我國合同法第49條

Ⅰ 《合同法》第49條表見代理制度如何理解

只要相對人有理由相信行為人有代理權代理行為就有效。這里需要對」有版理由相信「做一下界權定，這里的理由應當為善意的、不違反一般的交易規則的。因行為人的無權或越權行為給被代理人造成損失的，可以向行為人進行追償。

Ⅱ 什麼是合同效力制度，能簡單談談我國的合同效力制度嗎

一、 效力待定合同概述

（一） 效力待定合同的概念和種類

所請效力待定合同是指合同雖然已經成立，但因其環完全符合有關生效要件，其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權人的追認才能生效。根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規定，此類合同主要包括三種情況：

1、限制民事行為能力人依法不能訂立的合同，須經法定代理人追認後，才能生效。

2、 無權代理人以本人名義訂立的合同，須經本人追認，才能對本

人產生法律約束力。

3、 無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人同

意，合同無效。

（二）效力待定合同的最大特點在於：此類合同須經權利人的追認

才能生效。所謂追認，是指權利人表示同意無締約能力人、無代理權人、無處分權人與他人訂立有關合同。此同意是一種單方意思表示，無須相對人的同意即可發生法律效力。權利人的承認與否決定著效力待定合同的效力。在權利人尚未追趕認以前，效力待定合同雖然已經訂立，但因欠缺合同生效要件並沒有實際生效。所以當事人雙方都不應作出實際履行，尤其是相對人如果知道對方不具有代訂合同的能力和處分權，則不應當作出實際履行，否則構成惡意，將導致其不能依善意取得制度而取得財產。

（二） 效力待定合同與其他合同的區別：

1、效力待定合同與生效合同不同。生效合同是依法成立的合同，

並且在當事人之間產生了一定的法律約束力。而效力待定合同雖已訂立，但因其欠缺合同生效要件並沒有實際生效，在權利人追認之前，合同效力處於待定狀態。只有經權利人的追認才能生效。因而與生效合同是不同的。

2、效力待定合同與無效合同有著顯著區別。無效合同因違反法律或社會公共利益，自始就不產生法律效力。當然，它可以通過補正達到有效，但這種補正是雙方當事人協商一致，對違法內容的消除。而效力待定合同本身雖有瑕疵並非不可治癒，並不涉及違反法律或社會公共利益的問題。一方面，效力待定合同可以經過權利人的追認而生效。另一方面，因權利人的追認而使合同有效。並不違反法律和社會公共利益；相反，既有利於促成更多的交易，也有利於維護相對人的利益。

4、 效力待定合同與可撤銷合同。由於效力待定合同權利人的承

認而生效，因而與可撤銷合同具有明顯和區別。可撤銷合同是當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸於無效。但可撤銷合同在未被撤銷以前，應被認為有效。只是因撤銷權人的撤銷而使合同變為無效，不象效力待定合同那樣因權利人的承認而使合同有效。

二、 效力待定合同之一—限制民事行為能力人訂立的效力待定合

同。

我國《國法通則》第12條規定：「十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力的人，可以進行與他的年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。」《合同法》貫徹了這一精神，第47條規定：「限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追趕認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應訂立的合同，不必經過法定代理人追認。」所謂與年齡、智力狀況相適應的行為，是指根據未成年人的年齡狀況和智力發育情況能夠為該未成年人完全理解的行為，如購買零食、文具等。所謂與精神健康相適應的民事行為，是指精神病人在其健康狀況允許的情況下，可以實施某些其能夠理解行為的性質、辨認行為的後果的行為。所謂同意，即事先允許，由於同意的行為是一種輔助的法律行為，法定代理人實施同意行為，必須向限制行為能力人和其相對人明確作出意思表示。這種意思表示可以採取口頭的形式，也可以採取書面的形式或其他形式。應當指出，限制民事行為能力人可以實施一些「純獲利益」的行為，如接受獎勵、贈與、報酬。而不必經法定代理人追認。

限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，又未徵得法定代理人的同意，只能由其法定代理人代理簽訂。如果限制民事行為能力人未經其法定代理人的事先同意，而獨立實施的民事行為，則區分為兩種情況：（1）如果限制民事行為能力人實施的是單方民事行為，如拋棄財產，則行為當然無效。（2）如果限制民事行為能力人實施的是雙方民事行為，如與他人訂立合同，則相對人可以在規定期限內，催告法定代理人追認此行為。《合同法》第47條規定：「相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同未經追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知方式作出。」關於法定代理人追認方式，可以口頭或書面，但不作表示不構成追認，而應視為拒絕追認。至於相對人的撤銷權則受如下限制：（1）唯有善意相對人才有此撤銷權，而惡意相對人沒有此撤銷權。所謂「惡意」是指相對人明知對方不能獨立訂立合同的限制民事行為能力人。（2）此撤銷權項在法定代理人未追認前行使，如果法定代理人已經追認，善意相對人的撤銷權即歸於消滅。（3）善意相對人行使撤銷權應當以通知方式，而默示不構成撤銷。

三、 效力待定合同之二——因無權代理而訂立的合同

（一） 無權代理的概念

無權代理，是指無權代理人的代理他人從事民事行為，簡言之，也即欠缺代理權的代理。無權代理根據發生的原因可分為三種情況：（1）自始無代理權的無權代理；（2）超越代理權范圍進行的代理；（3）代理權終止以後的代理。這些無權代理行為雖然具有代理行為的表面特徵，但由於行為人缺乏代理權，因而並不符合有權代理的要件。

以上三利無權代理人以被代理人名義與他人訂立的合同，屬於一種效力待定合同。合同的效力處於不確定狀態。此類合同雖然因代理人缺乏代理權而存在著瑕疵，但此種瑕疵是可以修補的，也就是說，被代理人的追認可以使無權代理合同有效。《合同法》第48條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。」法律之所以不規定無權代理合同當然無效，而是規定無權代理合同可由被代理人的追認而有效，主要原因在於：（1）無權代理合同關非都對被代理人不利，有些無權代理活動對被代理人可能是有利的，法律之所以規定此類合同處於不確定狀態，就是為了給被代理人留有親身判斷的餘地。如果被代理人事後追認該代理行為，實際上是事後補償代理權，從而可以使代理有效，如果被代理人認為無權代理行為對其不利，自然可不予追認。（2）同時，無權代理合同未必一定對相對人不利，相對人與無權代理人訂立合同通常希望合同有效，而使其能與被代理人之間形成合同關系。所以，經被代理人追認而使合同有效，也有利於維護交易秩序及保護善意相對人的利益。

（二） 被代理人的追認權

根據《合同法》第48條規定：「無權代理行為只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。」也即，無權代理是否轉變為有權代理，取決於被代理人是否追認。所謂追認，是指被代理人對無權代理行為在事後予以承認的一種單方意思表示，則必須使相對人知曉才能產生追認效果，一旦作出追認，在性質上視為補授代理權，從而使無權代理轉化為有權代理，被代理人對此代理行為承擔法律後果。

