從社會法的角度來看

1. 法社會學和純粹法學的角度如何看婚外情

婚外情還有「利」可言？既然是以法學角度看，它就不關「情」的事。而你所謂的「利」只能是「情」的角度！無非就是三妻四妾來滿足虛榮啦
社會學？光從社會的角度看，它就影響社會安定！《知音》里的案例還少嗎？

2. 社會法性質是什麼

現代大陸法系的國家首先提出了「社會法」的概念。社會法是什麼呢？比如反壟斷法、反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、金融法、計劃和產業政策法、國有企業法，等。這些現代法律主要是解決經濟規劃、環境保護、就業、社會保障等社會性的問題。這些法律既不是公法也不是私法，因此歐洲大陸法系國家的法學家在公法和私法之外，就有了「社會法」的提法

3. 從社會發展的角度看，《權利法案》

答案B
從古代社會轉入近代社會，主要是三個方面發生變化。從經濟基礎來專講，是商品經濟代替屬自然經濟。從上層建築來講，是法律權力代替君主特權（或叫法治代替人治）。從人本身來講，是公民代替臣民。《權利法案》規定君主的權力要受法律的約束，因此，體現的是法律權力代替君主特權。

4. 公法,社會法與私法的含義

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公法是配置和調整公權力的法律規范的總和。

公法以研究公權力、公權力配置、公法關系和公法責任為主要內容。公法可分為廣義和狹義兩種。狹義公法是指調配公權力內部或公權力之間的關系的法律規范。廣義的公法是指調配公權力之間，以及調節公權力與私權利之間關系的法律規范。如果從各部門的調整來看，公法就是典型 的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。

首先，公法是配置、調整公權力的法。公權力是公法的著眼點。凡是現實意義上的公 權力，就需要現實意義的公法來調配。

其次，公法的范圍包括調配公權力之間的關系的公法和調配公權力與私權利關系的公法。公法可以延伸到對私權利的干涉層面，而非僅僅國家權力層面。公權力的邊界是個人可能發生沖突的領域。當然，這是從嚴格意義上說的，因為，任何權力都屬於人民，人民有權（權利和權力）通過一定的程序和途徑形成共同的一致的意志，這一意志物化為各種國家機關（權力機關、執行機關、司法機關、武裝機關等），這時就形成了公權力與私權利的並存的現象，兩者都可以通過法定的程序影響對方。或者說，沒有不受公權力管轄的私權利，也沒有不受私權利影響的公權力。兩者影響的最終原因或動因應是人民利益和幸福的需要。

再次，公法是法律規范的總和。這些規范在調整的具體客體、對象、方法等方面不盡相同，也屬於不同的法律部門，甚至及其分散。

第四，公主體、公利益、公權力、公權利等一切公的范疇都應由公權力來調整，自然要公法來調整。可以籠統地說，大家（公域）的事由公法管；個人（私域）的事由私法來管。

第五，公法的調整范圍是動態的，隨著社會的發展變化而變化。社會越發展其社會化程度就越高，公權力也就越發展。但是，這與對人們私權利的保護不矛盾。另一方面，在公權力擴張的同時，私權利也在擴張，兩者是相輔相成的。沒有私權利的擴張，公權力也就沒有了土壤。封建社會的公權力與私權利亦是如此。

第六，公法不是一個單一的部門法，研究公法的目的又在於規范公權力，因此界定公法時應以公范疇為線索和參照，而在公范疇中以公權力最為核心，因此，公法學應從公權力開始。

第七，公法是法，其規范是法律規范，有完整的邏輯結構。因此公法有法律後果，主要表現為制裁，也有補償。公法主要有四部分組成：（一）公權力。公權力的起源、形成、和公權力的分類（國家權力和社會公權力。）等（二）公權力的配置。國家權力的分工及相互關系、橫向配置、縱向配置、國家權力與社會公權力的配置、公權力與私權利的配置與關系。（三）公法關系。是指公權力在調整社會關系過程中形成的權利義務關系。（四）公法責任。是指危害公權力的正當行使，違反公法應受處罰的行為。

公法與私法的劃分是動態的、歷史的，是經濟、政治等諸因素作用的結果。現在社會公權力有擴張的趨勢，國家越來越需要向社會授權，這就出現了所謂的「社會法。」它們實質上屬於公法范疇，應劃到公法的范圍內

