。最為揪心的就是近萬間中小學校舍倒垮，成千上萬的中小學生「震亡」，中小學校舍成了一個活脫脫的「屠宰場」，例如，有媒體報道（沒見官方說法）都江堰市新建小學有239名師生遇難，聚源中學有289名師生遇難，而我到這兩所學校，眾人泣不成聲：附近的樓房有驚無險，安然無恙，而這兩所學校卻讓近五六百名學生「震亡」！

為了紀念這些亡靈，為了表彰抗震救災中的可歌可泣的人和事，為了教育世人，為了警示來人，請我們用法律的方法，把這次汶川特大地震所造成的天災人禍場景保存下來，作為世界自然物質文化遺產的一部分，以供人們參觀、紀念，特建議制訂《四川省地震災害自然物質文化遺產保護條例》，主要內容包括：

第一章 立法目的

第二章 保護范圍

第三章 保護方法

第四章 保護管理經費

第五章 利用方法

第六章 附則

其中，保護范圍，應當界定在天災部分、人禍部分、人為部分三大塊。天災部分包括所有這次地震災害中，能夠具有地球物理或地震科學研究意義的場景；人禍部分包括諸如「豆腐渣工程」、教育投入貧窮（不足）、官員失職與腐敗等場景；人為部分，包括黨和政府以及全國人民在那山崩地裂緊急關頭所產生的無與倫比的、可歌可泣的人和事的場景等。特別要把倒塌的中小學完整的保存下來，甚至用這些磚瓦建紀念碑等。既要給德善美樹碑，也要假惡丑立傳！

保護方法部分，應當包括建立地震國家公園、地震博物館、殘骸遺址、救災公園、救災或地震雕塑、把震亡名單雕刻、建災害紀念日等。

保護管理費用列明由國家財政支付，接受社會捐助和投資等多種形式。

利用方法包括利用以景點旅遊的方式、自然災害場景教育的方式等。

為地震中遇難的同胞誌哀！