另外，被代理人是否作出追認，是被代理人所享有的權利，此追認在法律上屬於一種形成權。被代理人有權作出追認，也有權拒絕追認。如果被代理人明確表示拒絕追認，則無權代理行為自始無效，因無權代理所訂的合同不能對被代理人產生法律效力。

（三）相對人的催告權與撤銷權

1、 相對人的催告權。

對因無權代理而訂立的合同，相對人享有催告權。所謂催告，是指

相對人催促本人在合理的一定期限內明確答復是否承認無權代理行為。《合同法》第48條規定：「相對人可以催告被代理人在一個月內予以承認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。」由此可見，相對人有權催告被代理人在一個內予以追認。且催告的意思必須向被代理人或其法定代理人作出。如果本人在合理期限內予以追認，無權代理轉化為有權代理，該代理行為對被代理人產生法律效力。反之，如果被代理人拒絕追認，此無權代理行為對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

2、 善意相對人的撤銷權

法律為保護相對人的利益，除規定其享有催告權以外，還允許善意

相對人享有撤銷權。所謂撤銷權，是指善意相對人在被代理人追認無權代理行為之前，可撤銷其對無權代理人作出的意見表示。《合同法》第48條規定：「合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」可見撤銷權的行使必須具備以下條件：唯有善意相對人才享有撤銷權，而惡意相對人不能享有。也即相對人在與無權代理人訂立合同時，並不知道無權代理人不具有代理權。

（四）對善意相對人的保護（即表見代理制度）

所謂表見代理，是指無權代理人的代理行為客觀上有使相對人相信其有代理權的情況，並且相對人主觀上為善意和無過失。因而可以向被代理人主張代理的效力。也即，《合同法》第49條之規定：「行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同。相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理須具備如下要件：（1）代理人無代理權。如果代理人實際上擁有代理權，將屬於有權代理。（2）須相對人有正當理由信賴該無權代理人有代理權」（如行為人持有公章、信箋等）（3）須相對人主觀上為善意且無過失。如果相對人明知行為人無代理權，或者應當知道行為人無代理權，卻因過失而不知，則他對無權代理行為亦負有責任，因此法律沒有必要對其進行保護。

表見代理，本屬於無權代理，但因被代理人與無權代理人之間的關系，具有授予代理權的外觀。致使相對人信賴其有代理權，且基於此信賴而與無權代理人成立的法律行為與有權代理具有同樣的法律效果。我國《合同法》確立表見代理制度，其立法目的在於對善意相對人的保護。

四、 效力待定合同之三——無處分權人所訂立的處分合同。

《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人

追認或無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」由此可見，因無權處分而訂立的合同具有如下特點：（1）無處分權人實施了處分他人財產的行為。此處的「處分」是指法律上的處分，包括財產的出讓、贈與及財產上設定抵押等行為。處分財產只能由享有處分權的人行使，無處分權人處分他人財產則構成他人財產的侵害。個別其有人未經其他共有人同意擅自處分其共有財產，也構成無權處分。但這種處分行為並非必然有害於權利人，因此，不應該認為其絕對無效。（2）此種合同必須經過權利人追認，此處的「權利人」是指對物權處分標的享有處分權的人。所謂「追認」是權利人同意權利人同意該行為意思表示。此種意思表示可以直接向受讓人作出，也可以向處分人作出。權利人事後向處人作出書面授權，允許其處分權利人的財產，在權利人與處分人之間已形成一種委託代理關系，處分人實際上是代替權利人處分財產，由此產生的法律後果均由權利人承擔。追認是一種單方意思表示，目的在於使無權處分發生法律效力。在權利人追認之前，因無權處分訂立的合同屬於效力待定合同。買受人可以終止履行義務。在追認要後，此種效力待定合同將得到補正，產生法律效力，任何一方當然有權請求另一方履行合同。因權利人拒絕承認而使無權處分合同被宣告無效，不應影響善意買受人根據善意取得制度所取得的權利。善意取得制度是法律為維護交易安全而設定的制度，其基本內容是：無權處分人處分其佔有的動產給他人，如果受讓人取得該動產時出於善意，則可以依法取得該動產的財產權。善意取得制度主要適用於可以交易的動產，對於不動產來說，因不動產所有權變動應實行登記，故不發生善意取得問題。（3）如果無權處分人事後取得權利，也可導致無權處分有效。從法律上看，無效處分行為的本質特徵在於，處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了權利人的財產權利。一旦處分人事後取得財產權利，便可以消除無權處分的狀態和導致合同無效的原因。如果因權利人拒絕追認而使處分無效，權利人可基於物上請求權對無權處分人提出追還財產，賠償損失等請求。

Ⅲ 合同法第48條與第49條怎麼理解好像有點沖突

你好！
第48條是一般情況下，該合同是無效的；第49條是指在相對人有理由相信對方有代回理許可權的基答礎上，該代理有效，因此會形成表見代理。第49條是第48條的例外情形，是為了保護善意的相對人而設立的條款。
如果對你有幫助，望採納。

Ⅳ 勞動合同法第四十七,四十八,四十九.條詳細全文

1、第四十七條 經濟補償的計算

經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標准按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

2、第四十八條 違法解除或者終止勞動合同的法律後果

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

3、第四十九條 社會保險關系跨地區轉移接續

國家採取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區轉移接續制度。

(4)我國合同法第49條擴展閱讀：

《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於2012年12月28日通過，自2013年7月1日起施行。

修改如下：

一、將第五十七條修改為：「經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

（一）注冊資本不得少於人民幣二百萬元；

（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；

（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；

（四）法律、行政法規規定的其他條件。

「經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。」

二、將第六十三條修改為：「被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。

用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

「勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。」

三、將第六十六條修改為：「勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，超過其用工總量規定的比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。

四、將第九十二條修改為：「違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

「勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標准處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。」

本決定自2013年7月1日起施行。

Ⅳ 《合同法》第49條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人

不矛盾，這是因為你根本沒有理解但書的含義。
但書，這從「但」字可以很清楚地解讀，但書是對前面條款的否定，在但書所確定的特殊情況下，前面的條款不適用。

Ⅵ 什麼叫表見代理

表見代理是狹義無權代理的一種。是指代理人沒有代理權、超越代理權或超過代理期限的而仍以被代理人名義實施相關代理行為的，第三人基於善意有合理理由相信該代理人有代理權的，則代理人的代理行為有效，應由被代理人承擔相應的行為後果。我國《合同法》第49條作了明確規定：行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止後以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