私法，相對於公法，一般而言指的是規范私權關系的法律。

公、私法之區分

目前區分公、私法並未有一個統一的標准理論。主要有以下幾種：
一、利益說。根據調整的利益關系的性質，是公共利益還是私人利益。
二、主體說。根據法律關系主體的不同。 但比較多數人採的是所謂的「新主體說」， 這一個說法的區分標準是： 如果一個法律關系中，出現的法律主體其中一方是以公權力姿態出現的國家主體， 那麼適用在這個法律關系中的法律，就是公法； 反之，如果雙方沒有出現這樣的主體， 就是私法．
舉例來說：台北市政府向池上便當訂購飯盒， 這里台北市政府出現的姿態，和公權力無關．
必須注意的是，新主體說是用來區分「法律」本身的定性， 而「法律關系」是公法關系或者私法關系， 則是另一件事情．
三、性質說（隸屬說）。調整的是縱向隸屬關系還是橫向平等關系。這在很長時間內佔主體地位。
四、理念說。根據法的理念。調整分配正義的是公法，交易正義的是私法。
五、決策說。公法是受到約束的決策的法，私法是自由決策的法。

5. 從法社會學的角度怎樣看待「賠錢減刑」這一現象

不同利害相關方的參與和合意即使不是對「是否正義」真理性的證明——根本不存在這種證明——也是對「正義」的指示器。而「矯正正義」則為我們提供了一個在多方間尋求平衡的機制，因此我們需要在犯罪人、被害人與國家的關系中，全面分析各自的「所得」與「所失」。
（1）犯罪人
犯罪人從其犯罪行為中得到其不應得的「所得」，這時他就違背了分配正義，成為了一個不公正的人，要做的就是對他進行矯正。既然刑罰和賠償不能同時施行，那麼，僅僅刑罰能否對這個不公正予以矯正？回答是肯定的，如前所論，只要讓他不應得的東西失去就使其得到了矯正，而刑罰恰恰能夠起到這種作用，就連提倡刑罰寬和的貝卡利亞也不會不同意這個觀點，他說：「只要刑罰所帶來的惡果大於犯罪所帶來的好處，刑罰就會收到它的效果。這種大於好處的惡果中應該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪即得利益的喪失。」
（2）被害人
「給予每一個人任何所需要的補救，只要他的權利為他人所違反」，是「矯正原則」的核心。因此，必須恰當補償犯罪人從犯罪人的犯罪行為中不應失的「所失」。被害人的受損首先是尊嚴和精神上，這種損害可以用對犯罪人的刑罰來補救，其次是非尊嚴的損害，可以用對被害人的物質補償來實現。這種補償可由國家來承擔，即犯罪被害人國家補償制度；也可由犯罪人來履行，而其履行結果就是 「應得」刑罰的相應減輕，這一制度或者體現為我國「賠錢減刑」的司法操作，或者規范化為「強制賠償命令」制度。
「強制賠償命令」，又名損害賠償命令制度（Compensation Order），是指作為緩期執行、緩期宣告、緩刑（probation）及假釋的條件而命令犯罪人向被害人賠償損失的制度。這一制度在19世紀向20世紀過渡之際幾乎為所有的歐洲國家所採用。如義大利1921年刑法草案規定，以履行賠償損失作為刑罰減輕、宣告緩刑、假釋的理由或條件，前聯邦德國刑法規定恢復因犯罪所引起的損害，是對犯人實行保護觀察和假釋的條件之一。1972年，英國從「讓犯罪人賠償犯罪損害，比目前用以對付重大犯罪的主要武器——拘禁更具抑制效果」的見解出發，強調其迴避自由刑的刑事政策上的意義。根據該制度，法院對一定的犯罪案件在宣告有罪判決之時，有權依職權或者依被害人的申請，做出被告人因其犯罪行為給被害人所造成的直接的物質損害及治療費予以賠償的命令，並以命令的執行作為從輕、減輕刑罰或緩刑的考慮情節。「強制賠償命令」制度既保證了規范邏輯的自洽，消弭人們對「賠錢減刑」的爭議，又能最大程度地避免附帶民事訴訟與刑事訴訟的程序扞格，進而解決民事賠償無法實際執行的實踐困境，完全能夠成為刑事責任和民事侵權責任完全分離後，實現被害人正義的有效途徑。
（3）國家
在國家看來，犯罪人的行為是對法律秩序和國家政權的侵犯，犯罪人必須通過「刑罰」的矯正才能使國家的權利得到回復。「刑罰」對國家最直觀的功能就是它的經濟補償，包括財產刑的執行和無償佔有犯罪人強制勞動的財富。而從根本上看，作為排他性、壟斷性國家暴力的一種外在表現形式，刑罰權是國家基於獨立主權對犯罪人實行刑事制裁的權力，是國家自我保護的手段，在對犯罪人道德上的否定和精神上、肉體上的嚴厲懲罰的過程中，國家的侵害也得到了矯正。
作為一項從一系列實踐性假說中選取的命題，「賠錢減刑」制度一方面需要規范的和價值的支持，而另一方面，它的正當化論證又依賴於社會常識和大眾常情。如何將法律人的判斷與理解和公眾意識與心理相聯結，從而相互交流，彼此認同，仍然是一個重大艱難的問題。因此，「賠錢減刑」的正當化並非一勞永逸的，而須不斷接受實踐理性的檢驗。在這一意義上，一種正當的制度必須在逐步的質疑與對話中才能得以建立，而建立的過程無疑又是長久和漫長的。

