國際合同法

『壹』 中國合同法與聯合國國際貨物買賣合同公約比較,差異是什麼

第一，公約的適用范圍（Sphere of application） 與中國合同法相比，公約的適用范圍要小。
第專二，口頭合同的有效屬性不同。
公約第11條規定：「買賣合同無須以書面形式訂立或以書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。買賣合同可以用包括人證在內的任何方法證明」。我國原先在批准該公約時對該條做出了保留，不承認口頭合同的效力，但中國合同法是承認口頭合同的效力的。
第三，在要約的實質性變更方面，中國合同法限定的范圍更加廣泛，除公約中規定的事項外，還包括了合同的標的和履行方式的變更均為實質性變更。
第四，中國合同法規定了締約過失責任原則，公約沒有這方面的規定。
第五，關於交貨時間，如果合同對交貨日期沒有約定，那麼賣方應在合同訂立後
的一段合理時間內交貨。這段合理時間一般是由法院根據貨物的性質和合
同的其他規定來決定。
第六，對於賣方多交貨的情形，公約規定買方可以接受，也可以拒絕接受多交的貨，甚至也可以拒絕接受整批貨物。中國合同法規定買方只可以拒絕多交的部分。

『貳』 國際戰爭法條約和中華人民共和國合同法哪個不是國際經濟法淵源

國際經濟來法的的法律淵源包自括與經濟相關的國際條約、國際習慣和各國國內法，所以中華人民共和國合同法也是國際經濟法的法律淵源。而國際戰爭法條約雖然也是國際條約，但是由於其是關於戰爭法的條約，與經濟貿易不相關，故不是國際經濟法的法律淵源。

以上法律意見供你參考。

『叄』 國際合同能規定遵循甲方所在國法律嗎

具體看你是什麼合同。一般的交易合同的話，當事人可以約定到底用哪國法律。如果沒專有約定的話，一般是屬出力方的法律。還有一些是僅能適用我國法律的，比如說涉及中外合資、合作企業的股權轉讓的。
以上是大概，總之具體還是要根據合同性質和當事人有無約定來看。

『肆』 國際商事合同的法律適用和國際民事合同的法律適用有何區別

都根據國際私法的原則來確定準據法。但國際商事領域有《聯合國國際貨物貿易公約》和國際貿易術語等規則，國際上通用的規則比較多。

『伍』 國際商事合同法案例解析

(1)合同關系存在．因為C公司對對A公司的要約作出實質性變更（」但交貨期為11月」），版權視為新的要約，A公司未同意其新的要約（」若交貨期改為11月，則每公噸提價10美元」），又提出了新的要約，C公司之後又對其作出實質性變更，視為新要約，最終，A公司承諾（同意不提價，但交貨期為11月15日至11月30日期間），其提出交貨期為11月15日至11月30日只是對C交貨日期為11月的具體化，不能視為新要約，而只能視為承諾，也就意味著合同成立．

（2）C公司若向法院起訴，其訴訟請求可以為：要求A按照合同約定繼續履行合同，並且賠償其違約給自己造成的損失．另外也可要求解除合同．

『陸』 《聯合國國際貨物銷售合同公約》與我國合同法的區別

一是：適用的當事人范圍不同．

《聯合國國際貨物銷售合同專公約》,英文屬
簡稱CISG．它規定：訂立合同的當事人的
營業地（法人所在地）必須位於不同的國
家，即具有不同國籍，但當事人的國籍不
用慮；我國合同法無此諸多限制．
二是：CISG的交易范圍從某種意義上說，」較
小」．