Ⅶ 在民法學中"表見代理"什麼解釋

表見代理制度始於1900年的德國民法①，由於歷史的原因，直到20世紀80年代中期，隨著我國市場經濟的逐步建立及經濟代理貿易的日益頻繁，大陸學者才開始對它進行研究，直到九十年代後期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。
一、兩大法系表見代理制度和我國表見代理制度的異同
大陸法系國家和地區的民法典中，均未明文出現表見代理一詞，表見代理乃是學理歸納所得。以典型的德國、日本和我國台灣地區民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對「由自己之行為表示以代理權授予他人」引起的典型的表見代理作了規定， 如德國民法典第170條規定：代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對第三人仍然有效。日本民法典第109條規定：對第三人表示授予他人以代理權意旨者，於代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。台灣地區民法典第169條規定：由自己之行為表示以代理權授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。其次，它們都規定了超越代理許可權或代理權消滅後引起的表見代理。如日本民法典第110條規定：代理人實施其許可權外的行為，如第三人有正當理由相信其有此許可權時，准用前條規定。第112條規定代理權之消滅，不得以之對抗善意第三人。台灣地區民法典第107條規定：代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。德國民法典則比較含糊，其第171條第2款規定：代理權在未依代理權授與之同一方式撤回前，代理權繼續有效。第172條第2款規定：授權書應交還授權人或宣告無效前，代理權繼續存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構成表見代理，如德國民法典第173條規定「第三人在為法律行為時已知或可得而知代理權已經消滅者，不適用......」， 日本民法典的「但第三人因過失而不知其實者，不在此限」和台灣地區民法典的「但第三人明知其無代理權或可得而知道者，不在此限。」
普通法系國家的表見代理稱為不容否認的代理。英美法系對表見代理的認定規則是：當本人提供「信息」，並且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產生不容否認的代理②。它通常發生於公認的貿易慣例和商業習慣中。與大陸法系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權作為代理權產生的原因之一，當代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權，但因為本人的行為，使第三人基於善良的信用而認為該代理人擁有代理權時，代理權便因此產生。對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發現，大陸法系的表見代理本質上是一種無權代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國家的表見代理更象是一種有權代理，代理權因具有表面授權而產生。
我國《民法通則》是否存在表見代理制度，學者對此存在爭論。持肯定說的學者依據民法第66條第1、4款，第65條第3款的規定認為我國存在表見代理制度③。持否定說的學者認為以上各條款都不是實際意義上的表見代理，有學者甚至從歷史上我國《民法通則》承襲前蘇聯民法的角度，認為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點，因為與德、日、中國台灣地區民法典相比，我國《民法通則》甚至沒有對「本人由自己之行為表示以代理權授予他人」這種典型情形進行規定，可見當時並未真正確立表見代理制度，否則斷不會有如此重大遺漏。還有《民法通則》第65條之規定與表見代理制度也有沖突之處，因為委託書不明時即已經構成表見代理，本應由本人承擔責任，而第65條卻規定由代理人承擔連帶責任，說明立法機關制訂該條時並不是依據表見代理制度，而是根據委託書不明時本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制訂的。盡管我國《民法通則》沒有真正意義上的表見代理制度，但筆者認為其至少有了表見代理的雛形，其與兩大法系的表見代理制度有許多相近之處：1.根據《民法通則》第66條第1款，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，本人「視為同意」。這與英美法系國家不容否認的代理的原理一致，也與台灣地區民法典第169條第2種情形一致，只是法律後果有所不同。2.第65條第3款規定，委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。因此當委託書授權不明時，即使代理人超越代理權，本人也要承擔民事責任。這可以看成是《日本民法典》第110條和我國台灣地區的《台灣民法典》中第107條「代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人」的具體適用。
不論《民法通則》是否規定表見代理制度，我國合同法第49條的規定表明我國立法上確認了表見代理制度。與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更加廣泛。《德國民法典》最早確定了表見代理制度，但事實上德國的表見代理制度最為模糊，范圍最窄，其僅規定了「代理權以意思表示通知第三人」，「代理權在未依代理權授與之同一方式撤回」，「授權書應交還授權人或宣告無效」等幾種具體的表見代理，對其它的表見代理未作規定。《日本民法典》對表見代理制度進行了完善，尤其是第110條規定「代理人實施其許可權外的行為，如第三人有正當理由相信其有此許可權時，准用前條規定」，明確提出了當代理人超越代理權時，第三人「有正當理由相信」就構成表見代理，使法官具有較大自由裁量權，這比德國民法典的表見代理范圍更寬。我國合同法適用表見代理的范圍則比日本民法典還要寬廣，除了超越代理權外，即便沒有代理權、代理權終止，只要第三人「有理由相信」，均構成表見代理。而日本對沒有代理權引起的表見代理僅在第109條歸納了「對第三人表示授予他人以代理權意旨者」這一種典型情況，而對諸如因夫妻、僱傭關系可能引起的表見代理沒有規定。同時日本民法典還強調第三人應「有正當理由」，「非因過失而不知」，條件比我國合同法規定的「有理由」要苛刻。可以說，我國合同法第49條的規定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關表見代理制度的所有內容。
我國合同法第49條與普通法系的表見代理制度相比，兩者共同點在於：首先，在表見代理的構成上均要求第三人是基於善意而相信代理權存在。其次，兩者對表見代理的構成標准未作過多限制，從而賦予法官很大的自由裁量權，能夠發揮法官的主觀靈活性。兩者不同點在於：第一，在構成要件上，普通法系強調貿易慣例和商業習慣中，因本人行為使得善意第三人基於信用而主觀上相信代理權存在，合同法則強調客觀上存在使第三人相信代理權存在的「理由」。第二，就法律後果而言，普通法系表見代理中因具有授權的表象而使得代理權產生，而我國合同法的表見代理只是使得代理行為有效，並非代理權產生。
二、表見代理的構成
表見代理兼具有權代理和無權代理的特點，其構成是該制度中最復雜，爭議最大的一環。學理上，根據本人的主觀過失是否是構成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據表見代理構成要件是否唯一，又產生了多元論和一元論。
（一）單一要件說和雙重要件說
單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理⑤。客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承擔的是無過錯責任，但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外。單一要件說的特點在於易於操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構成表見代理，而不必嚴格審查在現實中很難認定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致，如日本民法典的表見代理制度就沒有把本人是否有過錯作為構成要件。德國民法典第170條至173條的規定，同樣沒有將本人之過失作為表見代理的構成要件。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件⑥。即其成立必須具備兩個條件：1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權。所謂過失是指本人應當預見或雖然預見而未避免，導致第三人確信代理人有代理權。例如本人未將到期的授權委託書收回，或者口頭向第三人表示將授權給代理人。2、第三人不知也不應知代理人無代理權。即如果是第三人疏忽大意未對代理權作必要審查，則不構成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假如本人沒有過錯，或者雖然本人有錯，相對人也有過錯，均不構成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔的是一種過錯責任。本人在沒有任何過錯的情況下，不會被無辜地牽扯到無權代理人與相對人之間的糾紛中去承擔責任。
對兩種學說進行分析後可以看出，單一要件說更符合當前經濟生活中代理貿易的發展要求，其具有以下優點：
1、單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規定，其表見代理適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚於德國，其對表見代理的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理⑦。各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經濟代理貿易的發展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利於代理貿易的發展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關所採納是情理之中的事情。
2、單一要件說便於司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無代理權人的代理是否構成表見代理，雙重要件說必需查清兩個實事：（1）本人是否有過錯。只要本人無過錯，就不構成表見代理。（2）相對人是否有過錯。只要相對人有過錯，則也不構成表見代理。其中本人是否有過錯就很難認定，如合夥關系產生的表象，很難說本人是否有過錯。至於相對人是否有過錯則更難確定，因為嚴格地說，即使有再多的理由與表象，相對人還是或多或少有「輕信」他人的過錯與過失。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯理由，則將使表見代理的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限於雙方的過錯，將認定表見代理的標準定位於表象與理由是否充分這一實質問題。
3、單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權為構成要件。而當因僱傭關系、夫妻關系產生的表象使得第三人相信代理人有代理權時，本人沒有「過錯」。這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利於保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對於雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據其它情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產生的不公平情況。
4、單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調保護代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧⑧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大餘地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條的「有理由」一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察「有理由」時，不可避免將雙方是否有過錯包容在一起進行考察，如果第三人過錯非常明顯，就不是「有理由」。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交易安全這一宗旨更好地體現於表見代理制度中。
實際上，我國立法機關已經採納了單一要件說，合同法第49條的規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效」，該條沒有「本人有過錯而相對人無過錯」的表述，表明立法機關採納的是單一要件說。
（二）要件多元論和要件一元論