6. 社會主義法治理念對於法治實踐具有哪四個方面的重要意義

六、依法治市的觀念基礎

依法治市不僅以社會主義市場經濟和民主政治為基礎，而且需要與之相應的觀念的支撐。法治要求人們對法律擁有一種神聖的情感，一種在忠誠與信仰基礎之上的歸屬感和依戀感，一種由此激發出的對法律的信賴、尊敬和崇尚。法律意識的發達程度既是一個國家法律運行的實現基礎，又是衡量一個國家或民族法治建設的尺度。沒有公民對法律的認同和信抑，沒有深厚的法治觀念，依法治國就沒有堅實的文化基礎。

（一）現代法律觀念的價值取向

法律意識或法律觀念是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現象的主觀把握方式，是人們對法和法律這種特殊社會范疇的觀點、看法、情感和態度的總和。包括法律知識、法律情感、法律意志和法律信仰。法律意識的內容歸根到底取決於一定社會賴以生存的物質生活條件；同時，它又與社會的政治制度直接相關，與一個民族的固有的法律文化傳統緊密聯系。法律觀念是社會物質生活與法律制度之間的中介，一方面，經濟基礎決定法律上層建築的性質和變化，法律制度和法律意識作為法律上層建築的有機組成部分，都受到經濟基礎的制約。另一方面，在二者之間，法律制度又是根據法律意識建立的，從發生上看，法律意識的形成是法的形成的前提條件。法律意識與政治上層建築之間具有十分緊密的聯系。政治上層建築包括整個法律上層建築。國家政治制度、權力配置模式和運行機制直接決定法律在社會調整體系中的地位和價值取向、法律的功能以及法律與權力的關系、法律的運行體系等，從而也直接決定了法律意識。同樣，一定社會的法律意識對社會政治體系和權力運作也具有十分重要的影響。

現代法律意識作為一種自覺的精神力量，不僅是法治建設內在的精神支撐，也是法治的有機組成部分以及衡量法治狀態的一項標准。關於現代法律觀念的內涵，學者的表述各有不同，有學者用「法治的精神」來概括現代法律觀念，認為法治的精神是一種安排國家制度、確立法律與權力關系的觀念力量，是一種相對穩定的、為保持法的崇高地位而指導人們認同法律權威的尚法理念。其實質是關於法在與國家和權力交互作用時人們對這一關系所選擇的價值標准和持有的穩定心態。這種精神是展現法治品格風貌的方向和靈魂，具有法治精神的社會，即使法制狀況不為理想，在這種精神的推動下也會逐步走向完善。現代法治社會中，構成法治精神的要素至少有四個方面：一是善法、惡法價值標準的確立。一社會中，人們有無抵抗惡法的意識，是衡量其法治觀念強弱的標准之一。公眾掌握了判別法律正義與否的標准，法制也就具有了去惡從善的內在活力。二是法律至上地位的認同。它要求全社會所形成的主流信念是只承認法律這一種權威。如果公眾心目中認同的最高權威不是法律，那麼這個社會就肯定不是法治社會。三是法的統治觀念的養成。這是法治精神的核心。它首先要求統治者守法，不承認法律之外另有主宰法律而不被法律制約的主體。四是權利文化人文基礎的建立。權利文化是法治社會得以形成的人文條件，它要求在觀念和制度上解決社會主體的人格獨立、身份平等、行為自由。權利文化的凝聚形態是權利本位理論(徐顯明《試論「法治」構成要件》，載劉海年等主編《依法治國建設社會主義法治國家》，中國法制出版社，1996年版)。