CISG不適用於下列買賣交易：

A．購買供私人，家人或家庭使用的貨物買賣；

B．經由拍賣的買賣；

C．船舶或飛機的買賣；

D．電力的買賣；等等．

我國合同法無此諸多限制．
三是：CISG在實體法上不涉及以下問題：

A．合同的效力；

B．合同對所售貨物所有權可能產生的
影響；

C．賣方的產品責任．

我國合同法則涵蓋了以上各個問題．

以上僅是我個人根據所學＜＜國際經濟法＞＞加以總結的我個人認為的」答案」，希望能對你有所幫助！

『柒』 聯合國國際貨物買賣合同公約與我國合同法的差異

以前有所差異,不過隨著我國的入世,慢慢會趨於一致的
聯合國國際貨物買賣合同公約
關於國際貨物買賣的法律有很多，其中各內國法中都有涉及國際貨物買賣的內容；而國際公約常用的有「國際貨物買賣統一法公約」，「聯合國國際貨物買賣合同公約」，還有國際慣例。上次課我們介紹了國際慣例中的《2000年國際貿易術語解釋通則》，現在我們介紹一下國際公約中使用率較大的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。
第一章合同的成立
一、 國際貨物買賣合同的當事人
1、根據公約規定，適用公約的國際貨物買賣合同，當事人必須滿足以下條件：
（1） 雙方當事人的營業地分處不同的國家，當事人的國籍不予考慮。
（2） 雙方當事人的營業地分處公約的成員國之內。如果只有一方在公約國內，或雙方都不在公約國領土內則公約不適用。
（3） 如果當事人營業地不處在公約成員國內，但國際私法規則導致適用某一締約國法律，則可以適用。也就是說，甲、乙訂立貨物買賣合同，甲所在國不是締約國，兩者的合同不能適用公約，雙方在合同中規定適用甲國沖突規范而指向作為公約成員國的丙國法律；則公約適用於該合同。公約這樣規定在於擴大其適用范圍。我國對這條款進行了保留，我國司法實踐認為合同適用的法律指該國實體法，不包括沖突規范，用以保證法律適用的確定性。
2、營業所在地
指一方具有永久性的從事商業交易的場所，不包括臨時性的或為一特定交易進行談判或洽商的地點，如辦事處等。如當事人在世界各地有一個或一個以上的營業地，則以與該買賣合同以及合同履行關系最密切的營業地為營業地：如果當事人沒有營業地的，則以慣常居住地為准。
在我國並非所有的法人各經濟組織都有對外簽定國際貨物買賣合同的能力，只有經國家有關機構批准，授予外貿經營權的特定企業法人或經濟組織才能從事外貿活動，才能與外商簽訂國際貨物買賣合同。根據《對外貿易法》第13條規定，沒有對外貿易經營許可的組織或個人，可以在國內委託對外貿易經營者在其經營范圍內代為辦理對外貿易業務。
二、 要約與承諾
國際貨物買賣合同訂立過程，一般包括要約邀請（商務實踐中稱詢盤Inquiry）、要約（發盤offer）、反要約（還盤counter offer）、承諾（接受acceptance）四個環節，其中要約與承諾是達成交易、合同成立不可缺少的兩個基本環節和必經的法律步驟。
（一） 要約邀請
要約邀請是准備購買或出售商品的人向潛在的供貨人或買主探詢該商品的成交條件或交易的可能性的業務行為，它不具有法律上的約束力。在國際貿易業務中，發出詢盤的目的，除了探詢價格或有關交易條件外，有時還表達了與對方進行交易的願望，希望對方接到邀請後及時作出要約，以便考慮接受與否。要約邀請不是每次交易必經的程序，如交易雙方彼此都了解情況，不需要向對方探詢成交條件或交易的可能性，則不必使用要約邀請，可直接向對方提出要約。
（二） 要約
根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條第1款的規定：凡向一個或一個以上的特定的人提出的訂立合同的建議，如果其內容十分確定並且表明發盤人有在其發盤一旦得到接受就受其約束的意思，即構成發盤。可見，要約是向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議。
1、一項有效的要約必須具備以下條件：
（1） 向一個或一個以上特定的人發出。而為了邀請對方向自己訂貨而發出的商品目錄單、報價單以及一般的商業廣告，因為有是向一個或一個以上特定的人發出，因此，不是要約是要約邀請；
（2） 內容必須十分明確、肯定，一經對方接受，合同即告成立。要求寫明貨物並明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格。如果要約中在要約人的保留條件，也不能算有效的要約，只能算要約邀請，因為即使對方表示了承諾，合同不成立；