多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件⑨。表面要件是指：第一，無代理權人須以本人名義進行民事活動；第二，無代理權人應具相應民事能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權人的行為有第三人存在。特別要件為：第一、客觀上有使第三人相信無代理權人具有代理權的理由；第二，第三人善意且無過失；第三，無代理權人與第三人之間的民事行為，應具備民事法律行為的一般有效要件。可見，多元論將構成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。
一元論主張，善意無過失地相信無代理權人有代理權，是表見代理的唯一構成要件⑩。一元論者認為，表見代理之所以與狹義無權代理相區別，不在於對無代理權人「具有代理權」假象的信賴，卻在於第三人對這一假象的信賴是基於善意，因此法律給予有效的「關照」。而在狹義無權代理，第三人對「具有代理權」假象的信賴主觀上有過失而在法律上不可原諒。
對多元論和一元論進行分析後不難看出，兩者均把第三人善意且無過失作為構成要件，不同點在於：(1)多元論把代理的成立和生效要件也作為表見代理成立的前提；(2)多元論的特別要件側重存在客觀理由，而一元論側重第三人主觀相信代理權存在。
筆者認為，多元論和一元論都存在缺陷：
第一，在是否將代理的成立、生效要件作為表見代理成立要件這個問題上，多元論和一元論都未能很好反映表見代理的特點。多元論把代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提，而一元論認為將代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提是多此一舉，然而兩者均未能反映表見代理的特點，理由是：首先，對於代理而言，無權代理未經本人追認是無效的代理，有權代理如果僅具備成立要件而不具備代理的生效要件也是無效代理，而我國合同法49條規定表見代理的代理行為有效，表見代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表見代理的構成要件，這是表見代理的獨有特點。一元論將代理的生效要件排斥在表見代理構成要件之外，顯然沒有反映出表見代理是有效代理這一特點。其次，多元論將代理的成立要件作為表見代理成立的前提顯得較為累贅。因為表見代理是一種代理行為，不符合代理的成立要件就不構成代理行為，自然不是表見代理。因此，代理的生效要件是表見代理的必要條件，而代理的成立要件不屬表見代理的構成要件。
第二，一元論側重第三人主觀相信代理權存在，但第三人主觀意思如何，具體操作上很難考察認定。而且，第三人善意且無過失已經包含了第三人主觀相信代理權存在的內容，如果第三人主觀不符合有理由相信代理權存在這一條件，則屬非善意或有過失，則當然不構成表見代理。其次，一元論過分強調第三人利益，只要第三人有理由相信代理權存在，則不問具體情況如何，均構成表見代理，這對本人明顯不利。再次，一元論使無權代理與表見代理的界限難以區分。狹義無權代理中，第三人也可能是善意，也是主觀上相信無代理權人有代理權，這與一元論區別不大。相反，多元論側重考察是否存在客觀理由，即便於操作，也更合理些。我國合同法49條規定：「....相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效」，似乎更側重於相對人的主觀理由而不是客觀理由。但實際上，該條並非採納一元論的學說，因為一元論是強調「善意而無過失地」地相信，而合同法是強調「有理由」相信，可見合同法並非無原則地強調相對人的主觀意思，而是結合了二元論的客觀理由在內。因此，筆者主張應該主客觀並重，既要符合主觀上「善意且無過失地相信」的要求，也要符合客觀上有理由的要求。
（三）構成要件
通過對雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論進行分析，再結合表見代理本質上屬於無權代理這一特點，筆者認為表見代理的構成要件應是以下幾個方面：
1、代理人的代理屬於無權代理。
表見代理本質上是無權代理，因此代理人應沒有代理權，超越代理權或代理權終止後仍進行代理行為。
2、代理人具有被授權的表象。
無權代理之所以可以成為表見代理，關鍵就在於代理人具有被授權的表象，如特殊的關系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權，但任何一個正常的交易人能根據表象自然「推斷」出代理人具有代理權。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。
3、相對人為善意且無過失。
相對人明知代理人無代理權或者相對人與代理人串通，均不構成表見代理。在合同法徵求意見稿中，表見代理的定義是「在無權代理的情況下，如果善意相對人有理由.....」，但在合同法正式頒布時，卻刪除了「善意」一詞。這並不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除「善意」是因為法律沒有專門規定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那麼即便依據有權代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權，那麼他就不是「相信」有代理權而是「確知」無代理權，顯然也不構成表見代理。
4、本人在裁判前對無權代理行為不追認。
表見代理是在本人對無權代理行為不認可的情況下產生的。無代理權人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發生後，對該無權代理行為進行追認，那麼自然構成有權代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見代理。
5、符合代理的生效要件。
表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標的必需確定、可能和合法，當事人須有相應的行為能力。
三、對完善我國表見代理制度的思考
我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題和代理人的抗辯權問題便是兩個亟待解決的問題。現對這兩個問題進行分析，希望引起立法機關的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務人的選擇權問題
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的選擇權問題。在代理貿易中，就本人與代理人的經濟能力比較而言，本人一般處於優勢的經濟地位，其經濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規定由本人承擔民事責任，這本是保護了相對人的利益。但是，現實社會中也有許多代理人的經濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委託信託投資部門進行商業買賣，代理人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態下產生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務人的權利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權代理的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權益：如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權代理。學者大多肯定了相對人的這種選擇權11。但是，如果不對相對人行使選擇權的次數、時間做出限制，將產生很大弊端：
首先，相對人會取得比有權代理還大的權益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權。因為相對人可以根據自身利益考慮進行多種選擇：1.相對人與無代理權人之間的法律行為成立後即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權代理而由無代理權人承擔法律責任。而即便在有權代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基於相對人的經濟計劃、經濟狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人慾終止與本人之間的原法律關系，則相對人此時可以主張狹義無權代理，又由無代理權人承擔責任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利於交易安全。
其次，當法院判決構成表見代理由本人承擔責任後，相對人發現主張無權代理對自己更為有利，就又主張構成無權代理進行申訴或另行起訴。那麼法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現讓無代理權人與本人均對相對人承擔責任的情況，顯然不公平。
再次，無權代理與表見代理的訴訟當事人有可能不同，無權代理訴訟中的當事人是相對人和無代理權人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當事人是相對人和本人，無代理權人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進行。
因此，要避免這些弊端就必需對相對人的選擇權作如下限制：
1、法院作出生效判決後相對人的選擇權消滅。在法院根據相對人的訴訟請求作出構成表見代理或構成狹義無權代理的生效判決後，相對人選擇權即告消滅。法院只產生一份生效判決書，要麼由本人承擔責任，要麼由無代理權人承擔責任，可避免出現無代理權人與本人都對其承擔責任的情況，防止相對人濫用選擇權取得不合理的權益。
2、相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權。相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權，不能中途進行第二次選擇。若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權，那麼必須先撤訴，後另行起訴參加訴訟。
（二）無代理權人的抗辯權問題
當相對人出於自己的利益考慮主張構成狹義無權代理時，如果善意無代理權人對無權代理的產生沒有任何過錯，無代理權人是否可以對該無權代理的主張提出抗辯？有學者對此認為：「無代理權人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權代理以逃避自己原應承擔的與本人契約關系的風險。」12還有學者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應負授權責任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權代理提出抗辯，迫使其主張構成表見代理而由本人承擔後果。
然筆者認為，無代理權人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構成表見代理，理由如下：
1、表見代理本質是一種無權代理，無權代理中的代理人承擔的是一種無過錯責任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權不是代理權產生的原因，不能強制代理權因此產生或責令本人進行事後授權。綜觀德、日、中國台灣地區有關表見代理的表述，均未把無代理權人視為有權代理人。因此，表見代理本質是無權代理，而無權代理人承擔的是無過失責任。《民法通則》第66條規定，無權代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任。可見此無代理權人的責任是由法律直接規定的，不以無代理權人有故意、過失為要件，屬於一種無過失責任。因此無代理權人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權表象為由主張具有代理權。
2、表見代理制度是為維護交易安全而設立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構成無權代理，那麼法律就沒有必要讓無代理權人主張表見代理。表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權而產生的，如果連相對人都不主張該代理為有權代理或表見代理，那法院就沒有判定其構成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強行干涉交易，對交易的正常進行不利。表見代理實質是通過維護相對人的利益來實現交易安全，只有相對人才有權主張構成表見代理。如果允許代理人主張構成表見代理，那麼可能會損害相對人的利益，不能實現表見代理維護交易安全的法律價值。
3、無代理權人不能通過主張表見代理來逃避自己的責任。由於無代理權人沒有代理權，那麼當無權代理行為發生後，首先應該由無代理權人對相對人承擔全部責任。至於無代理權人是否有過錯，應該承擔多少責任，那是無代理權人與本人之間的法律問題，與相對人無關。不能由無代理權人主張構成表見代理，否則將使代理人逃避責任，對相對人不利。 無代理權人如果確實對無權代理行為的產生是沒有過錯的，可以通過以下方法進行救濟：如果本人對無權代理的產生有過錯，那麼相對人承擔了責任後可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那麼即可免除責任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
近年來，我國表見代理制度的學術研究和立法實踐均取得了很大成就。學者對它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發揮出最佳法律效果。可以預見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對於維護我國經濟生活中的秩序，保護交易安全將發揮越來越重要的作用。

