安森合同法

『壹』 按份共有人要求依法分割共有財產的判決書，一定要判決書，不要調解書！~還有分數追加~

上海市楊浦區人民法院
民事判決書
(2009)楊民四(民)初字第87號
原告沈某

委託代理人汪某

被告林某

委託代理人施某

原告沈某與被告林某按份共有糾紛一案,本院受理後,依法適用簡易程序,由審判員崔某獨任審判,公開開庭進行了審理。原告沈某及其委託代理人汪某,被告林某的委託代理人施某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告沈某訴稱,原告系被告的舅母。上海市楊浦區某村某號某室房屋系原、被告共同所有和共同使用的房屋。但在實際使用過程中因瑣事經常發生矛盾,經雙方親友多次調解,無法達成一致的分割意見。2008年5月,被告還擅自對房屋進行裝修,破壞了房屋結構,造成雙方均無法使用該房屋。故要求對雙方共有的房產按市場價人民幣600,000元進行均等分割,由原告享有房屋產權,同時補償被告300,000元;或由被告享有房屋產權,補償原告300,000元。

被告林某辯稱,原、被告雙方系親戚關系,房屋由被告的父母和原告共同居住,雖為生活瑣事發生矛盾,但不是不可調和。被告裝修房屋是為了改善生活,不是搞破壞,可以恢復原狀。被告經濟不寬裕,無力支付一半的房款,也無力另行購房居住。故不同意分割共有的房產,要求繼續共有房產。

經審理查明:原告沈某系被告林某的舅母。系爭房屋位於上海市楊浦區某村某號某室,建築面積53.33平方米,產..
後面的已經通過消息發送。

『貳』 英國消費合同中的不公平條款法（1999）

我寫得一定不會很完全的。
「霸王條款」之類

季風

春節期間，中央電視台「今日說法」欄目特別報道節目，曾邀請著名律師對「霸王條款」進行評析。其間有觀眾問「最終解釋權屬××單位」這種條款是不是霸王條款，律師解釋說，如果這「最終解釋權」的條款顯失公道，則應視為霸王條款，反之則不屬於霸王條款。還有觀眾問，某商場在顯著地方貼出告示，稱開進本商場停車場的車，如有遺失，價格在20萬元以上的，商場只負責賠償2萬元。價格在20萬元以下的，只負責賠償1萬元，這是不是霸王條款？律師解釋說，這顯然是霸王條款，商場應該照價賠償，而不是像某商場所說的只賠償2萬元或1萬元。感謝「今日說法」，讓我們對「霸王條款」有了一個初步的認識和了解。
當然，這類「霸王條款」是從法律角度來給予界定的。環顧周遭，你或許還會發現不少也許無法用法律來界定的某些「條款」，你雖然不能說它是「霸王條款」，但你分明會感到只有「霸王條款」才有的霸道和霸氣。有媒體就曾對某地書寫於牆上的標語口號提出了質疑，「該扎不扎，東西全拿」，這是講計劃生育的，「不準越級上訪」，「誰越級上訪，誰就是違法犯罪」。這是講群眾上訪的，「誰不按時上交提留，就要牽豬牽牛」，這是講老百姓負擔的，如此種種，不一而足。不知當地的老百姓對此如何看，反正我知道了只覺得有一股冷森森的霸氣讓人不寒而慄。從這點上看，提倡一點標語口號文明，還是很有必要的。還有，現在有一些商品，動不動就要稱王稱霸，彩電稱「彩霸」，音響稱「聲霸」，空調稱「涼霸」，殺毒軟體稱「毒霸」。前久還聽說有一款車，被稱做「路霸」，讓人馬上聯想到不可一世的車匪路霸，不由你不感到驚悸。也許這些被稱為「×霸」的商品。並非是什麼「霸王條款」，但如果你還想購買商品，就得接受這「霸」那「霸」，其感覺跟接受「霸王條款」又有什麼兩樣。還有，某些官員在那裡干有損老百姓利益的事，有違老百姓初衷的事，有傷害老百姓感情的事，而且還要找一個冠冕堂皇的借口，這大概也只會讓老百姓有接受「霸王條款」一樣的無奈和苦澀。
按照「今日說法」講的，當遭遇到「霸王條款」的侵害時，可以尋找法律幫助，減少損失。但若遭遇到類似「霸王條款」之類的其他一些做法的傷害時，又該怎麼辦呢？誠然，讓老百姓識破其「霸王條款」之類的性質，不上其當當然很重要，但讓其始作俑者不再熱衷於「霸王條款」之類的事物，則更為重要。比如書寫標語口號者，多給群眾話語權，最好能夠平等對話，那麼這些傷人的標語口號就會少些，群眾就會真正感受到「良言一句三冬暖」；比如廠家多在產品質量上下功夫，少在徒有虛名的名份上動心思，這自然會贏得更多的市場份額；還有，我們的官員如果都能做到把老百姓放在心上，時刻想著群眾利益無小事，一切從群眾中來，凡事問計於群眾，這樣，讓老百姓感到無奈和苦澀的「霸王條款」式的做法自然就不會再有了。
科學、民主、公正、平等，是人類社會文明和進步的必然要求，明乎此，有關「霸王條款」之類的東西可以休矣，應當休矣！