（3） 要約要送達受要約人。
2、要約的有效期
通常情況下，要約都具體規定一個有效期，作為對方表示接受的時間限制，超過要約規定的時限，要約人就不受約束，當沒有具體列明有效時，受要約人應在合理時間內接受才能有效。「合理時間」，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，採用口頭發盤時，除發盤人發盤時另有聲明外，受盤人只能當場表示接受，方為有效。採用函電成交時，要約人一般都明確規定要約的有效期，（1）規定最遲接受的期限，如限6月6日復到此地等；（2）規定一段接受的期限，如要約在效期為6天。
3、要約生效的時間
以口頭方式作出的要約，其法律效力自對方了解要約內容時生效；以書面形式作出的要約，關於其生效時間，有兩種主張，一是發信主義，即認為要約人將要約發出的同時，要約就生效；另一種是到達主義，即認為要約必須到達受要約人是生效。我國各聯合國銷售公約都採用到達主義。
4、要約的撤回與撤銷
（1） 要約的撤回
要約發出後，只要在其尚未生效以前都是可以修改或撤回的，但是撤回要趕在受要約人收到要約前或同時送達受要約人，則要約即可撤回或修改。
（2） 要約的撤銷
要約能否撤銷大陸法與英美法系不同，英美法認為可以隨時撤銷，而大陸法國則認為不可。公約規定，在發盤已送達受盤人，即發盤已經生效，但受盤人尚未表示接受之前這一段時間內，只要發盤人及時將撤銷通知送達受盤人，仍可將其發盤撤銷。如一旦受盤人發出接受通知，則發盤人無權撤銷。公約還規定了不得撤銷的情況：（1）在發盤中規定了有效期，或以其他方式表示該發盤是不可撤銷的，一般附時限的要約視為不可撤銷的；（2）受盤人有理由信賴該要約是不可撤銷的，並採取了行動的。
5、要約效力的終止
（1） 要約規定的有效期（未規定有效期的在合理時間內）內未被接受；
（2） 要約人依法撤銷要約的；
（3） 被受要約人拒絕或反要約的；
（4） 要約發出後，發生了不可抗力，如所在國對該商品或所需外匯發布禁令；
（5） 要約人或受要約人在要約接受前喪失行為能力的。
（三） 反要約
是指受要約人不同意或不完全同意要約提出的條件而修改要約的內容。
（四） 承諾
承諾是受要約人對要約表示無條件接受的意思表示。
1、 承諾要滿足的條件：
（1） 必須由受要約人作出；
（2） 承諾必須是同意要約所提出的交易條件，只要不是實質上的變更，且要約人在合理的時間內未發出異的通知，可構成有效的承諾；
（3） 在要約有效的時間內作出；
（4） 承諾必須通知要約人才生效。一般與要約傳遞方式相同或較快捷。
2、 承諾生效的時間
與要約相同，承諾生效也有兩種主張，一是投郵主義，一是到達主義。公約採用的是到達主義。按習慣也可通過為一定行為表示接受。
3、 逾期承諾
遲到的承諾只能視作一個新的要約，公約作了靈活的處理，只要要約人接受了遲來的承諾，願意承受逾期承諾的約束，合同可於承諾送達要約人時訂立。但如因郵寄途中的非承諾人的原因引起的遲到，則承諾有效，除非要約人及時通知承諾人，承諾遲到而失效。
4、 承諾的撤回
承諾與要約不同，要約不但可撤回還可撤銷，但承諾只能撤回不能撤銷。只要撤回通知先於承諾送達要約人，承諾就可撤回。
三、 合同的成立與生效
合同的成立與生效是兩個不同的概念。合同成立判斷依據是承諾是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。一般合同成立時就是生效日，但有時，合同雖成立卻不一定有法律效力。
（一） 合同成立的時間
合同成立的時間有兩個判斷標准：一是有效承諾的通知到達要約人時，合同成立；二是受要約人作出承諾行為時，合同成立。當事人採用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。簽字或蓋章不在同一時間的，最後簽字或蓋章時合同成立。
（二） 合同生效的要件
1、 合同當事人必須具有簽約能力，應具有相應的民事權利能力和民事權利能力和民事行為能力；
2、 合同必須有對價或約因。對價指當事人為了取得合同利益所付出的化價，約因指當事人簽訂合同所追求的直接目的。
3、 合同的內容必須合法，不得違法和擾亂社會經濟秩序，損害公共利益；
4、 合同必須符合法律規定的形式；
5、 合同當事人的意思表示必須真實。
我國合同法規定下列情形合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家的利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人的利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。