Ⅷ 什麼是表見代理

表見代理是指行為人雖無代理權，但由於本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其
表見代理相關報紙
有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律後果的代理行為。表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種。若無權代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意第三人造成損害，因此，在表見的情形之下，規定由被代理人承擔表見代理行為的法律後果，更有利於保護善意第三人的利益，維護交易安全，並以此加強代理制度的可信度。

表見代理也為我國法律所確認。正如《合同法》第49條規定的：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相
表見代理
對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」其意義在於維護代理制度的誠信基礎，保護善意第三人的合法權益，建立正常的民事流轉秩序。

我國《民法通則》第63條規定：「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。」這是我國適用代理制度的
最基本法律依據。代理制度的產生，實現了行為主體與行為後果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產日益專業化、規模化，社會分工日益
細密化的現代社會，具有極其重要的經濟價值。但是與代理制度相伴而生的無權代理現象，卻不時給代理制度帶來不穩定因素，對各方利益影響甚大。無權代理的表
現形式十分復雜，大致分兩類：即值得第三人信賴的無權代理（即表見代理）和欠缺信賴價值的無權代理的經常發生，常伴隨著責任糾紛。在真正的權利人與善意相
對人這間的利益權衡方面，雖然保護真正權利人的利益堪稱社會經濟秩序的根基，盡管羅馬法上「任何人不得將超越自己所有的權利讓與他人」的法諺至今猶存，借
以保護所有權的安全即「靜的安全」，但是在以社會本位立法思想為背景的現代市場經濟中，羅馬法上述經典原則已經被眾多的例外弄得千瘡百孔，而通過權利虛象
代替權利實象的方法，保護第三人對由真正權利人所造成的表見事實的信賴，即「動的安全」，已經成為各國民法所追求的一項非常重要的價值。對此，我國對有些雖然不具有真正的代理，但只要符合一定的條件仍然認定為有效，即：行為人的代理後果由本人承擔。最典型的就是表見代理。
構成要件編輯
根據上述表見代理的概念和立法規定，可知表見代理應具備以下構成條件：

1、須行為人無代理權

成立表見代理的第一要件是行為人無代理權。所說無代理權是指實施代理行為時無代理權或者對於所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬於有代理權，不發生表見代理的問題。

2、須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。對上述客觀依據，依《合同法》第49條的規定，相對人負有舉證責任。在我國司法實
踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認定為表見代理，但被代理人應負舉證責任，如不能舉證則構成表見代理。對
於借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律後果負連帶責任。

3、須相對人為善意且無過失

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出於惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第66條第4款規定，相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。

4、須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件

表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

在構成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權，往往與本人具有過失有關，但表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要要件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權的依據，即可構成表見代理。

表見代理依法產生有權代理的法律效力，即無權代理人與相對人之間實施的民事法律行為對於被代理人具有法律約束力，被代理人與相對人之間產生、變更或消滅相應的法律關
系。
表見代理是指代理人雖然沒有代理權，但是表面上、客觀上具有使無過失的相對人相信他為有權代理人的正當理由的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可
以向被代理人主張代理的效力。表見代理是一種無權代理行為，是一種沒有代理權的代理，它具備代理行為的表象卻欠缺代理權的行為。但是，由於相對人有足夠的
理由相信代理關系的存在，被代理人不得以無權代理為由，否認代理行為所產生的法律後果，被代理人仍然要承擔相應的責任。我國合同法第
四十九條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」由此可
見，表見代理可分為三類：1、有授權表象的表見代理；2、有未越權表象的表見代理；3、有代理權尚未終止的表象的表見代理。法律確立表見代理規則的主要意
義就在於維護代理制度的信用與穩定，保護善意無過失的相對人的合法權益，進而保障交易安全。在此從以下幾方面來闡述表見代理的構成要件：