解讀「霸王條款」

『叄』 nba2010年合同到期的球員有哪些說一下他們最後一年合同是多少

倫多猛龍 傑梅因-奧尼爾 C/PF 7年 1億2659萬，2003/7/16簽，2010夏到期 *克里斯-波什 PF/C 4年 6300萬，2006/7/14簽，2007夏生效，2011夏到期，2010夏球員選項 安德里亞-巴尼亞尼 PF/C 4年 2104萬，2006/7/2簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 芝加哥公牛 拉里-休斯 SG/PG 5年 6000萬，2005/8/2簽，2010夏到期 泰魯斯-托馬斯 PF 4年 1500萬，2006/8/1簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 布拉德米勒 克里夫蘭騎士 本-華萊士 PF/C 4年 6000萬，2006/7/13簽，2010夏到期 *勒布朗-詹姆斯 4年6300萬，2006/7/12簽，2007夏生效，2011夏到期，2010夏球員選項 扎諸納斯-伊爾戈斯卡斯 C 5年 5500萬，2005/8/2簽，2010夏到期，2009夏球員選項 安德森-瓦萊喬 PF/C 3年 1700萬，2007/12/5簽，2010夏到期，2009夏球員選項 亞歷山大-帕夫洛維奇 SG/SF 3年 1200萬，2007/10/30簽，2010夏到期 底特律活塞 理查德-漢密爾頓 SG/SF 7年 6200萬，2003/8/12簽，2010夏到期，2009夏球員選項 安東尼奧-麥克戴斯 PF 2年 1450萬，2007/7/23續簽，2008夏生效，2010夏到期 阿米爾-約翰遜 PF/C 3年 1100萬，2007/7/12簽，2010夏到期 印第安納步行者 馬奎斯-丹尼爾斯 SG/PG 6年 3675萬，2004/7/14簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 肖 邁阿密熱火 *德維恩-韋德 SG 4年 6000萬，2006/7/12續 ，小奧尼爾，哈斯勒姆 亞特蘭大老鷹 喬-約翰遜 SG/PG 5年 6967萬，2005/8/11簽，2010夏到期 夏洛特山貓 亞當-莫里森 SF 4年 1692萬，2006/7/7簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 拉加貝爾 達拉斯小牛 *德克-諾維斯基 PF 06/9/26續約，3年 6000萬，2008夏生效，2011夏到期，2010夏球員選項 傑里-斯塔克豪斯 SG/SF 3年 2100萬，2007/7/13簽，2010夏到期 休斯敦火箭 特雷西-麥克格雷迪 SG/SF 3年 6300萬，2004/11/1簽，2007夏生效，2010年夏到期 *姚明 C 5年 7600萬，2005/09/01簽，2011夏到期，2010夏球員選項 拉夫-阿爾斯通 PG 6年 2630萬，2004/7/14簽，2010夏到期 路易斯-斯科拉 PF 3年930萬；2010夏到期 布倫特-巴里 SG/PG 2年 390萬，2008/7/11簽，2010年 聖安東尼奧馬刺 馬努-吉諾比利 SG 6年 5200萬，2004/7/15簽，2010夏到期 梅森、邦納、奧伯托(被裁)、科特.托馬斯（轉會雄鹿）、麥克芬利 猶他爵士 卡洛斯-布澤爾 PF/C 6年 6800萬，2004/8/2簽，2010夏到期，2009夏球員選項 梅米特-奧庫 C/PF 6年 5000萬，2004/7/27簽，2010夏到期，2009年夏球員選項、布魯爾（非自由球員） 波特蘭開拓者 拉瑪庫斯-阿爾德里奇 PF/C 4年 1883萬，2006/7/5簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 史蒂夫-布雷克 PG 3年 1200萬，2007/7/13簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 特拉維斯-奧特羅 SF/PF 3年 1200萬，2007/7/18簽，2010夏到期 布蘭頓-羅伊 SG/PG 4年 1256萬，2006/7/5簽，2010夏到期，2009夏球隊選項 雷霆 盧克-里德諾 PG 3年 1950萬，2006/10/30續約，2007夏生效，2010夏到期 厄爾-沃特森 PG 5年 2900萬，2005/9/7簽，2010夏到期 洛杉磯湖人 *科比-布萊恩特 SG 7年 1億3640萬，2004/7/15簽，2011夏到期，09&10球員選項 費舍爾、莫里森、法馬爾、孫悅 菲尼克斯太陽 沙奎爾-奧尼爾 C 5年 1億，2005/8/2續約，2010夏到期 納什（已續約）、小斯 波士頓凱爾特人 雷.阿倫、埃迪.豪斯、托尼.阿倫、隆多 密爾沃基雄鹿 理查德.傑弗森（球員選項 轉會馬刺） 紐約尼克斯 杜洪、哈林頓、昆廷.理查德森、傑.詹姆斯、蒂姆.托馬斯 新澤西網隊 西蒙斯 丹佛掘金 肯揚馬丁 金州勇士 克勞福德（轉會老鷹） 孟菲斯灰熊 魯迪蓋伊 明尼蘇達森林狼 蘭迪-弗耶 新奧爾良黃蜂 錢德勒，佩賈 洛杉磯快船 肖恩坎比 基本上就這些了。。。。