四、 買賣雙方的權利與義務
（一） 賣方義務
1、 提交貨物和單據的義務
賣方在合同指定的時間和地點移交貨物和單據；如果合同中對交貨時間、地點未作規定，則按公約的規定辦理。
（1） 交貨地點
公約規定，賣方沒有義務在任何其他地點交貨，而只在自己的營業地交貨。如訂合同時，都知道在其他地點的則在其他地點。涉及運輸時，則交第一承運人就算履行了義務。此外，通過貿易術語的選用也可確定交貨地點。
（2） 交貨時間
有約定從約定，沒約定的在合理時間交貨。
（3） 書證的交付
國際貨物買賣中，存在兩種交貨方式，一是實際交貨，貨物與代表所有權的單據一起交買方，完成所有權與佔有的同時轉移；二是象徵交貨，只交代表所有權的證書，完成所有權的轉移。
2、 賣方的擔保義務
（1） 質量擔保
又稱瑕疵擔保，指賣方對其所售貨物的質量、特性或適用性承擔的責任。公約規定，賣方提交的貨物除了應符合合同的規定外，還應符合以下要求：貨物適用於同一規格貨物通常使用的目的；貨物適用在訂立合同時明示或默示通知賣方的特定目的；在憑樣品或說明書的買賣中，貨物要與樣品和說明書相符；賣方應按同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如沒有通用的方式，則用足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。
如因貨物質量問題導致人身傷亡和財產損失，當事人還要依法承擔產品責任。
（2） 所有權擔保
又稱追奪擔保，指賣方所提交的貨物必須是第三者不能提出任何權利要求的貨物。根據公約的規定，含義有三：賣方應向買方擔保他確實有權出售該貨；賣方應擔保貨物不存在訂立合同時不為買方所知的他人的權利，如抵押權、留置權；賣方應向買方擔保第三者對其提交的貨物不得以侵權或其他類似理由提出合法要求，如侵犯知識產權等。
（二） 買方的義務
1、 支付價金的義務
2、收取貨物
第二章 國際貨物買賣合同的主要條款
一、 貨物的品質規格條款
1、主要內容是：品名、規格或牌名。
2、 合同中規定品質規格的方法有兩種：
（1） 以實物表示商品質量：見貨買賣、憑樣品買賣；
（2） 以說明表示商品質量：憑規格買賣、憑等級買賣、憑標准買賣、憑說明書和圖樣買賣、憑商標或品牌買賣、憑產地名稱買賣。
二、 數量條款
1、 主要內容：交貨數量、計量單位、計量方法
三、 包裝條款
主要內容：包裝方式、規格、包裝材料、費用和運輸標志。
四、 價格條款
主要內容：每一計量單位的價格金額、計價貨幣、指定交貨地點、貿易術語與商品的作價方法
貨物的作價方法有：
（1） 固定價格
（2） 滑動價格
（3） 後定價格
（4） 部分固定價格，部分滑動價格
五、 裝運條款
主要內容：裝運時間、運輸方式、裝運港與目的港、裝運方式（分批、轉般）及裝運通知等。
六、 保險條款
主要內容：確定投保人及支付保險費，投保險別和保險金額
七、 支付條款
主要內容：支付手段、支付方式、支付時間和地點
八、 檢驗條款
主要內容：檢驗機構、檢驗權與復驗權，檢驗與復檢的時間與地點，檢驗標准與方法以及檢驗證書
九、 不可抗力條款
不可抗力的四個條件：
（1） 事故發生在合同訂立後；
（2） 事故在訂立合同時，雙方不能預見；
（3） 事故不是由任何一方的過錯引起；
（4） 事故發生是不可避免且是人力不能抗拒、不能控制的。
十、 仲裁條款
十一、法律適用條款
第三章 違反合同的補救方法
一、 賣方違約的補救方法
賣方違約是指賣方不交付貨物或單據交付延遲；交貨不符合合同規定以及第三者對交付貨物存在權利或權利主張。當發生以上違約行為時，公約給買方提供了以下救濟方法：
1、 賣方實際履行
2、 減少價金
3、 解除合同
4、 損害賠償
二、 買方違約的補救方法
1、 實際履行
2、 損害賠償
3、 解除合同
三、 先期違約的法律效力
1、 先期違約
指在合同訂立之後，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。
2、 分割履行契約與先期違約
四、 貨物所有權的轉移
1、 合同訂立時間為所有權轉移時間
2、 貨物特定化後，在交貨時所有權發生轉移
3、 貨物特定化後，以雙方當事人的意圖決定所有權轉移
4、 訂立獨立的物權合同，轉移貨物所有權
5、 所有權於交貨時發生轉移
五、物風險的轉移
1、 風險劃分原則
2、 風險轉移時間