現代法律意識作為社會主體的自覺的精神理念，它的產生及存在是與現代社會中社會主體的公民角色分不開的。因此有學者從公民意識的角度對法治理念的產生及其內涵進行了詮釋(馬長山《公民意識：中國法治進程的內驅力》，載《法學研究》1996年第6期)。現代社會是建立在市民社會和政治國家相互分離的基礎之上的，市民社會的運行形態是現代市場經濟，奉行財產私有、契約自由和責任歸己的原則，社會主體成為以交換價值為紐帶的獨立自由的個人。政治國家則成為以市民社會為目的的、公民平等而廣泛參與創制並共享的公共產品。在現代社會中，市民社會的市民同時也是政治國家的公民，獲得了政治國家和市民社會的雙重組織生活，在市民社會生活中，公民作為市民社會的成員，要在日常交往和交換、競爭與合作的相互關系領域維護自己的私權利，弘揚個性自由和自律精神。在國家生活中，公民要廣泛參與政治生活，主張政治權利，塑造公共精神和社會責任感。公民的這些權利的要求與理性的價值取向在市民社會與政治國家的互動發展中，就形成了現代的公民意識。它展示著一種自主自律、自由自覺的主體價值取向，是公民在政治國家與市民社會的雙重組織生活中的個性與共性、自由與責任、權利與義務的和諧統一。公民意識在本質上必然呈現為與民主政治和市場經濟相適應的，以平等、自由為軸心的正義價值追求和理性自律精神，是自由追求與理性自律的統一(馬長山《國家、市民社會與法治》，第178頁，商務印書館，2002年版)。公民意識的理性自由的本質，決定了它不僅是權利義務觀念的簡單合成，更具底蘊意義的是對公民在市民社會和政治國家雙重組織生活中權利義務關系的價值判斷和規范認同。公民意識包括合理性意識，公民對理想國家制度和社會制度的價值追求，以及對國家、社會制度合理與否的價值評判；合法性意識，公民對符合合理性價值的國家制度有效性的信仰、認同和服從，從而使國家制度和法律制度獲得權威和尊嚴，並得以維系；積極守法的精神，基於合理性意識與合法性意識而形成的護法精神、權利主張精神和義務的自覺履行精神。法治理念依託於公民共同體，公民意識的自由理性精神和自由、平等及權利的正義價值訴求，則構成法治理念的生命根基。正是公民意識的合理性意識、合法性意識和積極守法精神，使法治的理念得以確立。

7. 從法律社會作用的角度,分析為什麼要用法律的名義保護英雄烈士

英雄烈士的事跡和精神體現了英雄烈士的事跡和精神是以愛國主義為核心的民族精神的真實寫照，是中國精神的重要內容。英雄烈士的事跡和精神是維護祖國統一和民族團結的紐帶，是實現中華民族偉大復興的動力，是實現人生價值的力量源泉，是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財富。

英雄烈士從事革命活動的目的就是要為革命利益而奮斗，在個人利益與革命利益發生矛盾時，要「以革命利益為第一生命，以個人利益服從革命利益」。正如鄧小平所說：「為了國家和集體的利益，為了人民大眾的利益，一切有革命覺悟的先進分子必要時都應當犧牲自己的利益。

」始終把革命利益放在首位，極大地激發了革命者為集體而獻身的鬥志，使革命隊伍形成了前所未有的向心力和凝聚力，也使革命事業不斷蓬勃向前發展。中國革命道德在要求一切革命者和先進分子自覺地以個人利益服從革命利益的同時，也要求革命的集體和領導始終不渝地從各個方面照顧每個革命成員的個人利益，關心他們的事業成就和個人的全面發展。

