英美合同法中影響合同效力的因素
『壹』 關於合同效力的問題
一、我國《合同法》第52條規定，有下列情形之一的，合同無效：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規的強制性規定。
二、合同無效五種情形解讀：
(1)以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益
根據《民法通則若干問題的意見》第68條之規定，所謂欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤認識而作意思表示的基礎上產生的。
根據《民法通則若干問題的意見》第69條的規定，所謂脅迫，是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使相對方作出違背真實意思表示的行為。脅迫也是影響合同效力的原因之一。
依《合同法》第52條規定，一方以欺詐、脅迫等手段訂立的合同，只有在有損國家利益時，該合同才為無效。
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益
所謂惡意串通，是指當事人為實現某種目的，串通一氣，共同實施訂方合同的民事行為，造成國家、集體或者第三人的利益損害的違法行為。
惡意串通而訂立的合同，其構成要件是：
1、當事人在主觀上具有惡意性。即明知或者知其行為會造成國家、集體或者第三人利益的損害，而故意為之。
2、當事人之間具有串通性。串通是指相互串連、勾通，使當事人之間在行為的動機、目的、行為以及行為的結果上達成一致，使共同的目的得到實現。在實現非法目的的意思表示達成一致後，當事人約定互相配合或者共同實施該種合同行為。
3、雙方當事人串通實施的行為損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的結果，應當是國家、集體或者第三人的利益受到損害。法律並不禁止當事人在合同的訂立和履行中獲得利益。但是，如果雙方當事人在謀求自己的利益的同時而損害國家、集體或第三人的利益的時候，法律就要進行干預。
惡意串通所訂立的合同，是絕對無效的合同，不能按照《合同法》第58條規定的一般的絕對無效合同的原則處理，而是按照《合同法》第59條的規定，將雙方當事人因該合同所取得的財產，收歸國有或者返還集體或者個人。
(3)以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的，也稱為隱匿行為，是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋其真實的非法目的，或者實施的行為在形式上是合法的，但是在內容上是非法的行為。
當事人實施以合法形式掩蓋非法目的的行為，當事人在行為的外在表現形式上，並不是違反法律的。但是這個形式並不是當事人所要達到的目的，不是當事人的真實意圖，而是通過這樣的合法形式，來掩蓋和達到其真實的非法目的。因此，對於這種隱匿行為，應當區分其外在形式與真實意圖，准確認定當事人所實施的合同行為的效力。
以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同，應當具備下列要件：
1、當事人所要達到的真實目的或者其手段必須是法律或者行政法規所禁止的;
2、合同的當事人具有規避法律的故意;三是當事人為規避法律、行政法規的強制性規定而採用了合法的形式對非法目的進行了掩蓋。
(4)損害社會公共利益
在法律、行政法規無明確規定，但合同又明顯地損害了社會公共利益時，可以適用「損害社會公共利益」條款確認合同無效。
(5)違反法律、行政法規的強制性規定
違反法律、行政法規的強制性規定的合同，是指當事人在訂約目的、訂約內容都違反法律和行政法規強制性規定的合同。《合同法解釋》第4條明確規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」
需要說明的是，違反法律、行政法規的強制性的合同，當事人在主觀上是故意所為，還是過失所致，均則非所問。只要合同違反法律、行政法規的強制性規定，則就確認該合同無效---以上答案由家律網整理提供
『貳』 英美法中有關合同的要件條款有哪幾條
1、合同法第12條規定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點或方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。
2、合同的主要條款是：（一）姓名、（二）標的、（三）數量三個條款。只要這三個條款達成了一致合同就成立了。
3、（四）（五）（六）（七）項沒有約定或約定不明的，是可以事後協商解決的，或者是協商不成的，可以按合同法的規定來解決的。
第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協
助、保密等義務。
合同法第61條合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
合同法第62條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
（一）質量要求不明確的，按照國家標准、行業標准履行；沒有國家標准、行業標準的，按照通常標准或者符合合同目的的特定標准履行。
（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的准備時間。
（五）履行方式不明確的，按照有利於實現合同目的的方式履行。
（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
合同法第63條執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。
『叄』 國際商法
1、代理的概念（代為處理）
代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（ Principal，又稱被代理人）的授權（authorization)，代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此而產生的權利與義務直接對本人發生效力。
2、合夥的概念
合夥是兩個或兩個以上的合夥人為經營共同事業，共同出資、共享利潤、共擔風險而組成的企業。
3、有限合夥的概念
有限合夥是指由至少一名普通合夥人和至少一名有限合夥人組成的企業，普通合夥人對合夥企業的債務負無限責任，有限合夥人只負有限責任，即以其出資額為限對合夥承擔有限責任。
4、公司治理的概念
目前對公司治理尚未有統一的定義，但各國普遍認為，公司治理機制實際上是一種制度性的安排。它是在法律保障的前提下，處理因兩權分離而產生的委託代理關系所適用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人員能夠為公司股東的整體利益服務。
5、外國公司的概念
外國公司一般是指根據其他國家的公司法的規定而設立的公司。
6、要約（offer)
要約是具有足夠的確定性並包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。
7、產品責任的概念
由產品缺陷導致消費者、使用者或第三人人身、財產損害時，該產品的生產者或銷售者所應承擔的責任。
8、匯票的概念
匯票是由出票人簽名出具的要求受票人於見票時或於規定的日期或於將來可以確定的時間內向特定人或憑特定人的指示或向持票人支付一定數額金錢的無條件的書面支付命令。
9、匯票的背書
匯票的背書指執票人在匯票背面簽名，並把它交給對方的行為。
10、匯票的提示
執票人向付款人出示匯票，請求其承兌或付款的行為。
11、匯票的承兌
承兌是指匯票的付款人接受出票人的付款委託，同意承擔支付匯票金額的義務，而將此項意思表示以書面文字記載於匯票之上的行為。
12、匯票的追索權
當匯票遭到拒付時，為了保護執票人的利益，各國法律都認為執票人有權向前手背書人以及匯票的出票人請求償還匯票上的金額，這項權利在票據法上稱為追索權。
13、匯票的偽造簽名
匯票上的偽造簽名是指假冒他人名義或未經授權而用他人的名義在匯票上簽名的行為。包括假冒出票人、背書人、承兌人的名義在匯票上簽名，也包括盜用他人的印章在匯票上蓋章。
14、本票的概念
本票又稱期票，是出票人約定於見票時或於一定日期，向受款人或其指定人支付一定金額的無條件的書面承諾。