第三章 國際結算
國際貿易經常發生貨款結算，以結清買賣之間的債權債務關系，這種結算稱為國際貿易結算。國際貿易結算是以物品交易、貨錢兩清為基礎的有形貿易結算。
結算票據的種類:國際貿易中使用的票據包括匯票、本票、支票以使用匯票為主。
結算方式：信用證結算方式、匯付和托收結算方式、銀行保證函、各種結算方式的結合使用
一、結算票據
（一）、匯票
是由一人向另一人簽發的書面無條件支付命令，要求對方（接受命令的人）即期或定期或在可以確定的將來時間，向某人或指定人或持票來人支付一定金額。匯票可以分為以下幾種：
1、按出票人的不同——銀行匯票、商業匯票
銀行匯票（banker's draft）是出票人和付款人均為銀行的匯票。
商業匯票（commercial draft）是出票人為企業法人、公司、商號或者個人，付款人為其它商號、個人或者銀行的匯票。
2、按有無附屬單據——光票匯票、跟單匯票
光票（clena bill）匯票本身不附帶貨運單據，銀行匯票多為光票。
跟單匯票（documentary bill）又稱信用匯票、押匯匯票，是需要附帶提單、倉單、保險單、裝箱單、商業發票等單據，才能進行付款的匯，商業匯票多為跟單匯票，在國際貿易中經常使用。
3、按付款時間——即期匯票、遠期匯票
即期匯票（sight bill,demand bill）指持票人向付款人提示後對方立即付款，又稱見票即付匯票。
遠期匯票（time bill,usance bill）是在出票一定期限後或特定日期付款。在遠期匯票中，記載一定的日期為到期日，於到期日付款的，為定期匯票，記載於出票日後一定期間付款的，為計期匯票；記載於見票後一定期間付款的，為注期匯票；將票面金額劃為幾份，並分別指定到期日的，為分期付款匯票。
4、按承兌人——商號承兌匯票、銀行承兌匯票
商號承兌匯票（commercial acceptance bill）是以銀行以外的任何商號或個人為承兌人的遠期匯票。
銀行承兌匯票（banker's acceptance bill）承兌人是銀行的遠期匯票。
4、按流通地域——國內匯票、國際匯票。
（二）、本票
是一人向另一人簽發的，保證即期或在可以預料的將來時間，由自己無條件支付給持票人一定金額的票據。
本票又可分為商業本票和銀行本票。商業本票是由工商企業或個人簽發的本票，也稱為一般本票。商業本票可分為即期和遠期的商業本票一般不具備再貼現條件，特別是中小企業或個人開出的遠期本票，因信用保證不高，因此很難流通。銀行本票都是即期的。在國際貿易結算中使用的本票大多是銀行本票。
（三）、支票
是銀行為付款人的即期匯票。具體說就是出票人（銀行存款人）對銀行（受票人）簽發的，要求銀行見票時立即付款的票據。出票人簽發支票時，應在付款行存有不抵於票面金額的存款。如存款不足，持票人提會遭拒付，這種支票稱為空頭支票。開出空頭支票的出票人要負法律責任。
支票可分為：
（1）、記名支票 是出票人在收款人欄中註明"付給某人"，"付給某人或其指定人"。這種支票轉讓流通時，須由持票人背書，取款時須由收款人在背面簽字。
（2）、不記名支票 又稱空白支票，抬頭一欄註明"付給來人"。這種支票無須背書即可轉讓，取款時也無須在背面簽字。
（3）、劃線支票 在支票的票面上劃兩條平行的橫向線條，此種支票的持票人不能提取現金，只能委託銀行收款入帳。
（4）、保付支票 為了避免出票人開空頭支票，收款人或持票人可以要求付款行在支票上加蓋"保付"印記，以保證到時一定能得到銀行付款。
（5）、轉帳支票 發票人或持票人在普通支票上載明"轉帳支付"，以對付款銀行在支付上加以限制。
（四）、票據風險與防範
票據作為國際結算中一種重要的支付憑證，在國際上使用十分廣泛。由於票據種類繁多，性質各異，再加上大多數國內居民極少接觸到國外票據，缺泛鑒別能力，因而在票據的使用過程中也存在著許多風險。
1、票據風險
在票據的風險防範方面，要注意以下幾點：
（1）、貿易成交以前，一定要了解客戶的資信，做到心中有數，防患於未然。特別是對那些資信不明的新客戶以及那些外匯緊張、地區落後、國家局勢動盪物客戶。
（2）、對客商提交的票據一定要事先委託銀行對外查實，以確保能安全收匯。
（3）、貿易成交前，買賣雙方一定要簽署穩妥、平等互利的銷售合同。
（4）、在銀行未收妥票款之前，不能過早發貨以免貨款兩空。
（5）、即使收到世界上資信最好的銀行為付款行的支票也並不等於將來一定會收到貨款。近年來，國外不法商人利用偽造票據及匯款憑證在國內行騙的案件屢屢發生，且發案數呈上升趨勢，對此不能掉以輕心。
2、匯票的風險與防範
在匯票的使用過程中，除了要注意以上所說的之外，還要注意遵循簽發、承兌、使用匯票所必須遵守的原則：
（1）、使用匯票的單位必須是在銀行開立帳戶的法人；
（2）、簽發匯票必須以合法的商品交易為基礎，禁止簽發無商品交易的匯票；
（3）、匯票經承兌後，承兌人即付款人負有無條件支付票款的責任；
（4）、匯票除向銀行貼現外，不準流通轉讓。（註：這規定已被後來的銀行結算辦法所突破）。
3、如何識別真假本票
（1）、真本票系採用專用紙張印刷，紙質好，有一定防偽措施，而假本票只能採用市面上的普通紙張印刷，紙質差，一般比真本票所用紙張薄且軟。
（2）、印刷真本票的油墨配方是保密的，詐騙分子很難得到，因此，只能以相似顏色的油墨印製，這樣假本票票面顏色較真本票有一定差異。
（3）、真本票號碼、字體規范整齊，而有的假本票號碼、字體排列不齊，間隔不勻。
（4）、由於是非法印刷，假本票上簽字也必然會假冒簽字，與銀行掌握的預留簽字不符。