『肆』 國際商事合同規則和中國合同法的比較

合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用

我國最近幾十年在國際貿易和其他商務往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以後對國際經濟交往的游戲規則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內法與國際公約、慣例、通則等游戲規則的接軌已勢在必行。我國現行的合同法的一些相關規則已經借鑒了一些世界先進的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學界的贊譽。其實，不獨中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。

一、關於法律適用范圍的比較

1、通則的適用范圍

我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。

2、關於格式條款的理解與適用

《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關於合同的效力

《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。

二、關於要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。

三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？

對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。

對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。

締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。

締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]

除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：

首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

『伍』 遺贈撫養協議和公證遺囑效力哪個高

被繼承人賀家新，有自住瓦房三間，生有一子一女，中年喪妻，未續娶。兒子賀樹林自從結婚後，雖在本地工作，但很少回家看望父親，父親生活困難，也從不給予接濟，老人對兒子很不滿意。女兒賀小鳳未結婚時和父親一起生活，當時老人的身體尚好，自己堅持勞動，加上女兒的照顧，生活還能過得去。1996年5月，賀家新立下書面遺囑，言明他死後將自己的三間瓦房和全部生活用具由女兒一人繼承。遺囑由女兒賀小鳳保存。
1997年初，女兒賀小鳳嫁到了外村，也像哥哥一樣，很少回家來照看老人。這時老人身體越來越弱，不能參加勞動，困難頗多，一雙兒女都不來過問。
住在本村的本家遠房侄子賀樹森見賀家新孤老無依，生活困難，便主動幫助老人拉柴、挑水、做飯，晚上還常與老人做伴。老人手頭缺零花錢，他給予接濟；老人的房子漏了，他幫助修理。賀家新覺得侄子賀家森心眼好，對自己照顧的很周到，於是在1999年主動找到村幹部作見證人，與侄兒賀樹森簽定了遺贈撫養協議。協議上申明，賀家新的生養死喪義務由侄子賀樹森承擔；賀家新死後，他的三間瓦房和全部生活用具歸賀樹森所有。
2001年夏天，賀家新去世。賀樹森據協議安葬了老人以後，搬進了賀家新留下的三間瓦房內居住，並使用了老人留下的全部傢具。