15、支票的概念
支票是以銀行為付款人的即期支付一定金額的支付證券。《英國票據法》把支票看作是以銀行為付款人的即期匯票。
16、橫線支票
由出票人、背書人或執票人在支票正面劃有兩道平行線，或在平行線內載明銀行名稱的支票。橫線支票的特點是收款人只能是銀行。
普通橫線支票：付給銀行
記名橫線支票：付給指定的銀行
17、仲裁的概念
仲裁是指各方當事人通過仲裁協議的方式，自願將其之間的爭議交給仲裁協議所確定的第三人予以裁決的一種爭議解決方式。
18、仲裁協議的概念
仲裁協議是指合同當事人通過在合同中訂明仲裁條款，簽訂獨立仲裁協議或採用其他方式達成的就有關爭議提交仲裁的書面協議，表明當事人承認仲裁裁決的拘束力，將自覺履行其義務。
19、母公司的概念
通過掌握其他公司的股票（份）從而能實際控制其他公司營業活動的公司
20、子公司的概念
處於被控制或者依附地位，但有獨立的法人資格，依法獨立承擔民事責任。
簡答和論述：
一、國際商法的概念和淵源
1、國際商法：是調整國際商事交易和商事組織的各種法律規范的總稱。它強調的是各國商人（企業）之間從事商業活動，尤其是貿易和投資活動方面的法律總稱。主要內容包括：商行為法、商組織法、宏觀調控法，商事權利救濟法:
2、國際商法的淵源是指國際商法產生的依據及其表現形式，主要包括國際條約、國際商事慣例和各國國內商事立法。
① 國際（商務）條約：國家間所締結的而以國際法為准之的國際書面協定。
如《1980年聯合國國際貨物買賣合同公約》、《海牙規則》、《華沙公約》等。 國際商務條約只對締約國有約束力，其他國家可選擇適用。
② 國際慣例：國際經濟法主體重復類似行為而上升為對其具有拘束力的規范。如：《2000年國際貿易術語解釋通則》、《商業跟單信用證統一慣例》
③ 各國國內立法
附：（僅做了解）
1、 幾組概念：
國際——跨越國界、跨國之間的商事活動
商事——各種以營利為目的的商品交換以及與此相關的其他活動
調整主體——商人和商事組織
2、 慣例與習慣的比較：
國際慣例沒有強制的普遍約束力，但是一旦被當事人加以採用，對當事人就具有法律拘束力。習慣只是一種行為，和國際慣例具有本質的區別。
二、西方兩大法系的特點
大陸法系 英美法系
1）法典法：系統化、歸類化、邏輯性 1）判例法
2) 分布以法德兩國為主 2）分布以英美兩個國家為主
3）把全部法律分為公法和私法 3）全部法律分為普通法和衡平法
4）實體法 4）程序法
5）又稱民法法系 5）又稱普通法系
除此之外，兩大法系在法律變革速度、法官的作用方面都是有所不同。
附：1、公法：與國家狀況有關的法律——憲法、行政法等
私法：與個人利益有關的法律——民法、商法
2、普通法和衡平法的比較：
英國法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的並存，衡平法是為了補充和匡正當時的普通法而出現的。
①救濟方法：普通法系只能採取金錢賠償和返還財產 ，衡平法發展了實際履行和禁令。
②訴訟程序：普通法系設陪審團、口頭答辯；衡平法相對比較靈活。
③法院組織系統：普通法——王座法庭；衡平法——樞秘大臣法庭
④法律術語不同：
三、代理權的產生
1、大陸法系——依代理權產生的原因不同分為：
法定代理：非由本人的意思表示產生
意定代理：由本人的意思表示產生
2、英美法系——依代理權產生的原因不同分五種：
（1）明示授權的代理
（2）默示授權的代理（沒有明確表示，但有行動表示）
（3）不可否認的代理（言辭或行動使第三人相信其代理權）
（4）客觀必須的代理
（5）追認的代理（本身非代理，但是本人事後追認為代理）
本人與代理人之間關系，一般是合同關系，屬於本人與代理人之間的內部關系。
四、無權代理
1、概念：指欠缺代理權的人所作的代理行為。包括以下四種情況：
（1) 不具備默視授權條件的代理
（2）授權行為無效的代理
（3）越出授權范圍行事的代理
（4）代理權消滅後的代理
無權代理可以進一步分為狹義的表見代理和無權代理。
2、表見代理的構成要件：
（1）、代理人是無權代理，但是須有某種外觀事實表明其有代理權。
（2）、第三人是善意的且沒有過失。
（3）、無權代理行為的發生與本人有一定的關系。
3、表見代理的處理結果為：
本人應該對該代理行為負責，即該代理行為產生的權利和義務直接有本人來承擔，但是由於該無權代理給本人所造成的損失，本人可以向無權代理人追償。
4、對於狹義無權代理的處理：
狹義的無權代理下的代理行為 ，非經本人的追認，對本人是沒有約束力的。本人對此不負責任。如果第三方是善意的（不知情的），則無權代理人要對第三人負責，否則法律上不予保護。在該情況下，本人享有追認權，第三方享有撤銷合同的權利。
五、代理關系的終止
1、代理關系的終止的兩種情況
（1）、根據當事人的行為終止代理關系。如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標的實現
（2）、根據法律終止代理關系。如：本人、代理人的死亡、破產或喪失行為能力
2、代理關系終止的效果：若代理人繼續從事代理活動，即屬於無權代理。代理關系結束時，本人必須通知第三人，否則本人仍需對第三人負責。
六、代理人和被代理人（本人）的義務
1、代理人的義務
（1）、勤勉的履行其代理職責
（2）、對本人應誠實、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）
（3）、不得泄漏保密情報和資料
（4）、須向本人申報賬目
（5）、不得把代理權轉給他人
2、被代理人（本人）的義務
（1）、支付傭金
（2）、償還代理人因履行代理義務而產生的費用
（3）、讓代理人核對其賬冊
七、本人及代理人同第三人之間的關系
1、大陸法系
（1）、直接代理——商業代理人：以本人的名義簽訂合同，其效力直接及於本人。
（2）、間接代理——行紀人：以代理人自己的名義簽訂合同，日後通過另一個合同將權利和義務轉移給本人。
2、英美法系
（1）代理人在簽約時指出本人的姓名。（代理人訂立合同後，即退居合同之外，既不能從合同中取得權利，也不對合同產生義務）
（2）代理人在簽約時表示有代理關系存在，但沒有指出本人的姓名。（仍是本人與第三人之間的合同，應由本人對合同負責，代理人對合同不承擔責任）
（3）代理人在簽約時根本不披露有代理關系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有選擇權）
八、商事組織基本形式
1、個人企業； 2、合夥企業； 3、公司企業
九、合夥的特徵
1、合夥建立在合夥協議的基礎之上；（合夥協議決定合夥企業出資、利潤分配、風險承擔、管理方式）
2、合夥強調「人的組合」；(合夥人的死亡、破產、退出都影響合夥企業的存續)
3、合夥人對合夥企業的債務負無限連帶責任；
4、合夥人有權平等地享有合夥的收益並享有參與管理合夥事務的平等權利；
5、合夥企業一般不具有法人資格
十、合夥企業內部各合夥人之間的關系
1、合夥人的權利
（1） 分享利潤 ； （2）參與經營管理 ；
（3）監督和檢查賬目 ； （4）獲得補償 ；
2、合夥人的義務
（1）繳納出資：金錢、實務、技術和已經完成的勞務等
（2）忠實：競業禁止和交易禁止
（3）謹慎和注意
（4）不得隨意轉讓出資
十一、合夥企業對第三人的關系
1、每個合夥人在執行合夥企業的通常業務中所作出的行為，對合夥企業和其他合夥人都具有拘束力；
2、合夥人之間如對任何一個合夥人的權力有所限制，不得用以對抗不知情的第三人；
3、合夥人在從事通常的合夥業務的過程中所作的侵權行為，應由合夥企業承擔責任；但合夥企業有權要求有關合夥人賠償企業由此遭受的損失；
4、 新加入的合夥人對其加入之前的債務不負責任，退出的合夥人對其作為合夥人期間企業所負的債務仍須負責任；對於其退出後企業的新債務是否負責任，要根據情況而定，對於善意的第三人應該負責任，否則不負責任；
十二、公司的特徵
（1）公司是法人，具有獨立性。體現在：
①公司股東對公司承擔有限責任
②公司具有獨立的財產所有權
③獨立的享有民事權利和承擔民事義務
（2）公司是社團法人，具有集合性。
（3）公司是企業，具有營利性。
（4）公司是依照專門法律設立的，具有法定性：公司實行統一（法定）的集中管理制
（5）公司具有永久存在性
十三、揭開公司面紗原則（否認法人人格制度)
英美法國家為了追求公平正義，維護社會利益，常常會拒絕一個合法成立的公司的獨立法人地位，直接探究公司與其股東的真實關系。
1、適用條件：
（1）公司設立合法，已取得法人資格
（2）股東濫用控制權，進行了不當的行為。
（3）股東控制權的濫用，客觀上損害了債權人利益或社會公共利益。