二、結算方式
結算方式：信用證結算方式、匯付和托收結算方式、銀行保證函、各種結算方式的結合使用
（一）、信用證結算方式
信用證（letter of credit）簡稱L/C）方式是銀行信用介入國際貨物買賣價款結算的產物。它的出現不僅在一定程度上解決了買賣雙方之間互不信任的矛盾，而且還能使雙方在使用信用證結算貨款的過程中獲得銀行資金融通的便利，從而促進了國際貿易的發展。因此，被廣泛應用於國際貿易之中，以致成為當今國際貿易中的一種主要的結算方式。
信用證是銀行作出的有條件的付款承諾，即銀行根據開證申請人的請求和指示，向受益人開具的有一定金額、並在一定期限內憑規定的單據承諾付款的書面文件；或者是銀行在規定金額、日期和單據的條件下，願代開證申請人承購受益人匯票的保證書。屬於銀行信用，採用的是逆匯法。
（二）、匯付和托收結算方式
匯付和托收是國際貿易中常用的貨款結算方式。
1、匯付
匯付，又稱匯款，是付款人通過銀行，使用各種結算工具將貨款匯交收款人的一種結算方式。屬於商業信用，採用順匯法。
匯付業務涉及的當事人有四個：付款人（匯款人remmitter）、收款人（payee或beneficiary）、匯出行（remittingbank）和匯入行（payingbank）。其中付款人（通常為進口人）與匯出行（委託匯出匯款的銀行）之間訂有合約關系，匯出行與匯入行（匯出行的代理行）之間訂有代理合約關系。
在辦理匯付業務時，需要由匯款人向匯出行填交匯款申請書，匯出行有義務根據匯款申請書的指示向匯入行發出付款書；匯入行收到會計示委託書後，有義務向收款人（通常為出口人）解付貨款。但匯出行和匯行對不屬於自身過失而造成的損失（如付款委託書在郵遞途中遺失或延誤等致使收款人無法或遲期收到貨款）不承擔責任，而且匯出對匯入行工作上的過失也不承擔責任。
2、托收（collection）
托收
是出口人在貨物裝運後，開具以進口方為付款人的匯款人的匯票（隨附或不隨付貨運單據），委託出口地銀行通過它在進口地的分行或代理行代進口人收取貨款一種結算方式。屬於商業信用，採用的是逆匯法。
托收方式的當事人有委託人、托收行、代收行和付款人。委託人（principal），即開出匯票委託銀行向國外付款人代收貨款的人，也稱為出票人（drawer），通常為出口人；托收行（remitting bank）即接受出口人的委託代為收款的出口地銀行；代收行（collecting bank），即接受託收行的委託代付款人收取貨款的進口地銀行；付款人（payer或drawee），匯票上的付款人即托收的付付款人，通常為進口人。 上述當事人中，委託人與托收行之間、托收行與代收行之間都是委託代理關系，付款人與代收行之間則不存在任何法律關系，付款人是根據買賣合同付款的。所以，委託人能否收到貨款，完全視進口人的信譽好壞，代收行與托收行均不承擔責任。
在辦理托收業務時，委託人要向托收行遞交一份托收委託書，在該委託書中人出各種指示，托收行以至代收行均按照委託的指示向付款人代收貨款。
（三）、銀行保證函
銀行保證函（banker's letter of guarantee)，簡寫為L/G），又稱銀行保證書、銀行保函、或簡稱保函，它是指銀行應委託人的申請向受益人開立的一種書面憑證，保證申請人按規定履行合同，否則由銀行負責償付債款。
（四）、各種結算方式的結合使用
在國際貿易業務中，一筆交易的貨款結算，可以只使用一種結算方式（通常如此），也可根據需要，例如不同的交易商品，不同的交易對象，不同的交易做法，將兩種以上的結算方式結合使用，或有利於促成交易，或有利於安全及時收匯，或有利於妥善處理付匯。常見的不同結算使用的形式有：信用證與匯付結合、信用證與托收結合、匯付與銀行保函或信用證結合
1、信用證與匯付結合
這是指一筆交易的貨款，部分用信用證方式支付，余額用匯付方式結算。這種結算方式的結合形式常用於允許其交貨數量有一定機動幅度的某些初級產品的交易。對此，經雙方同意，信用證規定憑裝運單據先付發票金額或在貨物發運前預付金額若干成，余額待貨到目的地（港）後或經再檢驗的實際數量用匯付方式支付。使用這種結合形式，必須首先訂明採用的是何種信用證和何種匯付方式以及按信用證支付金額的比例。
2、信用證與托收結合
這是指一筆交易的貨款，部分用信用證方式支付，余額用托收方式結算。這種結合形式的具體做法通常是：信用證規定受益人（出口人）開立兩張匯票，屬於信用證項下的部分貨款憑光票支付，而其餘額則將貨運單據附在托收的匯票項下，按即期或遠期付款交單方式托收。這種做法，對出口人收匯較為安全，對進口人可減少墊金，易為雙方接受。但信用證必須訂明信用證的種類和支付金額以及托收方式的種類，也必須訂明"在全部付清發票金額後方可交單"的條款。
3、匯付與銀行保函或信用證結合
匯付與銀行保函或信用證結合使用的形式常用於成套設備、大型機械和大型交通運輸工具（飛機、船舶等）等貨款的結算。這類產品，交易金額大，生產周期大，往往要求買方以匯付方式預付部分貨款或定金，其餘大部分貨款則由買方按信用證規定或開加保函分期付款或遲期付款。
此外，還有匯付與托收結合、托收與備用信用證或銀行保函結和等形式。我們在開展對外經濟貿易業務時，究竟選擇那一種結合形式，可酌情而定。