(7)從社會法的角度來看擴展閱讀

立法保護：

為加強英烈保護，近些年來國家和地方政府出台了大量相關政策文件，包括中央《關於進一步加強烈士紀念工作的意見》、國務院《烈士褒揚條例》、民政部《關於加強零散烈士紀念設施建設管理保護工作的通知》《烈士安葬辦法》和《烈士公祭辦法》等。

2018年全國兩會結束後不久，退役軍人事務部，一個全新的部門，在北京正式掛牌。烈士及退役軍人榮譽獎勵、軍人公墓維護以及紀念活動等成為該部門重要職責，其一系列扎實有效的舉措，標注了黨和國家對英烈尊崇的新高度。

8. 【社會法】與【經濟法】是否相同有哪些不同請舉例說明，如勞動法/反壟斷法/稅法/環保法等

經濟法與社會法的界域劃分問題是近幾年來經濟法學界與社會法學界探討較甚的一個問題。在經濟法學界，有相當一部分學者認為經濟法是社會法法域下的一個法部門現象；[①]而在社會法學界，有學者從社會法視角對經濟法之本質與存在進行了檢視，此以董保華先生為代表，他在其著作《社會法原論》（中國政法大學出版社2001年版）和論文《論經濟法的國家觀-從社會法的視角探索經濟法的理論問題》（《法律科學》2003年第2期）中以其社會法的視野闡述了他所理解的經濟法觀點。在這種闡述過程中，我們驚訝地發現董先生對李昌麒教授的經濟法觀點「需要國家干預論」產生了許多重大的誤解，與此相適應，他所提出的有關社會法的立論也是建立在對經濟法理論的誤讀的基礎上的。我們是贊成學術批評乃至批判的，因為真理總是愈辯愈明的，但是我們又認為，學術批評應當建立在對被批評者的觀點的真正的理解基礎之上的，如果離開了被批評者的觀點的原意，這種批評往往達不到有的放矢的目的，反而還會引起一些學術混亂。因此我們在討論經濟法與社會法的關系的時候，也有必要對董保華先生的批評作出相應的回應，無非是為了更好地開展討論。

一、社會法學者對經濟法的誤讀

董保華先生的研究成果中，對經濟法的誤讀傾向極為濃烈，其基本分析立場是國家干預不具有任何合法性基礎。對於這種誤讀，我們覺得有必要從理論上加以廓清。董保華先生的誤讀主要表現為以下三個方面：

（一）將經濟法的控權觀誤讀為濫權觀

董保華先生指出：現代行政法的本質是控權法，而現有經濟法理論所總結的經濟法既不是也無須是控權法，經濟法理論對作為經濟法主體的行政機關制定經濟政策的行為進行控制是荒謬的；經濟法將其調整對象概括為「國家需要干預的社會經濟關系」，是為了給政府一個隨心所欲的空間；他進而總結出經濟法存在著理論危害，這種危害性表現為要讓政府權力擺脫控制，使經濟法脫離行政法。[1]