2、幾種具體的情形：
A、涉及公司資金問題——出資不實或不足
B、涉及公司未履行必要的正式手續
C、涉及股東與公司的關系不清晰——尤指母子公司之間的關系不清晰
運用的較少，只有法院才有權力行使，法官有較大的裁量權，在裁決時，往往要綜合考慮多方面的要素和事實
十四、公司法的概念
1、概念：規定各種公司的設立、組織、經營和解散以及對內外關系的法律規范的總稱。其調整對象是具有法人資格的公司企業。公司法是公司企業的最基本的規范總則。它規定公司內部及對外的法律關系。
（1）、公司內部關系——股東、董事、高級職員、一般雇員之間的關系；以及公司各行政機構之間的職責分工
（2）、公司外部關系——公司與政府之間的關系；公司與第三方之間的關系；母公司與子公司
公司的主要分類：有限責任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分別介紹這幾種公司。
十五、有限責任公司（Closely held Corporation)
1、概念：有限責任公司是指股東人數較少，不發行股票，股份不得隨意轉讓，股東對公司承擔有限責任的公司。
2、基本法律特徵：
（1）、公司禁止有限責任公司向公眾招募股本
（2）、股份證書一般允許轉讓，但有較嚴格的限制
（3）、股東人數有法定限制（≤50人）
（4）、公司行政管理機構比較簡單
（5）、具有明顯的人合性質
（6）、公司的財務報告不公開
各國實踐中，大多數中小企業都採用了有限公司的形式。在我國，外商投資公司基本上都採用有限公司形式。
十六、股份有限公司（publicly held corporation）
1、概念：全部資本劃分成等額的股份，其股份以股票形式公開發行和自由轉讓的一種公司企業形式。
2、基本法律特徵：
（1）、全部資本劃分為等額股份
（2）、股份以股票形式公開發行並可以流通
（3）、實行所有權與經營權相分離
（4）、公司的賬目必須公開
（5）、股份有限公司的規模較大
3、股份有限公司的優點：利於集資、分散風險、公眾性強、股份變現容易、管理科學
4、股份有限公司的缺點：設立程序復雜、易於少數股東對公司的操縱、控制和壟斷的形成、股份有限公司股東流動性很大，不易控制掌握，股東對於公司缺乏責任感。
十七、設立公司的兩種方式
1、發起設立——是指由公司發起人認購公司應發行的全部股本而設立的公司。
2、募集設立——是指由發起人認購公司擬發行股本的一部分，其餘部分向社會公開募集而設立的公司。
十八、子公司和分公司的法律特徵
子公司 分公司
（1）具有企業法人資格 （1）不具有企業法人資格
（2）獨立的公司名稱和公司章程 （2）沒有獨立的公司名稱和公司章程
（3）獨立的行政管理機構 （3）全部資產屬於母公司
（4）獨立核算，是自負盈虧經濟實體 （4）以總公司的名義進行業務活動
（5）獨立進行各類業務活動
十九、公司的管理：股東大會、董事會、經理層的地位和作用
1、股東大會——公司最高權力機構，但不是代表機構和執行機關，對內不執行業務，對外不代表公司。（英美國家）
（1）股東的權力 A、利潤分享權：股息分配、剩餘資產分配、股份（票）轉讓；
B、表決權； C、表述權； D、知情權；
（2）股東大會的幾種表決方式
A、直接投票：每股對公司的每項決議有一個投票權
B、累積投票：每一股擁有與將要當選的董事總人數相等投票權，並可以集中投到某一個候選人的名下。
C、分類投票：持有不同類別股票的股東分別投票
D、偶爾投票：針對某一個偶爾事件的投票表決
E、不按比例的投票：某一類別的股票具有比其他類別的股票更多或更少的表決權。
2、董事會——公司最重要的決策和領導機構，是公司對外進行業務活動的全權代表。
（1）董事會的權力
董事會是公司的最高決策機關，但是董事會在行使職權時必須以一個集體來行使，而且通過董事會會議進行表決來具體實行的，單個的董事不能單獨進行活。董事會作為公司的代理人：業務活動不得超出公司的業務活動范圍、不得超出公司授予他的許可權、當股東大會和董事會的決議有沖突時，以股東大會為准。
（2）董事的責任：董事承擔公司代理人和公司受託人雙重角色。
3、經理層（高級職員)——由董事會聘任，權力來自於董事會的授權。公司高級職員通常包括總經理、副總經理、司庫和秘書；他們的職權分為：明示許可權、默視許可權、不可否認的許可權。
二十、公司的合並
1、新設合並——新設合並指兩個或者兩個以上的公司合並成一個新公司的商業交易，新設合並又稱為聯合。（A＋B＝C）
2、吸收合並——吸收合並又叫兼並，是指一個或幾個公司並入另一個存續公司的商業交易。因此吸收合並又稱為存續合並。（A＋B＝A（B））
3、收購——指由收購公司通過其高級管理人員發出收購要約，購買某個目標公司的部分或者全部股票（份），以便控制該公司的法律行為。
附：收購的類型
1、友善式收購：對目標公司有利的，至少不損害其經營管理的一類合並。雙方董事會相互協商，確定收購方案。
2、敵對式收購：受到被收購公司董事會反對的兼並，收購公司直接向目標公司的股東發出收購股票要約，公開收購目標公司股票。
二十一、公司的國籍的判斷（會判斷）
1、依公司注冊登記所在地來確定國籍
2、以能控制該公司的股份持有者的國籍來作為確定該公司國籍的依據
3、以公司主要營業所的所在地來確定國籍
二十二、合同的本質
1、英美法系——合同的本質是交易，是關於交易的協議。
2、大陸法系——合同的本質是「合意」（或稱協議），即合同各方的意思的一致。
二十三、英美法上的對價
1、概念：對價是諾言對諾言人產生約束力的與諾言互為交易對象的東西。包含以下三個方面的含義：
（1）在法律上，對價的作用在於使諾言對諾言人產生約束力；
（2）對價與諾言互為交易對象，諾言人為得到對價而許諾，受諾為了得到諾言提供對價；
（3）所有作為諾言的交易對象的東西均可成為對價。
2、對價的作用
在法律上，對價的作用在於，它使諾言對諾言人產生約束力。更確切的說，它使諾言發生強制執行的效力。
對價使未履行的諾言具有強制執行的效力，但是無對價的諾言如果已經兌現，諾言人不得反悔，即不能以諾言無效要求受諾人返還利益。
3、「充分的」或「完好的」對價的構成
1）對價必須是合法的
2）對價須發生在諾言作出同時或者之後；
3）對價與諾言互為誘因；
4）對價須是某種有價值的東西，但不一定與諾言在價值上相稱；
5）空洞的諾言不能構成對價；
6）法律規定的義務不能構成對價；
7）既存的義務不能作為對價
二十四、法國法上的原因
1、概念：原因是法律行為人所追求的近前的，直接的目的。原因不同於動機。跟動機相比，原因具有直接性、客觀性、一般性的特點。
2、傳統理論對原因的分類：
（1）信用原因－－雙務合同原因（最常見的原因）
（2）贈與原因
（3）清償原因
3、原因的運用
（1）、無原因的合同：標的不存在或標的價值過低。
（2）、基於錯誤原因的合同：指當事人錯誤地相信其義務的存在，但實際上不存在的情況。
（3）、原因不法的合同
二十五、合同的訂立
（一）要約（offer)
要約是具有足夠的確定性並包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。
1、要約的撤回和撤銷
（1）、撤回：要約發出之後，尚未到達受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達之前或與要約同時送達受要約人處，以阻止要約生效。
（2）、撤銷：要約在被要約人接受之前向受要約人發出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。
2、要約的撤銷的規定：
在下列情況下，要約不得撤銷。
（1）要約寫明了承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；
（2）受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，而且已基於對該要約的信賴行事。
3、要約對受要約人的約束力
要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權利，並不承擔必須答復的義務。
4、要約的消失
（1）要約因期限已過而終止；
（2）要約因撤銷終止；
（3）要約因被受要約人拒絕而終止；
（4）要約因當事人死亡或喪失行為能力而終止。
如果沒有發生上述事項，要約於合理的期間過後失效。
附：要約和要約邀請的區別（會判斷）