〔相關合同範本〕
國際貨物貿易合同

賣 方：____________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________ 職務：____________
乙 方：____________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________ 職務：____________

『捌』 涉外合同的法律適用是什麼

涉外合同的法律適用
(一)涉外合同法律適用概述涉外合同的當事人往往分屬於兩個或者兩個以上的國家(或者地區,下同),而合同的訂立和履行過程可能會涉及更多的國家.由於合同當事人所屬國家的法律及合同所涉及的國家的法律往往有所不同,就產生了法律適用的問題,即是適用我國法律還是適用外國法律,國際條約或者國際慣例.
與國內合同完全適用我國《合同法》和有關民事法律不同的是,涉外合同由於具有涉外因素,會涉及到國外法律的適用問題.當然,這並不是說,涉外合同不受我國《合同法》和其他有關民事法律的調整.《合同法》作為統一調整合同關系的基本法律,同樣適用於涉外合同.不過,涉外合同並不像國內合同那樣當然地 用《合同法》和我國其他有關民事法律,其適用是根據涉外合同當事人選擇或者按照有關規定而確定的.一般情況下,按照國際上通行的作法,涉外(國際)合同適用什麼法律由當事人在訂立合同時選擇(見下).如果涉外合同當事人選擇適用我國法律,則應當適用《合同法》等.反之,當事人沒有選擇適用我國法律的,除了我國法律另有規定(如中外合資,合作企業合同等只能適用我國法律)外,就應適用國外法律.
(二)國際條約和國際慣例的適用國際條約,包括國際公約和其他國際條約在內.涉外合同適用國際條約規定的前提條件主要是:一是涉外當事人選擇適用這些條約;二是這些條約必須是我國締結或者參加的國際條約;三是條約同我國的《合同法》和其他民事法律有不同的規定;四是我國聲明保留的條款除外.迄今為止,我國締結或者參加的與涉外合同有關的國際公約主要是《聯合國國際貨物銷售合同公約》,《統一國際航空運輸某些規則的公約》等.需要指出的是,在涉外合同中,我國與其他國家或者地區簽訂有關雙邊或者多邊涉外合同協議的,還要遵循這些協議的規定.
至於國際慣例的適用,一般是在涉外合同當事人選擇適用中國法律,或者依據最密切聯系的原則適用中國法律,而中國法律沒有相應規定時,同時我國締結或者參加的國際條約也沒有規定情況下,才適用有關國際慣例.根據《民法通則》第一百五十條規定,適用國際慣例的,不得違背我國的社會公共利益;這些國際慣例如果違背我國社會公共利益,則不能適用.
(三)涉外合同爭議的法律適用涉外當事人雙方因出現這樣,那樣的問題產生爭議時,就需要適用有關法律來解決爭議.從廣義上講,處理涉外合同的爭議所適用的法律包括程序法和實體法兩個方面的內容:根據國際上通行的做法,處理涉外合同糾紛的程序應當適用受理糾紛案件國家的法律(如我國受理的,則適用我國民事訴訟法,仲裁法);認定事實,判明當事人合同權利和義務,違約責任等實體方面應當分別情況適用受理案件的國家法律,外國法律,國際公約或者國際慣例.由於程序方面只能適用受理案件的國家的法律,所以,通常所說涉外合同爭議的法律適用僅指處理該爭議的實體方面的法律適用.根據《合同法》第一百二十七條規定,並結合最高人民法院有關司法解釋,處理涉外合同爭議時,應分別下列情況確定適用的法律(實體法):
1.當事人選擇法律的適用當事人自行選擇適用的法律是"意思自治"原則或者合同自由原則的體現,也是國際上普遍採用的一項原則.其基本含義為合同當事人可以根據合同的性質,內容等在合同中規定法律適用的條款,以這種法律作為處理合同爭議的法律依據.合同當事人可以在訂立合同時,在合同中約定處理爭議所適用的國家法律;在合同中未規定適用法律的,也可以在發生合同爭議時選擇適用的法律;當事人在訂立合同時或者發生爭議後,對於合同所適用的法律未作選擇的,我國法院或者仲裁機構受理案件後,應當允許當事人在審理以前作出選擇.當事人選擇的法律,可以是中國法律,也可以是港澳台地區的法律(它們視為國外法律),外國法律,還可以是國際條約.當事人對於合同所適用的法律已有選擇的,我國有關機構(法院或者仲裁機構)在處理該項合同糾紛時,應以當事人選擇的法律為依據.但是,當事人選擇適用處理涉外合同的法律,必須符合下列兩個基本條件:
(1) 當事人選擇不得違背我國法律對某些合同適用法律的特別規定.
(2)當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的.也就是說,我國不允許當事人一方選擇法律和以默示方式選擇法律.
(3)當事人選擇的外國法律不得違背我國的社會公共利益.當事人選擇的外國法律違背我國的社會公共利益的,則不予適用,而應當適用我國的相應法律.
2.與合同有最密切聯系的國家的法律當事人沒有選擇適用法律的,處理涉外合同爭議時應當適用與該合同有最密切聯系的國家的法律.適用與合同有最密切聯系的國家的法律,是客觀標志原則的一種體現,其基本含義為當事人未選擇適用的法律時,由受理案件的機構確定與合同有最密切聯系的國家的法律作為解釋合同,處理合同爭議的法律依據.當事人未選擇適用的法律時,對下列涉外合同,人民法院或者仲裁機構按照最密切聯系原則確定所適用的法律,在通常情況下是:
(1)國際貨物買賣合同,一般情況下,應適用合同訂立時出賣人營業所所在地的國家法律.但是,如果合同是在買受人營業所所在地談判訂立的,或者合同主要是依買受人確定的條件並應買受人發出的招標訂立的,或者合同明確規定出賣人須在買受人營業所所在地履行交貨義務的,則適用合同訂立時買受人營業所所在地的法律.
(2)銀行貸款或者擔保合同,適用貸款銀行或者擔保所在地的的法律.
(3)保險合同,適用保險人營業所所在地的法律.
(4)承攬合同,適用承攬人營業所所在地的法律.
(5)技術轉讓合同,適用受讓人營業所所在地的法律.
(6)工程承包合同,適用工程所在地的法律.
(7)科技咨詢或者設計合同,適用委託人營業所所在地的法律.
(8)勞務合同,適用勞務實施地的的法律.
(9)成套設備供應合同,適用設備安裝運轉地的法律.
(10)代理合同,適用代理人營業所所在地的法律.
(11)不動產租賃,買賣或者抵押合同,適用不動產所在地的法律.
(12)動產租賃合同,適用出租人營業所所在地的法律.
(13)倉儲合同,保管合同,適用保管人營業所所在地的法律.
需要指出的是,在適用最密切聯系原則時,一般情況下應根據上述規定確定適用的法律,但是,合同明顯地與另一國家或者地區的法律有更密切的關系(如合同在第三國簽訂或者履行等),人民法院(或者仲裁機構)應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據.
3.中國法律的強制適用對有關外國投資,資源開發的涉外合同,國際上一般適用合同履行地所在的國家法律,即東道國法律.我國法律對此也作了同樣的特別規定,即在中國境內履行的中外合資經營企業合同,中外合作經營企業合同,中外合作勘探自然資源合同,必須適用中國法律,而不得適用國外的法律(含港澳台地區的法律);這類合同的當事人選擇適用外國法律的,該合同條款無效.也就是說,對上述三種涉外合同,不允許當事人選擇適用國外的法律,而只能適用我國有關法律(《中外合資經營企業法》,《中外合作經營企業法》等).
另外,在確定適用的國家法律時,還應當遵守下列要求:(1)以營業所確定適用法律的,如果當事人有一個以上的營業所時,應以與合同有最密切聯系的營業所為准.(2)當事人沒有營業所的,以其住所或者居所為准,即適用其住所或者居所所在地的法律.
總之,實踐中,應根據上述規定區分具體情況,確定處理某項合同爭議時所適用的法律