董保華先生的上述論點是對經濟法理論研究中所明確提出的「國家有限理性假設」與「控權觀」視而不見的情況所作出的誤讀結論。

事實上，「需要國家干預說」經濟法理論是建構在以下兩個基本立論的基礎之上的：（1）國家的有限理性假設。「需要國家干預說」對經濟法的哲學認識論基礎進行了專門研究，認為傳統經濟法理論是以對政府的完全的理性假設為立論基礎的。完全理性假設認為，人的理性具有至高無上的地位，由此導致傳統經濟法認為，由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的，而這個無所不能的政府又是有能力左右社會發展的過去、現在和未來，從而主張國家應當全面干預經濟。於是，傳統經濟法呈現出強烈的擴權趨勢。而現代經濟法理論是以對政府的有限理性假設為前提的。有限理性認為個人理性在認識社會生活方面，存在著很大的局限性，從而認為，人是不可能完全洞察並精確計算社會發展的各種變數的。這一方面表明政府不可能是無所不能的，因而不應當全面干預經濟；另一方面也表明，即使是一個「好政府」，也會出現某種失靈。而「需要國家干預說」正是基於對政府失靈的普遍性的考慮而提出來的。[2] 承認有限理性就意味著認同國家不可能完全代替市場並成為資源配製的主宰性力量，也就是說國家的干預是適度的干預，[3] 政府的權力應當被控制，而並非像董保華所描述的是一種濫權觀。（2）經濟法是一種控權觀。對於國家權力的認識，經濟法理論從來沒有認為國家權力應當不受限制，相反早就認識到國家權力可以從促進、破壞或者阻礙三個方面對經濟發展產生影響。「需要國家干預說」認為國家權力從它誕生的那一天起就具有促進和破壞經濟發展的「二重性」。國家權力對經濟的促進作用，通常是在國家權力的行使符合客觀經濟規律或者有利於調動作為生產力最活躍的因素人的積極性的時候才發生的，反之，則對經濟的發展起阻礙或者破壞作用。[4] 另外基於有限理性的假設，「需要國家干預說」早就指出了政府失靈也是一個普遍現象，如決策失誤、運行效率低下、提供信息不完全等失靈現象，從而認為經濟法作為國家干預經濟的基本法律形式在調整社會關系時必須體現「政府幹預」和「干預政府」的辯證統一。[5] 該說在批判了那種人們在談論經濟法是政府幹預經濟的基本法律的形式時，更多的是著眼於「政府如何干預」，而很少論及「怎樣干預政府」的傾向，同時還指出了我國現行的涉及政府幹預經濟的立法也存在著這種傾向，進而認為「政府幹預」與「干預政府」是我國經濟法必須正確處理的一個問題的兩個方面，偏向任何一個方面，都會影響經濟法應當具備的功能的全面發揮。「[6]

（二）將經濟法的「需要國家干預說」的「有限干預觀」和「適度干預觀」誤讀為「全面干預觀」和「隨意干預觀」

董保華先生認為「需要國家干預說」在於模糊政府責任，沒有科學性可言，並認為「需要國家干預說」為了給這種理論找到根據，不惜將一部人類發展史描繪成一部國家干預史。[7] 在董保華看來，「需要」兩字是用來故意模糊干預的范圍和條件的，以便為全面干預和隨意干預找到理由。並且董保華先生還認為現今的經濟法理論是以國家為本位的，強調國家可以對經濟生活隨意干預。[8]

董保華先生的上述論點是對「需要國家干預說」的科學性的嚴重歪曲，表現在對「需要」兩字的任意解釋和對「需要國家干預說」的「有限干預觀」與「適度干預觀」的曲解。

⑴對「需要」所蘊涵的合理性的曲解。董保華先生認為「需要國家干預說」所言的「需要」反映出了經濟法干預的隨意性。在這里我們看到了董保華先生對「需要」一詞的過分簡單和膚淺的認識。在我們看來，人類發展的歷史從根本上來說是人們對需要的不斷提高和滿足的歷史。「需要」從表面上看是模糊的，但實質上它是確定的，事實上，「國家需要干預說」中的「需要」二字正是基於對市場經濟規律的尊重和對政府能力並非全能的客觀認識所作出的科學界定。正如有學者評論的那樣，「需要國家干預說」的特殊價值就在於：第一，有準確的切入點導入干預（市場缺陷理論）並運用了「需要」兩字加以配合，這就使得該論十分得體；第二，由於市場缺陷出現的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致在不同時期市場對國家干預的需求在質和量上有差異；第三，由於干預成本、干預能力及經濟法的功能局限等因素，使干預的范圍不可能一成不變，而「需要干預」的概念則能反映出經濟關系的動態發展及干預環境的復雜性，有助於我們動態地把握市場和國家的職能邊界，最終達到國家和市場之間的和諧。具體而言，「需要國家干預說」又從三方面界定了國家干預的范圍：其一，市場失靈的范圍就是國家干預的范圍，市場失靈決定了國家運作的空間范圍；其二，並不是所有的市場失靈都可由國家干預，當干預成本過高或干預能力過弱時，國家對市場的干預范圍就要受到限制；其三，與法治手段相比，道德也有克服市場失靈的優勢，在一定范圍內，法治不能替代道德。[9]