要約邀請又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。 要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，其目的在於引誘他人向自己發出要約，其內容往往是不明確、不具體的，其相對人是不特定的，所以，要約邀請不具有要約的約束力，發出要約邀請的人不受其約束。
（二）、承諾(acceptance)
1、承諾的定義
承諾是接受要約的意思表示。更確切地說，承諾是受要約人按要約限定的方式（即遵循鏡像原則——完全不改變要約的內容）對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。
2、承諾生效的時間（合同成立的時間）
（1）英美法系——投郵主義
（2）大陸法系和中國——收郵主義
二十六、影響合同效力的因素：
1、締約能力
2、合同形式上的瑕疵
3、合同的合法性：合同違法或違反社會公共利益
4、非真實意思的表示：錯誤、欺詐、脅迫
5、顯失公平
二十七、合同解釋的原則
1、主觀主義原則（意思說）
指探究當事人的意思為目標的合同解釋。雙方當事人的意思無法查明時，認為交易未達成一致。
2、客觀主義原則（表示說）
指對諾言、協議的含義確定，可以根據實際情況進行推定，加入法官的意思。
主觀意思主義與客觀意思主義的關系：對立統一的辯證關系。
二十八、合同受挫（分英、美、德、法四國討論）
1、 英國——合同受挫
在英國，由於意外情事之發生，使合同的履行變得不可能、不現實或者沒有履行意義，當事人免除合同義務的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫（合同受挫的例證）：
（1）合同標的物的滅失；
（2）當事人期望的事件未發生使訂立合同的目的落空；
（3）個人服務構成合同的標的時，提供服務的人的死亡或意外地生病造成履約的不可能；
（4）合同訂立後法律的變化使合同的履行違法；
（5）使合同的履行成為不可能的其他情況；
2、美國——目的受挫
美國的合同受挫的四個條件：
（1）主要目的「實質性地受挫」；
（2）該事件的不會發生是訂立合同的基本假定；
（3）該過錯不是請求免責的一方的過錯所致；
（4）該方沒有承擔法律強加之外的義務；
除此之外，美國還發展了履行不能（合同的履行變得不現實）的制度。
兩種理論的區別：
合同受挫：合同的目的實質性地落空，免責
履行不能：可以採取替代品，合同的履行變得不現實
3、法國——不可抗力
大陸法在原則上承認：當債務的不履行是由於不應歸咎於債務人的「外部原因」時，債務人對之不承擔責任 。
外部原因包含三種情況：
（1）不可抗力（三個構成要件：不可預見性、不可抵禦性、外在性）
（2）第三人的行為；
（3）債權人自身的行為；
4、德國——合同受挫
（1）、履約的「嗣後不能」
在因嗣後不能免除履約責任方面，德國強調過錯概念，債務人應對故意或過失負責。並且採取「推定過錯」的制度。
（2）、交易基礎的瑕疵——兩種情況：交易基礎的事後喪失、自始欠缺。（交易基礎：合同賴以存在的基礎條件）
二十九、預期違約（英美法系特有，大陸法系不存在）
如果合同一方在合同規定的履約期到來之前毀棄了合同，另一方可以立即解除合同，並要求得到賠償，而不必等到履約期已到，前者事實了違反了合同再解除合同和要求賠償。
三十、實際履行和損害賠償之間的關系
（1）實際履行：令違約方實踐其諾言
（2）損害賠償：讓違約方對受損害方進行金錢上的補償，以此作為對實際履行的替代。
實際履行與損害賠償是一對相關的概念。
『肆』 人類需要什麼樣的合同法秩序--《英美法對價原則研究:解讀英美合同法王國中的「理論與規則之王」》
——這一問題通常包容(subsume)在對價的標題之下。 ——麥爾文．埃森博格(Melvin Eisenberg) 既然合同法的中心課題與使命就是實現和執行當事人未來的允諾，那麼我們所期望的合同法秩序的建構也就只能圍繞允諾的實現和執行問題展開。當然，這種合同法秩序的具體設計還需要有一個價值衡量的標准以決定「何種允諾或合同才是可以實現和執行的?」反映在理論上就是所謂的合同的約束力根源的問題。從羅馬法到現代英美法與大陸法，沒有一種法律制度承認單純的允諾或協議能夠執行，羅馬法強調裸約(num pactum)不可執行，英美法也一直把「單純的允諾不能執行」作為合同法的基本出發點。事實上，就已經過去的人類歷史而論，我們並不希望執行所有的允諾，法院也從未對所有的允諾給予執行。因此，科賓便作出了如下著名論斷： 在法律體系中有一個被稱為合同法的部門，其為之努力的，乃是實現允諾所產生的合理預期。法律並非致力於實現所 有由允諾產生的預期，其所要實現的必須是合理的預期。迄今存在的一切法律制度中，沒有一個承認所有的允諾都能夠強制 執行……一個允諾必須伴隨某種其他要素，才能夠被強制執 行。這似乎在所有的法系都概莫能外。現在討論的問題便是此種其他要素之為何物，即一個允諾必須伴隨什麼事實才能在法律上強制執行? 比較法學家海因．克茨教授的論斷具有同樣的穿透力： 實質上，合同約束力根源的問題就在於追問「合同為什麼可以約束當事人?」，即合同約束當事人的理論基礎和依據何在?這歷來都是合同法歷史與現實中的重大問題(great questions)之一。自羅馬法以來，合同約束力的根源都能在現實制度中找到其正當性和合理性支持，只不過隨著社會和法律制度的發展以及合同約束力的逐步擴張，有關合同約束力根源的理論也呈現多樣化的局面，這就需要我們在多樣化和復雜性中作出評價、辨明優劣，不致在現實的制度選擇中迷失方向。當然，有關合同約束力根源的理論探討在兩大法系同樣重要和繁多，但近幾十年來，英美法中的合同約束力根源的理論研討的熱烈程度要遠甚於大陸法國家，它一直是英美法上的「一個重大的理論熱點」。我認為，造成此種差別的原因主要是兩大法系看待問題之思路上的差異。大陸法將合同的約束力的根源作為合同得以執行的抽象的理論基礎或合同法的理論前提，因此，此問題便成為一個十分抽象且沒有太多現實意義的問題。但在英美法系，情況則完全不同。英美合同法中的對價原則、允諾禁反言原則等都並非單純的理論前提或理論基礎的問題，他們直接決定當事人的允諾可否執行，是允諾或合同得以執行的標准，具有重要的現實意義，這或許也是英美實用主義哲學的實際體現。也就是說，在大陸法中，合同約束力根源是一個單純的理論問題；而在英美法，合同約束力根源既是重大理論課題，也是重大的現實課題。對於這一點，高德利教授在論述原因和對價的區別時，也說得很清楚：原因理論主要是一個理論性勝於實踐性問題，其與現實的允諾的執行幾乎無關，對現實沒有任何的效果。對價原則則完全相反。普通法法官從不抽象地追問人們為何作出允諾，也從不關心創造一個內涵一致的對價定義，他們的任務是非常實際的：限定違諾賠償之訴(assump咖)中可執行的允諾的范圍。即區分可執行的允諾與不可執行的允諾。可見，在英美法的語境中討論合同約束力根源的問題並非只是「理論作秀」，更是在思考和關切現實生活中當事人的允諾可否得到執行和實現這一實踐性問題。 當然，從具體內容上來看，合同約束力的根源可以包括書面和要式口約等形式主義原則、意思理論、原因理論、信賴理論、公正效率理論和對價原則等等。下面擇要而述： 1．形式主義原則。源自古羅馬法的形式主義原則是指合同的約束力來自於要式口約和書面等特定的形式要件，當事人追求什麼目標無關緊要，只要其協議符合了特定的形式要求，便可以對當事人產生約束力，從而受到法律的保護。羅馬法形式主義傳統的影響十分深遠，後世法律在合同約束力根源的問題上也不乏形式主義尊崇者。此種對協議之外的形式的注重和崇拜，成就了人們對合同約束力的主觀認同和合同交易秩序的形成和延續，他們在思想和實踐中不停地重復著自己的信仰：合同或協議的約束力的根源和基礎就在於其所採取的外觀形式。 2．意思理論。意思理論(wiu ulcoIy)是能體現大陸國家私法特徵的核心理論。作為合同約束力根源的意思理論，是指合同之所以對當事人具有法律上的約束力，是因為合同是當事人自由意思表達的結果，當事人既然同意訂立一個合同，那麼法律就會保護其自由的意思和此種自由意思所達致的結果。法律賦予合同約束力的目的在於承認允諾人的意思自治，保護其自由意思的效果，這是對「合同法重在尊重和保護合同當事人的主觀意思」這一主題的確認。 3．信賴理論。相較於形式主義原則和意思理論，信賴理論是相對晚進的合同約束力根源。從淵源上講，信賴理論的出現在於補救對價原則之不足。因為根據傳統的英美法的規定，作出一個無償允諾的當事人可以不受該允諾的約束，因為其中缺乏相應的對價。但因缺乏對價而免除允諾人責任的做法卻並不總是正確，尤其是在受諾人基於對該無償允諾的信賴而從事了一定的行為而使得自己遭受損害的情形。