『玖』 國際商事合同規則和中國合同法的比較

合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用

我國最近幾十年在國際貿易和其他商務往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以後對國際經濟交往的游戲規則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內法與國際公約、慣例、通則等游戲規則的接軌已勢在必行。我國現行的合同法的一些相關規則已經借鑒了一些世界先進的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學界的贊譽。其實，不獨中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。

一、關於法律適用范圍的比較

1、通則的適用范圍

我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。

2、關於格式條款的理解與適用

《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關於合同的效力

《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。

二、關於要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。

三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？

對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。

對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。

締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。

締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]

除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：

首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

『拾』 國際商法合同法案例分析

1. A公司要約中附有「要約的有效期截止為月30日」這一期限，因此是不可撤銷要約；
2.要約有貨品名稱、價格和數量，為有效要約，收到承諾時，合同即告成立。
3.賣方違約的救濟措施
1．中止履行合同
《公約》第71條第（1）款規定，如果訂立合同後，另一方當事人履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷; 或他在准備履行合同或履行合同中的行為表明他將不履行大部分義務，一方當事人可以中止履行義務。
2．要求提供擔保
《公約》第71條第（3）款規定：「中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運後，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。」
3．行使停運權
《公約》第71條第（2）款規定，「如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，它可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據」。根據上述規定，停運權作為一種救濟方式僅為賣方享有。但是，賣方不得在行使停運權的同時採取與這一救濟措施相抵觸的其他救濟方法，如宣告合同無效等。同時，公約規定了賣方在行使停運權之後的及時通知義務。
4．宣告合同無效 （解除合同）
《公約》第72條第（1）款規定，「如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效」。所謂根本違反合同，依《公約》第25條的規定是指「一方違反合同的結果，如果使另一方蒙受損害，以至於實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種後果」。