不久，賀樹林來找賀樹森，以自己是死者惟一的親兒子，法定的繼承人為理由，要求繼承父親的遺產。女兒賀小鳳也回來要求按父親生前立過的遺囑繼承父親的全部遺產。賀樹森則拿出與賀家新簽定的遺贈撫養協議，認為自己按照協議接受遺產，是正當的、合法的。村裡的幹部認為應該按照遺贈撫養協議辦事，支持全部遺產由賀樹森繼承。賀樹林、賀小鳳兄妹不服，到人民法院起訴，控告賀樹森霸佔其父親的遺產。
問題：遺囑和遺贈撫養協議的效力哪一個更高？
答：法院經過調查審理，根據我國《繼承法》規定，即「繼承開始後，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或遺贈辦理；有遺贈撫養協議的，按照協議辦理。」在賀家新生前立下的遺囑中以言明不分給兒子賀樹林遺產，因此賀樹林不能再繼承父親的遺產；女兒賀小鳳雖持有父親要其繼承遺產的遺囑，但由於她沒有對遺囑人盡贍養義務，遺囑人在自己生活困難的情況下，已經依法變更了自己的遺囑，與侄子賀樹森簽定了遺贈撫養協議，而遺贈撫養協議在繼承順序上有是先於遺囑繼承的。據此，法院駁回了賀樹林、賀小鳳兄妹的訴訟，判決按遺贈撫養協議執行，賀家新的三間瓦房及全部生活用具歸賀樹森所有。
本案主要涉及的問題是遺贈撫養協議及其效力。
遺贈撫養協議是遺贈人與撫養人或集體組織就遺贈和撫養問題所達成的協議。按照協議，撫養人或集體組織承擔遺贈人生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。
遺贈撫養協議是雙方民事法律行為。協議必須由遺贈人與撫養人或集體組織雙方意思表示一致方能成立。撫養人或集體組織自願承擔遺贈人的生養病死的義務，遺贈人則自願將個人財產的一部分或全部在其死後贈給撫養人或集體組織。
遺贈撫養協議的主體是特定的人。遺贈人通常是鰥寡孤獨的老人，或者是雖有親屬但不能對其盡撫養義務的公民。撫養人只能是遺贈人的法定繼承人以外的公民或集體組織。
遺贈撫養協議是一種雙義務合同。遺贈撫養協議的雙方當事人都享有一定的權利並承擔一定的義務，是互為權利義務關系。遺贈人按協議享有受撫養人或集體組織生養死葬的權利，負有在其死後將其個人財產的一部分或全部贈給撫養人或集體組織的義務；撫養人或集體組織按協議負有對遺贈人生養死葬的義務，享有獲得遺贈財產的權利。遺贈人的財產應明確的記載於協議中，遺贈人不能對該項財產另行處分。
遺贈撫養協議一經簽定，即發生法律效力，任何一方當事人都不得隨意變更或解除。撫養人或集體組織無正當理由不履行協議，致使協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用，一般不予補償；遺贈人無正當理由不履行協議的，致使協議解除的，則應償還撫養人或集體組織已支付的供養費用。
遺贈撫養協議的規定，主要是為了保護被繼承人，尤其是年老多病、生活不能自立的老年人的權利，使其得以安享晚年，老有所養而制定的。同時，它也是根據權利和義務，尤其是繼承權和扶養義務相統一的原則而制定的。在全國各地，經常出現老人雖有子女，但由於種種主客觀原因，子女沒有對老人盡必要的贍養扶助的義務，而在其被繼承人死後卻要求繼承其遺產的情況。如果允許其繼承，對其繼承不加以限制，必然會導致權利義務的脫節，使得大量鰥寡老人無人供養，敗壞了社會風氣，侵犯了老年人，尤其是生活不能自理的老年人的合法權益。因而，法律明確規定，一般按法定繼承辦理，有遺囑，按遺囑辦理，有遺贈扶養協議的按協議辦理。如果被繼承與他人既定有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑，如遺囑與遺贈扶養協議的內容沒有抵觸，則遺產分別按遺囑和協議辦理，倘內容矛盾，互相抵觸時，應按遺贈扶養協議辦理，遺囑則全部或部分無效。