1、表見代理應當符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與第三人締結民事關系。表見代理作為代理的一種，它就應當符合代理的表面要件。否則，則不成其為代理，而是表見代理人與第三人之間形成的民事法律關系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。

2、表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的有效條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內
容不違背法律或者社會公共利益。如果表見代理人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那麼該行為從一開始就不產生法律效力，又怎麼能夠轉嫁到被代理
人身上呢？又從何談起被代理人承受該代理行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的「真實意思表示」，筆者認為，應理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第
三人根據表象完全有理由相信表見代理人所實施的民事行為系其真實意思表示的領域，而不是僅僅局限於事實上的意思表示真實。否則，如果出現表見代理人為故意
損害被代理人的利益而與善意無過失的第三人簽訂有損被代理人的權益的合同的情況，則會因表見代理人的意思表示不真實，導致合同無效，使第三人的權益無法得
到充分的保護。

3、客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權的情形，並能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權
的認識。第三人作為該行為的相對方，其目的應是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事代理行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事代理行
為是有效成立的，該代理人是有代理權的。而第三人之所以會與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對該代理人的代理權
達到內心確信程度的事實上或者法律上的聯系。只有這樣，法律才有必要設立表見代理制度來賦予第三人向被代理人追求民事代理行為法律效果的權利。

4、第三人須為善意且無過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權而仍與之簽訂合同，也不是由於自己疏忽大意，缺乏應
有的謹慎而輕易將沒有代理權的行為人認作有代理權的人，而是有正當理由相信行為人有代理權。筆者認為，表見代理雖然不具備代理權，但卻賦予了第三人向被代
理人主張民事代理行為的法律效果的權利，這在一定程度上損害了被代理人的利益，維護了第三人的合法權益，有損人利己之嫌。依據我國民法的立法精神和立法原
則，這必然要求第三人也給予被代理人一定的對價，遵守一定的游戲規則，以達到法律對相互處於對立方的合法權益的保護的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上
必須表現為善意以體現民法的公平、誠實信用原則，並表現為無過失，以更好地保護在這場交易中處於弱勢的被代理人的合法權益。

5、被代理人在主觀上存在過失。表見代理的這一構成要件，民法學界對此有較多的爭議。筆者認為，雖然表見代理不具備
代理權，但卻具備了代理的表象，該表象使得第三人在盡到了法律上要求的對表見代理人的代理身份和代理許可權的注意義務後，還無法預見到該代理人並不具備代理
權或者該代理人的權利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主觀上均不存在過失，是不可能形成代理權表象的。表見代理制度既然規定了第三人在主觀上必須盡到應
有的注意義務，即在主觀上不得存在過失，以保護被代理人的合法權益。那麼，這就必然要求被代理人對於代理權表象的形成在主觀上存在著過失，以避免被代理人的合法權益在無過失的情況下受到損害，使得雙方在這場市場交易中處於同等的地位。如合同法第六十五條規定：「委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。」在這里，即使代理人已經越權行使其代理權，但由於被代理人的授權委託書授權不明，存在過失，形成了代理人未越權之表象，致使第三人誤以為代理人並未越權而與之實施民事代理行為，實際已構成了表見代理。

Ⅸ 歷年合同法司法考試題目

合同法歷年試題精解

一、選擇題

（一）合同法的概述
★★1（02.卷三。單。14）某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定，酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬於什麼性質的行為？（ ）
A.雙方民事法律行為 B.無效民事行為
C.附條件民事法律行為 D.不屬於民事法律行為
「參考答案」D
「考查知識點」民事合同的概念。
「解題思路和依據」合同法所規范的合同是債權合同，債權合同是民事合同的一種。民事合同是平等主體之間的交易關系、財產流轉關系。因此，可以排除選項A、B、C.
「應注意的問題」合同的主體的一方是縣政府。如果縣政府與酒廠是交易關系（比如買酒），則是平等主體之間的民事合同、債權合同。

★★2.（00.卷三。單。17）下列協議中哪項協議適用合同法？（ ）
A.甲與乙簽訂的遺贈扶養協議
B.乙與丙簽訂的監護責任協議
C.丙與本集體經濟組織簽訂的聯產承包協議
D.丁與戊企業簽訂的企業承包協議
「參考答案」此題為單選，但答案應當為選項A、C、D
「考查知識點」合同法的適用。
「解題思路和依據」《合同法》第2條規定：「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」該條排除了身份合同，因此，B選項所說的監護協議，不能適用合同法的規定。遺贈扶養協議是債權合同，不必然涉及人的身份關系，雙方都有給付，是有償合同，當然可以適用合同法。聯產承包協議和企業承包協議都有債權性質，其適用也沒有被合同法排除。
「應注意的問題」有的學者把遺贈扶養協議排除於債權合同之外，對考生影響極大。

★★3.（02.卷三。多。35）下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ ）
A.保管合同 B.委託合同 C.借款合同 D.互易合同
「參考答案」ABC
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」依據《合同法》第366條、第406條和第211條的規定，保管合同、委託合同和借款合同既可以是有償合同，也可以是無償合同。互易的本質，是兩個買賣的結合，因此，它必然是有償合同。
「應注意的問題」有償、無償依照當事人的約定，這是合同自由的反映，但互易由於它的本質，無法約定為無償的合同。

★★4.（98.卷三。多。47）下列哪些合同既屬於雙務合同，又屬於有償合同？（ ）
A.買賣合同 B.借貸合同
C.租賃合同 D.付有保管費的保管合同
「參考答案」ACD
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」（1）買賣合同是有償合同，有償合同是有對價的合同，因此，所有有償合同都是雙務合同。典型的雙務合同，就是有對價的合同。因此，選擇A.（2）借貸合同有有償（有息）和無償（無息）兩種，因此，可以排除B.（3）租賃合同都是有對價的，因此，都是有償的。因此，選擇C項。（4）保管費包括保管成本和利潤，因此，選擇D項。
「應注意的問題」有保管費的合同依據《合同法》第366條為有償合同。

（二）合同的相對性
★★（02.卷三。單。1）甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯系並委託某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。在運輸過程中，因劉某的過失發生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？（ ）
A.甲公司 B.丙 C.劉某 D.汽車運輸公司
「參考答案」A
「考查知識點」合同的相對性及違約責任。
「解題思路和依據」（1）甲公司與乙公司有合同關系（是何合同題意不明），汽車運輸公司受託運輸，運輸未完成的後果應當由甲公司對乙公司承擔，而不應由汽車運輸公司向乙公司承擔，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務行為，丙個人並不向乙公司承擔責任。因此，可以排除B項。（3）司機劉某在執行職務過程中發生過失，其並不直接向乙公司承擔責任。因此，排除C項。
「應注意的問題」（1）題干中指出：「乙公司未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？」由此可見，此題不是直接考貨物毀損風險的負擔。（2）要重點考查甲、乙之間的關系。