因此，法院創設了一個新的合同約束力根源理論：信賴理論。要求無償允諾人在某些特定情形下不得違反其無償允諾，以保護受諾人的合理信賴。在英美法中，信賴理論的集中體現就是所謂的「允諾禁反言原則」(docoinc Of promissory estoppel)。 4．實質公正和效率理論。作為合同約束力根源的實質公正和效率理論主要是一種抽象意義上和價值層面上的合同約束力根源的判斷標准，所以又被稱以標准為基礎的理論。它是指合同之所以對當事人具有約束力是社會的實質公正和經濟效率的價值使然，也就是說，只有讓合同具有約束力才能實現公正和效率的價值目標。例如，由於意思自由受到了限制，因此根據意思理論，格式合同一般應當是無執行力或無約束力的。但為了社會的交易效率、人們生活的正常進行和效率的最大化。現代社會的法律往往仍然傾向於承認效率價值支持下的合同約束力。 盡管著名比較法學家馮。梅倫(Von Mehren)教授曾經指出：現代英美法和大陸法在規定允諾或合同執行與否(即合同約束力的根源)的問題上有著不同的技術運用。英美法主要通過兩種技術來決定哪些允諾可以或不可以執行，一種是直接的立法規定，如反欺詐法的具體規定等；另一種則是間接的、抽象的、一般的對價原則的規定來(缺乏議價交換的內容)來決定允諾的執行與否。大陸法則只運用第一種直接規定的技術來解決。但此種差別展現的似乎只是兩大法系在合同約束力根源問題上的表象的「規定技術」問題，並沒有從實質的思想內涵與理論取向的視角進行更進一步的思考。其實，在筆者看來，對不同類型的合同約束力根源的倚重決定了一個國家試圖建立不同類型合同法秩序的思想傾向：重視書面要素和標準的合同法塑造的是一種具有宗教神聖性的形式主義合同法秩序和信仰；重視意思標准或要素的合同法塑造的是一種個人解放思潮下的自由主義和理性主義合同法秩序和理念；重視效率標准或要素的合同法塑造的則是一種經濟效率至上的合同法秩序和思想。 一直以來，對價原則都是英美法中合同約束力的核心根源。或者如法恩思沃斯所說是英美法中允諾執行的唯一的一般性根據(generalbasis)。而除此之外，上文所列其他類型的合同約束力根源從來沒有成為過允諾執行的一般根據，這是因為：形式主義理論是一種源於羅馬法和早期英國法的古老的約束力根源，在後來逐漸式微，在英美合同法中沒有獲得過顯赫的地位；意思理論則一直是大陸法合同約束力的核心根源，體現的是一種理性主義哲學觀念和形而上的合同價值觀，與英美實用主義哲學和客觀合同理論格格不入；信賴理論不管是在大陸法還是在英美法中都只是一種「時髦而不實用」的新型合同約束力理論，沒有獲得正統的名分；而效率理論和實質正義理論則都因為其過分的抽象性難以成為注重具體允諾或合同的執行與否的英美法合同約束力根源。至少到目前為止，對價理論仍然是英美合同法中的統治性理論，是決定允諾或合同能否執行的第一位的標准(或者說是英美法中最為核心的合同約束力根源)，英美法中合同有否約束力主要還是依靠有沒有對價來加以判斷。由於允諾的執行問題幾乎構成了合同法的全部問題，所以對價原則便成為合同法中的核心理論、原則和制度，是合同法王國中名副其實的「理論與規則之王」，支配著整個英美合同法內容和體系。所以，對價原則才會被學者稱為「合同這架龐大機器的平衡輪」(吉爾默語)。 總之，對價原則(doctrine 0f consideration)是現代英美法的核心原則和理論，它不僅決定了當事人的允諾能否執行，即當事人間的合同有否約束力這一重大問題，更重要的是它型構了整個英美合同法的理論和制度體系。因此，對價原則是英美法學者所應當關注的焦點和中心，研討英美合同法似乎很難繞開對價原則這一重要命題。對對價原則這一合同約束力根源的倚重，決定了英美國家的合同法秩序和價值將與早期羅馬法和大陸法國家的合同法秩序截然有別。不管是合同的成立、合同的執行、違約責任等具體制度上還是合同法的整體價值和理論取向，都因為對價這一核心理論原則的貫穿而展現出了自己的特殊性。毫無疑問，對作為英美法合同約束力核心根源的對價原則的研討將深化我們對英 美合同法理論內涵和制度設計的把握。
『伍』 什麼是國際商法
1、代理的概念（代為處理）
代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（ Principal，又稱被代理人）的授權（authorization)，代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此而產生的權利與義務直接對本人發生效力。
2、合夥的概念
合夥是兩個或兩個以上的合夥人為經營共同事業，共同出資、共享利潤、共擔風險而組成的企業。
3、有限合夥的概念
有限合夥是指由至少一名普通合夥人和至少一名有限合夥人組成的企業，普通合夥人對合夥企業的債務負無限責任，有限合夥人只負有限責任，即以其出資額為限對合夥承擔有限責任。
4、公司治理的概念
目前對公司治理尚未有統一的定義，但各國普遍認為，公司治理機制實際上是一種制度性的安排。它是在法律保障的前提下，處理因兩權分離而產生的委託代理關系所適用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人員能夠為公司股東的整體利益服務。
5、外國公司的概念
外國公司一般是指根據其他國家的公司法的規定而設立的公司。
6、要約（offer)
要約是具有足夠的確定性並包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。
7、產品責任的概念
由產品缺陷導致消費者、使用者或第三人人身、財產損害時，該產品的生產者或銷售者所應承擔的責任。
8、匯票的概念
匯票是由出票人簽名出具的要求受票人於見票時或於規定的日期或於將來可以確定的時間內向特定人或憑特定人的指示或向持票人支付一定數額金錢的無條件的書面支付命令。
9、匯票的背書
匯票的背書指執票人在匯票背面簽名，並把它交給對方的行為。
10、匯票的提示
執票人向付款人出示匯票，請求其承兌或付款的行為。
11、匯票的承兌
承兌是指匯票的付款人接受出票人的付款委託，同意承擔支付匯票金額的義務，而將此項意思表示以書面文字記載於匯票之上的行為。
12、匯票的追索權
當匯票遭到拒付時，為了保護執票人的利益，各國法律都認為執票人有權向前手背書人以及匯票的出票人請求償還匯票上的金額，這項權利在票據法上稱為追索權。
13、匯票的偽造簽名
匯票上的偽造簽名是指假冒他人名義或未經授權而用他人的名義在匯票上簽名的行為。包括假冒出票人、背書人、承兌人的名義在匯票上簽名，也包括盜用他人的印章在匯票上蓋章。
14、本票的概念
本票又稱期票，是出票人約定於見票時或於一定日期，向受款人或其指定人支付一定金額的無條件的書面承諾。
15、支票的概念
支票是以銀行為付款人的即期支付一定金額的支付證券。《英國票據法》把支票看作是以銀行為付款人的即期匯票。
16、橫線支票
由出票人、背書人或執票人在支票正面劃有兩道平行線，或在平行線內載明銀行名稱的支票。橫線支票的特點是收款人只能是銀行。
普通橫線支票：付給銀行
記名橫線支票：付給指定的銀行
17、仲裁的概念
仲裁是指各方當事人通過仲裁協議的方式，自願將其之間的爭議交給仲裁協議所確定的第三人予以裁決的一種爭議解決方式。
18、仲裁協議的概念
仲裁協議是指合同當事人通過在合同中訂明仲裁條款，簽訂獨立仲裁協議或採用其他方式達成的就有關爭議提交仲裁的書面協議，表明當事人承認仲裁裁決的拘束力，將自覺履行其義務。
19、母公司的概念
通過掌握其他公司的股票（份）從而能實際控制其他公司營業活動的公司
20、子公司的概念
處於被控制或者依附地位，但有獨立的法人資格，依法獨立承擔民事責任。
簡答和論述：
一、國際商法的概念和淵源
1、國際商法：是調整國際商事交易和商事組織的各種法律規范的總稱。它強調的是各國商人（企業）之間從事商業活動，尤其是貿易和投資活動方面的法律總稱。主要內容包括：商行為法、商組織法、宏觀調控法，商事權利救濟法:
2、國際商法的淵源是指國際商法產生的依據及其表現形式，主要包括國際條約、國際商事慣例和各國國內商事立法。
① 國際（商務）條約：國家間所締結的而以國際法為准之的國際書面協定。
如《1980年聯合國國際貨物買賣合同公約》、《海牙規則》、《華沙公約》等。 國際商務條約只對締約國有約束力，其他國家可選擇適用。
② 國際慣例：國際經濟法主體重復類似行為而上升為對其具有拘束力的規范。如：《2000年國際貿易術語解釋通則》、《商業跟單信用證統一慣例》
③ 各國國內立法
附：（僅做了解）
1、 幾組概念：
國際——跨越國界、跨國之間的商事活動
商事——各種以營利為目的的商品交換以及與此相關的其他活動