（三）合同的訂立
★★★1.（00.卷三。單。16）甲商場向乙企業發出采購100台電冰箱的要約，乙於5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日，總經理知悉了該信內容，遂於5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？（ ）
A.5月1日 B.5月8日 C.5月9日 D.5月10日
「參考答案」B
「考查知識點」承諾生效的一般規則。
「解題思路和依據」《合同法》第26條第1款規定：「承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。」以信件的方式承諾，該信件到達時為成立的時間。因此，B項正確。
「應注意的問題」送達是指受送達人處於可接收的狀態，不等於受送達人已經看到了承諾通知。送達到相對人及其受託人的營業所、住所或者其信箱，都是送達的完成，或者是送達的終點。

★★5.（00.卷三。多。61）甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的根據？（ ）
A.乙公司在要約中確定了承諾期限
B.盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約後即為履行合同作了准備工作
C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復
D.甲公司發出承諾以後才收到乙公司撤銷要約的通知
「參考答案」ABCD
「考查知識點」要約的撤銷。
「解題思路和依據」《合同法》第19條規定：「有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了准備工作。」《合同法》第18條規定：「要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。」根據以上兩條的規定，A、B、C、D項都是正確答案。但很多人對B、C項產生疑問。疑問之一：在沒有確定承諾期限的情況下，不可撤銷的要約要同時具備主客觀兩個要件，而B項只有「已為履行合同作了准備工作」一個客觀要件（原題是排除B項的）。這是立法技術出了問題，有了客觀要件，受要約人就可以說自己是「有理由認為要約是不可撤銷的」、「自己是依信賴行事」。所以，關鍵是客觀要件。疑問之二：對「乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復」是不是明示要約不可撤銷？從合同法維護交易安全的指導思想出發，應當解釋為明示要約不可撤銷（125條真意解釋）。
「應注意的問題」此題的爭議點在B項。很多人對B項產生錯誤認識，認為條件不夠，欠缺主觀要件。筆者認為，如果甲公司認為要約是可以撤銷的，就不會為履行合同作準備工作。履行准備工作，就是基於信賴行事的。產生爭議的原因，是立法技術出了問題。

（四）合同的效力
★★★1.（02.卷三。單。13）張某是某企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業公章的空白合同書，便於對外簽約。後張某因收取回扣被企業除名，但空白合同書未被該企業收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協議，該購銷協議的性質應定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.可撤銷 D.成立並生效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」使用加蓋公章的空白合同書與相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權。《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」
「應注意的問題」使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規定。利用司法解釋的觀點出題，已經是一個規律。

★★★2.（00.卷三。單。14）甲是乙企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業公章的空白合同書，便於隨時對外簽約。後甲因收取回扣被乙企業除名，但空白合同書未收回。甲以此合同書與丙簽訂購銷協議，該購銷協議的效力應如何認定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.效力待定 D.有效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」從已知的條件來看，已經構成表見代理。此題的缺陷在於沒有揭示相對人是否為善意的相對人。
「應注意的問題」狹義無權代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理並非有權代理，而是無權代理，如果無其他違法事由，則合同有效。作這樣的規定是為了保護相對人的利益，保護交易安全。

★★★3.（99.卷三。多。49）甲委託乙采購茶葉，並給乙一份無期限限制的授權委託書。10月，甲通知乙取消委託，並要求乙交回授權委託書，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值10萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ）
A.如果丙能提供甲的授權委託書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同
B.如果丙不能提供甲的授權委託書，則乙的代理行為屬於無權代理行為，若經甲追認可發生效力
C.如果丙不能提供甲的授權委託書，丙可以催告甲在1個月內予以追認，若甲在此期限內未作表示，視為拒絕追認
D.若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任
「參考答案」ABC
「考查知識點」表見代理、無權代理。
「解題思路和依據」（1）A項構成表見代理，因此，命題是正確的。（2）如果丙不能提供甲的授權委託書，則不能構成表見代理，此種情況適用《合同法》第48條第1款的規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。」無權代理經追認可以產生效力，因此，應當選擇B項。（3）《合同法》第48條第2款規定：「相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」據此，應當選擇C項。（4）D項中，乙有過錯，乙應當承擔責任。請注意D項中的「只能」二字。應當排除D項。
「應注意的問題」提供授權委託書，表明丙是善意的相對人。且授權委託書有證據意義。

★★★11.（02.卷三。單。2）甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據我國合同法的規定，下列關於乙、丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪個是正確的？（ ）
A.無效 B.有效 C.效力待定 D.得變更或撤銷
「參考答案」C
「考查知識點」無權處分合同的效力。
「解題思路和依據」《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」
「應注意的問題」無處分權人訂立的合同是有權利瑕疵的合同，這種權利瑕疵，通過權利人的追認可以消除，因此，有權利瑕疵的合同是可以追認的合同。

★★★13.（02.卷三。多。55）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意破產急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中，詢問情況後，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於效力未定的合同
C.甲對該幅字畫享有所有權
D.丙對該幅字畫享有所有權
「參考答案」BD
「考查知識點」效力未定和善意取得。
「解題思路和依據」（1）不具有《合同法》第52條規定的無效事由，因此，A項應當排除。（2）該合同有權利瑕疵（出賣人無所有權、處分權），有權利瑕疵的合同經追認可以生效，可追認的合同就是效力未定的合同。因此，選項B是正確的。法律根據是《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」（3）丙善意取得所有權，因此，排除C項，選D項。
「應注意的問題」（1）有權利瑕疵的合同不一定都是無效合同。（2）當前通行的理論認為，合同效力未定與買受人善意取得可以並存。這種理論具有先天的、邏輯上的缺陷，但是考生目前不得不依照該理論應試。

★★★14.（00.卷三。多。54）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給不知情的丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中。下列有關該事件的判斷中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
C.應保護甲對該幅字畫享有的所有權
D.應保護丙對該幅字畫享有的所有權
「參考答案」本題與2002年試卷三的多選第55題相同。

（五） 合同的履行
★★1.（00.卷三。單。19）甲企業因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同，合同約定，乙供應甲竹簽100捆，每根竹簽單價1元，未約定總價。乙如約按慣例供應竹簽100捆，每捆100根，甲企業以自己認為每捆竹簽為10根，現每捆竹簽為100根為由，主張變更合同，遭乙企業反對，雙方發生糾紛。對此糾紛應如何處理？（ ）
A.按重大誤解處理
B.按合同解釋處理
C.或按無效合同處理，或按合同解釋處理
D.按無效合同處理
「參考答案」B
「考查知識點」合同的補充性解釋規則。
「解題思路和依據」（1）當事人發生糾紛是因為數量約定不明確。《合同法》第61條規定：「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」題干中已經揭示出有交易慣例的存在，因此，依據《合同法》第61條，應當依照慣例解釋。（2）重大誤解的規則與合同解釋規則相沖突時，優先適用解釋規則，因此，A項可以排除。（3）按無效處理與解釋，依照法理是可以並存的，即可以將合同解釋為無效，如果有無效事由的話（本題沒有無效事由）。但有一點要注意，按無效處理與按合同解釋處理不是選擇關系。因為可以將C項排除。因沒有《合同法》第52條規定的無效事由，D項應當排除。
「應注意的問題」合同無效與合同解釋並不屬「或」的關系。當合同可以有有效與無效兩種解釋時，應當將合同解釋為有效。這體現了盡量保護交易關系的合同法思想。