調整主體——商人和商事組織
2、 慣例與習慣的比較：
國際慣例沒有強制的普遍約束力，但是一旦被當事人加以採用，對當事人就具有法律拘束力。習慣只是一種行為，和國際慣例具有本質的區別。
二、西方兩大法系的特點
大陸法系 英美法系
1）法典法：系統化、歸類化、邏輯性 1）判例法
2) 分布以法德兩國為主 2）分布以英美兩個國家為主
3）把全部法律分為公法和私法 3）全部法律分為普通法和衡平法
4）實體法 4）程序法
5）又稱民法法系 5）又稱普通法系
除此之外，兩大法系在法律變革速度、法官的作用方面都是有所不同。
附：1、公法：與國家狀況有關的法律——憲法、行政法等
私法：與個人利益有關的法律——民法、商法
2、普通法和衡平法的比較：
英國法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的並存，衡平法是為了補充和匡正當時的普通法而出現的。
①救濟方法：普通法系只能採取金錢賠償和返還財產 ，衡平法發展了實際履行和禁令。
②訴訟程序：普通法系設陪審團、口頭答辯；衡平法相對比較靈活。
③法院組織系統：普通法——王座法庭；衡平法——樞秘大臣法庭
④法律術語不同：
三、代理權的產生
1、大陸法系——依代理權產生的原因不同分為：
法定代理：非由本人的意思表示產生
意定代理：由本人的意思表示產生
2、英美法系——依代理權產生的原因不同分五種：
（1）明示授權的代理
（2）默示授權的代理（沒有明確表示，但有行動表示）
（3）不可否認的代理（言辭或行動使第三人相信其代理權）
（4）客觀必須的代理
（5）追認的代理（本身非代理，但是本人事後追認為代理）
本人與代理人之間關系，一般是合同關系，屬於本人與代理人之間的內部關系。
四、無權代理
1、概念：指欠缺代理權的人所作的代理行為。包括以下四種情況：
（1) 不具備默視授權條件的代理
（2）授權行為無效的代理
（3）越出授權范圍行事的代理
（4）代理權消滅後的代理
無權代理可以進一步分為狹義的表見代理和無權代理。
2、表見代理的構成要件：
（1）、代理人是無權代理，但是須有某種外觀事實表明其有代理權。
（2）、第三人是善意的且沒有過失。
（3）、無權代理行為的發生與本人有一定的關系。
3、表見代理的處理結果為：
本人應該對該代理行為負責，即該代理行為產生的權利和義務直接有本人來承擔，但是由於該無權代理給本人所造成的損失，本人可以向無權代理人追償。
4、對於狹義無權代理的處理：
狹義的無權代理下的代理行為 ，非經本人的追認，對本人是沒有約束力的。本人對此不負責任。如果第三方是善意的（不知情的），則無權代理人要對第三人負責，否則法律上不予保護。在該情況下，本人享有追認權，第三方享有撤銷合同的權利。
五、代理關系的終止
1、代理關系的終止的兩種情況
（1）、根據當事人的行為終止代理關系。如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標的實現
（2）、根據法律終止代理關系。如：本人、代理人的死亡、破產或喪失行為能力
2、代理關系終止的效果：若代理人繼續從事代理活動，即屬於無權代理。代理關系結束時，本人必須通知第三人，否則本人仍需對第三人負責。
六、代理人和被代理人（本人）的義務
1、代理人的義務
（1）、勤勉的履行其代理職責
（2）、對本人應誠實、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）
（3）、不得泄漏保密情報和資料
（4）、須向本人申報賬目
（5）、不得把代理權轉給他人
2、被代理人（本人）的義務
（1）、支付傭金
（2）、償還代理人因履行代理義務而產生的費用
（3）、讓代理人核對其賬冊
七、本人及代理人同第三人之間的關系
1、大陸法系
（1）、直接代理——商業代理人：以本人的名義簽訂合同，其效力直接及於本人。
（2）、間接代理——行紀人：以代理人自己的名義簽訂合同，日後通過另一個合同將權利和義務轉移給本人。
2、英美法系
（1）代理人在簽約時指出本人的姓名。（代理人訂立合同後，即退居合同之外，既不能從合同中取得權利，也不對合同產生義務）
（2）代理人在簽約時表示有代理關系存在，但沒有指出本人的姓名。（仍是本人與第三人之間的合同，應由本人對合同負責，代理人對合同不承擔責任）
（3）代理人在簽約時根本不披露有代理關系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有選擇權）
八、商事組織基本形式
1、個人企業； 2、合夥企業； 3、公司企業
九、合夥的特徵
1、合夥建立在合夥協議的基礎之上；（合夥協議決定合夥企業出資、利潤分配、風險承擔、管理方式）
2、合夥強調「人的組合」；(合夥人的死亡、破產、退出都影響合夥企業的存續)
3、合夥人對合夥企業的債務負無限連帶責任；
4、合夥人有權平等地享有合夥的收益並享有參與管理合夥事務的平等權利；
5、合夥企業一般不具有法人資格
十、合夥企業內部各合夥人之間的關系
1、合夥人的權利
（1） 分享利潤 ； （2）參與經營管理 ；
（3）監督和檢查賬目 ； （4）獲得補償 ；
2、合夥人的義務
（1）繳納出資：金錢、實務、技術和已經完成的勞務等
（2）忠實：競業禁止和交易禁止
（3）謹慎和注意
（4）不得隨意轉讓出資
十一、合夥企業對第三人的關系
1、每個合夥人在執行合夥企業的通常業務中所作出的行為，對合夥企業和其他合夥人都具有拘束力；
2、合夥人之間如對任何一個合夥人的權力有所限制，不得用以對抗不知情的第三人；
3、合夥人在從事通常的合夥業務的過程中所作的侵權行為，應由合夥企業承擔責任；但合夥企業有權要求有關合夥人賠償企業由此遭受的損失；
4、 新加入的合夥人對其加入之前的債務不負責任，退出的合夥人對其作為合夥人期間企業所負的債務仍須負責任；對於其退出後企業的新債務是否負責任，要根據情況而定，對於善意的第三人應該負責任，否則不負責任；
十二、公司的特徵
（1）公司是法人，具有獨立性。體現在：
①公司股東對公司承擔有限責任
②公司具有獨立的財產所有權
③獨立的享有民事權利和承擔民事義務
（2）公司是社團法人，具有集合性。
（3）公司是企業，具有營利性。
（4）公司是依照專門法律設立的，具有法定性：公司實行統一（法定）的集中管理制
（5）公司具有永久存在性
十三、揭開公司面紗原則（否認法人人格制度)
英美法國家為了追求公平正義，維護社會利益，常常會拒絕一個合法成立的公司的獨立法人地位，直接探究公司與其股東的真實關系。
1、適用條件：
（1）公司設立合法，已取得法人資格
（2）股東濫用控制權，進行了不當的行為。
（3）股東控制權的濫用，客觀上損害了債權人利益或社會公共利益。
2、幾種具體的情形：
A、涉及公司資金問題——出資不實或不足
B、涉及公司未履行必要的正式手續
C、涉及股東與公司的關系不清晰——尤指母子公司之間的關系不清晰
運用的較少，只有法院才有權力行使，法官有較大的裁量權，在裁決時，往往要綜合考慮多方面的要素和事實
十四、公司法的概念
1、概念：規定各種公司的設立、組織、經營和解散以及對內外關系的法律規范的總稱。其調整對象是具有法人資格的公司企業。公司法是公司企業的最基本的規范總則。它規定公司內部及對外的法律關系。
（1）、公司內部關系——股東、董事、高級職員、一般雇員之間的關系；以及公司各行政機構之間的職責分工
（2）、公司外部關系——公司與政府之間的關系；公司與第三方之間的關系；母公司與子公司
公司的主要分類：有限責任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分別介紹這幾種公司。
十五、有限責任公司（Closely held Corporation)
1、概念：有限責任公司是指股東人數較少，不發行股票，股份不得隨意轉讓，股東對公司承擔有限責任的公司。
2、基本法律特徵：
（1）、公司禁止有限責任公司向公眾招募股本
（2）、股份證書一般允許轉讓，但有較嚴格的限制
（3）、股東人數有法定限制（≤50人）
（4）、公司行政管理機構比較簡單
（5）、具有明顯的人合性質
（6）、公司的財務報告不公開
各國實踐中，大多數中小企業都採用了有限公司的形式。在我國，外商投資公司基本上都採用有限公司形式。
十六、股份有限公司（publicly held corporation）
1、概念：全部資本劃分成等額的股份，其股份以股票形式公開發行和自由轉讓的一種公司企業形式。
2、基本法律特徵：
（1）、全部資本劃分為等額股份
（2）、股份以股票形式公開發行並可以流通
（3）、實行所有權與經營權相分離