★★4.（99.卷三。單。8）甲、乙雙方互負債務，沒有先後履行順序，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，另一方在對方履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求。這在我國合同法理論上稱作什麼權利？（ ）
A.先履行抗辯權 B.先訴抗辯權
C.同時履行抗辯權 D.不安抗辯權
「參考答案」C
「考查知識點」同時履行抗辯權。
「解題思路和依據」題干就是《合同法》第66條的規定。
「應注意的問題」對於履行抗辯權的認定，一定要注意履行的順序。

★★5.（02.卷三。多。36）李女與林男離婚後，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效？（ ）
A.是有效的民事法律行為
B.是無效的民事行為
C.是可撤銷的民事行為
D.經李代理孩子行使撤銷權後，林的贈與行為才無效
「參考答案」ACD
「考查知識點」行使保全撤銷權時，被撤銷法律關系的效力。
「解題思路和依據」（1）不屬無效事由，因此，排除B項。肯定A項。（2）此贈與有害於債權人的債權。因此，依據《合同法》第74條的規定，債權人可以行使保全撤銷權，撤銷贈與合同。因此，選擇C項。（3）經行使撤銷權，贈與合同由有效轉化為自始無效，撤銷權的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除D項。
「應注意的問題」（1）要注意區分保全撤銷權和合同撤銷權。行使保全撤銷權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意，C項所說的「是可撤銷的民事行為」，是指林與其弟之間的贈與合同。債權人可以通過行使保全撤銷權予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對於可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）。

★★6.（00.卷三。多。56）甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以採取以下哪些措施？（ ）
A.行使代位權，要求丙償還20萬元
B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為
C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張
D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利
「參考答案」BC
「考查知識點」撤銷權的成立和行使。
「解題思路和依據」（1）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害於乙公司的債權。因此，乙公司根據《合同法》第74條的規定可以行使撤銷權。《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」撤銷權與代位權一樣，只能通過人民法院來行使，不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規定：「撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。」故C項正確。（3）《合同法》第75條規定：「撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。」因此，D項是錯誤的。
「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤銷權之後，再行使代位權，要求丙公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤銷甲方放棄債權的行為。因此，排除了A項。（2）應注意題干中的「一直無力清償」。如果沒有這個條件，不能成立撤銷權。

★★8.（99.卷三。多。45）債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤銷債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（ ）
A.債務人怠於行使其到期債權
B.債務人放棄其到期債權
C.債務人無償將財產贈與他人
D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形
「參考答案」BC
「考查知識點」保全撤銷權。
「解題思路和依據」（1）《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」根據以上規定，應當選B、C項。（2）A項有可能成立代位權，與撤銷權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤銷權的行使要求買受人有過錯。D項中的買受人「不知該情形」，因此應當排除。
「應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此，要強調買受人的過錯。

（六）合同的變更和轉讓
★★3.（00.卷三。單。18）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業務部分立出再設B公司和C公司，並在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某要求償還，你認為該債務應當如何處理？（ ）
A.由B公司承擔債務
B.由A、B、C三個公司分別承擔債務
C.由A公司承擔債務
D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務
「參考答案」D
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」《合同法》第90條規定：「當事人訂立合同後合並的，由合並後的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。」據此，D項正確。
「應注意的問題」（1）債務人分立後對清償債務的約定，不能對抗債權人；（2）分立，不一定是法人的分立，還可以是非法人組織的分立。

★★4.（99.卷三。單。2）H公司欠銀行貸款200萬元。現該公司將一部分資產分離出去，另成立J公司，對於公司分立後這筆債務的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是正確的？（ ）
A.應當由H公司承擔清償責任
B.應當由J公司承擔清償責任
C.應當由H公司和J公司承擔連帶清償責任
D.應當由H公司和J公司按約定比例承擔清償責任
「參考答案」C
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）A、B項都侵犯了債權人的利益。因此應當排除。（2）H、J公司的約定不能對抗債權人，因此，應當排除D項。（3）根據《合同法》第90條的規定，當事人訂立合同後分立的，由分立的債務人承擔連帶清償責任。因此選擇C項。
「應注意的問題」債務法定承受的規則，充分考慮了對債權人利益的維護。

★★5.（97.卷三。單。3）甲公司對外負債200萬元，另有50萬元的貨款未予追回（欠款人為丁公司）。1997年3月，甲公司經全體股東同意分立為乙、丙兩個公司，由乙承受甲公司的全部債權債務，並辦理變更登記與公告。同年4月，乙、丙簽訂一項協議，約定原由甲公司對丁公司的50萬元債權由丙享有。同年5月，丙向法院起訴丁要求歸還50萬元貨款。有關該案的正確表述是：（ ）
A.乙、丙之間的協議有效，丁應向丙償還50萬元貨款
B.乙、丙之間的協議無效，丙無權向丁追索貨款
C.乙、丙之間的協議有效，但不得對抗善意第三人，故丙無權向丁追索貨款
D.乙、丙之間的協議有效，但丁有權選擇向乙或丙履行義務
「參考答案」A
「考查知識點」債權債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）《公司法》的185條第3款規定：「公司分立前的債務按所達成的協議由分立後的公司承擔。」這里的協議是指債務人與債權人之間的協議。全體股東由乙公司承受全部債務的決議對債權人無效，但由乙承受全部債權的決議和公告有效，因為它不損害債權人的利益。乙與丙原有連帶債權，雙方約定由丙向丁主張債權，不違反法律，自當有效。（2）丙對丁享有的債權，雙方約定由丙享有，屬於債權的轉讓。按照當時的法律，債權的轉讓須經債務人的同意（《民法通則》第91條）。因此，排除A、C項，肯定B項。（3）D項自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B項。
「應注意的問題」此題按照合同法的規定，結果有所不同。（1）由乙公司承擔全部債務的決議無效。（2）由乙公司承受債權的決議及公告有效。（3）乙與丙之間的協議屬於債權的轉讓，是有效的，因此可以選擇A項。金錢債權的轉讓不須債務人的同意，通知債務人即可，丙公司的起訴就起到了通知的作用。

Ⅹ 簽訂合同的基本過程是什麼

關於合同簽訂的流程，一般來說分成了三個階段。第一個階段是醞釀階段，所專謂醞釀階段就是經雙方屬就合同的主要內容，各個條款，進行協商討論，達成意向性的一個文本框架性的協議，這是醞釀討論階段。第二個階段就是根據醞釀討論階段的情況，由一方起草文本，起草文本交於對方進行修改補充完善，然後交由對方進行審查修改，就是文本的提出與修改階段，這個可以是經過幾個回合，然後各方都對合同的主要條款內容，文字這些達成了一致，沒有什麼修改意見了。就進入第三個階段，就是簽字蓋章階段。簽字蓋章階段一般由一方簽字蓋章，送交另一方，進行最後的簽字蓋章。蓋好了章，然後就是互換文本，這就是合同簽訂的整個流程。