（4）、公司的賬目必須公開
（5）、股份有限公司的規模較大
3、股份有限公司的優點：利於集資、分散風險、公眾性強、股份變現容易、管理科學
4、股份有限公司的缺點：設立程序復雜、易於少數股東對公司的操縱、控制和壟斷的形成、股份有限公司股東流動性很大，不易控制掌握，股東對於公司缺乏責任感。
十七、設立公司的兩種方式
1、發起設立——是指由公司發起人認購公司應發行的全部股本而設立的公司。
2、募集設立——是指由發起人認購公司擬發行股本的一部分，其餘部分向社會公開募集而設立的公司。
十八、子公司和分公司的法律特徵
子公司 分公司
（1）具有企業法人資格 （1）不具有企業法人資格
（2）獨立的公司名稱和公司章程 （2）沒有獨立的公司名稱和公司章程
（3）獨立的行政管理機構 （3）全部資產屬於母公司
（4）獨立核算，是自負盈虧經濟實體 （4）以總公司的名義進行業務活動
（5）獨立進行各類業務活動
十九、公司的管理：股東大會、董事會、經理層的地位和作用
1、股東大會——公司最高權力機構，但不是代表機構和執行機關，對內不執行業務，對外不代表公司。（英美國家）
（1）股東的權力 A、利潤分享權：股息分配、剩餘資產分配、股份（票）轉讓；
B、表決權； C、表述權； D、知情權；
（2）股東大會的幾種表決方式
A、直接投票：每股對公司的每項決議有一個投票權
B、累積投票：每一股擁有與將要當選的董事總人數相等投票權，並可以集中投到某一個候選人的名下。
C、分類投票：持有不同類別股票的股東分別投票
D、偶爾投票：針對某一個偶爾事件的投票表決
E、不按比例的投票：某一類別的股票具有比其他類別的股票更多或更少的表決權。
2、董事會——公司最重要的決策和領導機構，是公司對外進行業務活動的全權代表。
（1）董事會的權力
董事會是公司的最高決策機關，但是董事會在行使職權時必須以一個集體來行使，而且通過董事會會議進行表決來具體實行的，單個的董事不能單獨進行活。董事會作為公司的代理人：業務活動不得超出公司的業務活動范圍、不得超出公司授予他的許可權、當股東大會和董事會的決議有沖突時，以股東大會為准。
（2）董事的責任：董事承擔公司代理人和公司受託人雙重角色。
3、經理層（高級職員)——由董事會聘任，權力來自於董事會的授權。公司高級職員通常包括總經理、副總經理、司庫和秘書；他們的職權分為：明示許可權、默視許可權、不可否認的許可權。
二十、公司的合並
1、新設合並——新設合並指兩個或者兩個以上的公司合並成一個新公司的商業交易，新設合並又稱為聯合。（A＋B＝C）
2、吸收合並——吸收合並又叫兼並，是指一個或幾個公司並入另一個存續公司的商業交易。因此吸收合並又稱為存續合並。（A＋B＝A（B））
3、收購——指由收購公司通過其高級管理人員發出收購要約，購買某個目標公司的部分或者全部股票（份），以便控制該公司的法律行為。
附：收購的類型
1、友善式收購：對目標公司有利的，至少不損害其經營管理的一類合並。雙方董事會相互協商，確定收購方案。
2、敵對式收購：受到被收購公司董事會反對的兼並，收購公司直接向目標公司的股東發出收購股票要約，公開收購目標公司股票。
二十一、公司的國籍的判斷（會判斷）
1、依公司注冊登記所在地來確定國籍
2、以能控制該公司的股份持有者的國籍來作為確定該公司國籍的依據
3、以公司主要營業所的所在地來確定國籍
二十二、合同的本質
1、英美法系——合同的本質是交易，是關於交易的協議。
2、大陸法系——合同的本質是「合意」（或稱協議），即合同各方的意思的一致。
二十三、英美法上的對價
1、概念：對價是諾言對諾言人產生約束力的與諾言互為交易對象的東西。包含以下三個方面的含義：
（1）在法律上，對價的作用在於使諾言對諾言人產生約束力；
（2）對價與諾言互為交易對象，諾言人為得到對價而許諾，受諾為了得到諾言提供對價；
（3）所有作為諾言的交易對象的東西均可成為對價。
2、對價的作用
在法律上，對價的作用在於，它使諾言對諾言人產生約束力。更確切的說，它使諾言發生強制執行的效力。
對價使未履行的諾言具有強制執行的效力，但是無對價的諾言如果已經兌現，諾言人不得反悔，即不能以諾言無效要求受諾人返還利益。
3、「充分的」或「完好的」對價的構成
1）對價必須是合法的
2）對價須發生在諾言作出同時或者之後；
3）對價與諾言互為誘因；
4）對價須是某種有價值的東西，但不一定與諾言在價值上相稱；
5）空洞的諾言不能構成對價；
6）法律規定的義務不能構成對價；
7）既存的義務不能作為對價
二十四、法國法上的原因
1、概念：原因是法律行為人所追求的近前的，直接的目的。原因不同於動機。跟動機相比，原因具有直接性、客觀性、一般性的特點。
2、傳統理論對原因的分類：
（1）信用原因－－雙務合同原因（最常見的原因）
（2）贈與原因
（3）清償原因
3、原因的運用
（1）、無原因的合同：標的不存在或標的價值過低。
（2）、基於錯誤原因的合同：指當事人錯誤地相信其義務的存在，但實際上不存在的情況。
（3）、原因不法的合同
二十五、合同的訂立
（一）要約（offer)
要約是具有足夠的確定性並包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。
1、要約的撤回和撤銷
（1）、撤回：要約發出之後，尚未到達受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達之前或與要約同時送達受要約人處，以阻止要約生效。
（2）、撤銷：要約在被要約人接受之前向受要約人發出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。
2、要約的撤銷的規定：
在下列情況下，要約不得撤銷。
（1）要約寫明了承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；
（2）受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，而且已基於對該要約的信賴行事。
3、要約對受要約人的約束力
要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權利，並不承擔必須答復的義務。
4、要約的消失
（1）要約因期限已過而終止；
（2）要約因撤銷終止；
（3）要約因被受要約人拒絕而終止；
（4）要約因當事人死亡或喪失行為能力而終止。
如果沒有發生上述事項，要約於合理的期間過後失效。
附：要約和要約邀請的區別（會判斷）
要約邀請又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。 要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，其目的在於引誘他人向自己發出要約，其內容往往是不明確、不具體的，其相對人是不特定的，所以，要約邀請不具有要約的約束力，發出要約邀請的人不受其約束。
（二）、承諾(acceptance)
1、承諾的定義
承諾是接受要約的意思表示。更確切地說，承諾是受要約人按要約限定的方式（即遵循鏡像原則——完全不改變要約的內容）對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。
2、承諾生效的時間（合同成立的時間）
（1）英美法系——投郵主義
（2）大陸法系和中國——收郵主義
二十六、影響合同效力的因素：
1、締約能力
2、合同形式上的瑕疵
3、合同的合法性：合同違法或違反社會公共利益
4、非真實意思的表示：錯誤、欺詐、脅迫
5、顯失公平
二十七、合同解釋的原則
1、主觀主義原則（意思說）
指探究當事人的意思為目標的合同解釋。雙方當事人的意思無法查明時，認為交易未達成一致。
2、客觀主義原則（表示說）
指對諾言、協議的含義確定，可以根據實際情況進行推定，加入法官的意思。
主觀意思主義與客觀意思主義的關系：對立統一的辯證關系。
二十八、合同受挫（分英、美、德、法四國討論）
1、 英國——合同受挫
在英國，由於意外情事之發生，使合同的履行變得不可能、不現實或者沒有履行意義，當事人免除合同義務的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫（合同受挫的例證）：
（1）合同標的物的滅失；
（2）當事人期望的事件未發生使訂立合同的目的落空；
（3）個人服務構成合同的標的時，提供服務的人的死亡或意外地生病造成履約的不可能；
（4）合同訂立後法律的變化使合同的履行違法；
（5）使合同的履行成為不可能的其他情況；
2、美國——目的受挫
美國的合同受挫的四個條件：
（1）主要目的「實質性地受挫」；
（2）該事件的不會發生是訂立合同的基本假定；
（3）該過錯不是請求免責的一方的過錯所致；
（4）該方沒有承擔法律強加之外的義務；
除此之外，美國還發展了履行不能（合同的履行變得不現實）的制度。
兩種理論的區別：
合同受挫：合同的目的實質性地落空，免責
履行不能：可以採取替代品，合同的履行變得不現實
3、法國——不可抗力
大陸法在原則上承認：當債務的不履行是由於不應歸咎於債務人的「外部原因」時，債務人對之不承擔責任 。
外部原因包含三種情況：
（1）不可抗力（三個構成要件：不可預見性、不可抵禦性、外在性）
（2）第三人的行為；
（3）債權人自身的行為；
4、德國——合同受挫
（1）、履約的「嗣後不能」
在因嗣後不能免除履約責任方面，德國強調過錯概念，債務人應對故意或過失負責。並且採取「推定過錯」的制度。
（2）、交易基礎的瑕疵——兩種情況：交易基礎的事後喪失、自始欠缺。（交易基礎：合同賴以存在的基礎條件）
二十九、預期違約（英美法系特有，大陸法系不存在）
如果合同一方在合同規定的履約期到來之前毀棄了合同，另一方可以立即解除合同，並要求得到賠償，而不必等到履約期已到，前者事實了違反了合同再解除合同和要求賠償。
三十、實際履行和損害賠償之間的關系
（1）實際履行：令違約方實踐其諾言
（2）損害賠償：讓違約方對受損害方進行金錢上的補償，以此作為對實際履行的替代。
實際履行與損害賠償是一對相關的概念。
『陸』 有關法律英語和英美合同法——enforceable應該怎麼理解
英美合同法非常復注重雙方間之權利義制務時候對等，合同能否有效成立，很重要的一點是看時候存在對價。一般而言，無對價的要約通常是不能形成有效的合同的，比如英美法最初是不承認贈與合同的效力的；但如果這類合同採取蓋印契約的形式，則即使雙方不存在對價，這個贈與合同也是可以強制執行的(enforceable)。
希望對你有所幫助。
『柒』 簡述英美法中的合同對價的有效條件。
1、對價必須合法，故違反法律禁止性規定或社會公共利益的對價無效，如雇兇手殺人；
2、過去的對價無效。過去的對價指一方已經履行完畢的對價，對此，該方當事人不得以此作為對方當事人允諾的對價。故原則上，英美法不承認無因管理行為；
3、對價不一定要求在價值上和允諾相當。交易是平等主體之間的民事活動， 只要雙方當事人達成合意， 且不違背公共利益， 法律無權干涉。英美法中有句法諺：一分錢和一粒胡椒子都能作為對價，講的就是這個道理；
4、當事人的合同義務不能構成新的對價。有這樣一個經典案例： 被告系某船船長， 在倫敦雇了幾個海員。在某次航行過程中， 因兩個海員開小差， 被告許諾其他船員如果把船開回目的港， 就將開小差船員的工資分給他們。船到達目的地後， 船長反悔， 辯稱這些船員沒有向他的許諾提供對價。船員遂起訴。法官認為， 兩個海員開小差並沒有給原告增加新的義務，因此， 被告的許諾沒有對價， 而原告本就負有盡力把船安全開回目的港的合同義務， 故駁回原告的訴求。
5、法定義務不能構成對價。如維護治安是警察的法定義務，故警察不能以其保護了當事人的利益而要求當事人給付報酬。
對價制度是英美法合同法的核心，內容很多，你可以找找這本書看看：《英美契約法論》，楊楨，北京大學出版社。
『捌』 國際商法的主要內容
國際商法內容
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結構。對於國際商法體系應包括哪些內容，國內學者並無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義，其次要找到決定國際商法體系的依據。 理解和確定國際商法的體系，應當從形式和內容入手。在形式上，應考慮以下三方面：
一、是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等；
二、是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定，這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來，以及這些淵源間的關系機制；
三、是國際商法體系中各部分內容的結構，即不同領域法律規范之間的相互關系，以及這些內容編排的依據。
國際商法是關於商務的國際私法。是指在具有涉外因素的商務關系中，通過選擇准據法來解決商務沖突，保障國際上商務民事往來的安全和順利進行的法律規范的總和。國際商法是沖突法，這是因為各國商務立法不同，要解決國際商務糾紛首先就必須解決選擇和適用哪一國法律的問題，即解決當事人所在國的法律沖突。
所以，它與在實質和內容上規定商務往來關系的實體法不同，它不直接解決實體上的權利與義務的問題，只解決選擇准據法(即以哪國法律為依據)來解決國際性的商務糾紛。由於商務活動的世界性，現在有關國際組織和世界上很多國家，都在謀求統一的國際商法，一旦實現商法的國際統一，作為沖突法的國際商法將失去存在的意義。
(8)英美合同法中影響合同效力的因素擴展閱讀：
具有國際性的商人法被納入主權國家國內法體系後，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬於主權法的范疇，為法學理論中的「強制性規范」，即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說，商人法的國內化實質上是從主權原則和民族主義出發的商人法的民族化。
從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由於各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。
國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。
因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
『玖』 涉外合同的主要因素有哪些
涉外合同的涉外因素有：
1、合同的當事人屬於外國組織或者個人；
2、合同的標的位於本國境外；
3、合同的生效、變更、終止等法律事實發生於本國境外。
【法律依據】
《中華人民共和國民法典》第四百六十四條
合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。
婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。
第四百六十五條
依法成立的合同，受法律保護。
依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。
『拾』 英美合同法和我國合同法的區別有哪些
一、關於法律適用范圍的比較
1、通則的適用范圍
我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。
2、關於格式條款的理解與適用
《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。
首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。
我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。
3、關於合同的效力
《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。
二、關於要約與承諾的比較
我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。
三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？
對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。
對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。
締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]
除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：
首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。