⑵對有限、適度干預觀的曲解。「需要國家干預說」認為國家干預作為國家對經濟的一種介入狀態，在不同體制下應當有不同的表現：在計劃經濟條件下，國家對經濟的干預是全面的，它近乎於排斥經濟民主的「經濟專制」；而在市場經濟條件下的干預是一種有限干預。[10] 同時「需要國家干預說」還認為適度干預是指國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或者臨界點上所作的一種介入狀態，是體現經濟法本質特徵的原則。在我國，社會主義市場經濟體制確立後，一方面表明國家不能再像過去那樣對經濟生活進行過多的干預；另一方面也表明國家不能完全放棄對經濟生活的適度干預。這里所指的適度，既包括干預范圍的適度，又包括干預手段的適度。衡量干預是否適度的根本標準是要看這種干預是促進還是阻礙經濟的發展。[11] 可見「需要國家干預說」絕非如董保華先生所認為的是全面干預和隨意干預，相反「需要國家干預說」認為經濟法的干預只能是有限的和適度的。

這里我們似乎覺得董保華先生並未了解「需要國家干預論」的全部論據，甚至極不嚴肅地「篡改」了（當然我們並不希望是篡改，而是筆誤）李昌麒教授關於對國家運用經濟法形式干預經濟的五個階段的概括。李教授在其《論經濟法干預經濟的歷史》一文中，將經濟法干預經濟的歷史概括為原始干預階段、消極干預階段、全面干預階段和混合干預階段等五個階段，然而在董保華先生的《社會法原論》中，「混合干預」被「筆誤」為「全面干預」。這一「筆誤」非同小可，讀過李教授上述文章知道其觀點的讀者也就罷了，未曾讀過上述文章的讀者還真以為李昌麒是一個極其頑固的「全面干預論」者。

如果我們全面了解了「需要國家干預論」所持的立論基礎，我們就會發現，該論是有其科學性的，正如有學者所評價的那樣：「需要國家干預說」內含均衡干預、有效干預、被干預者對干預者進行干預、經濟民主、經濟法權威的理念，可以克服「單純干預論」的不足，並有助於確定國家干預范圍，建立國家和市場的良性關系；有助於及時進行制度變遷，克服政府慣性行為；有助於促進中國的政府體制改革和有助於改變國家完全理性之假設。[12]

（三）將經濟法的社會本位觀誤讀為國家本位觀

董保華先生認為：經濟法是虛置的「社會本位」，實質上是「國家本位」；經濟法所遵循的本位思想，是一種不受限制的國家本位觀；經濟法理論歸根結底是要給國家以更大的「自由裁量權」；經濟法學是以維護所謂的社會公共利益為目的，使國家（政府）擺脫社會的監督，通過「暗渡陳倉」的方式，使「國家本位」與「管制經濟」聯手。[13] 這些論點無疑也是對經濟法社會本位觀的一種誤讀。

首先，從經濟法理論的基本分析立場而言，「需要國家干預論」所認為的法律部門的本位思想是指體現在這個法律部門中的解決社會矛盾的基本立場，調整社會經濟關系的法律部門的本位思想可以分為三種情況：一是「國家本位」，這是以國家利益為主導的行政法的本位思想；二是「個體本位」，這是以當事人利益為主導的民法的本位思想；三是「社會本位」，這是以維護社會公共利益為出發點的經濟法的本位思想。[14] 董保華先生在論述中引用了「需要國家干預說」理論中的一句話：「就國家利益和社會公共利益而言，有時很難找出它們的區別，因為在我國社會主義條件下，國家利益和社會公共利益從根本上來講是一致的。」據此就批評「需要國家干預說」所稱的社會利益和國家利益是一致的，社會本位實質上就是國家本位。如果我們把與這句話緊接的前一句話和後幾句話完整地引用出來，大家就會清楚地看到董先生是怎樣的斷章取義。這一句話的前句是「國家利益、社會公共利益和個人利益是三個既有密切聯系，又有嚴格區別的不同范疇，它們彼此相輔相成，但又不能相互代替。」[15] 後句是：「但是，它們之間也不是沒有矛盾。在有的情況下，如果從國家利益出發，就會妨礙社會公共利益。比如擴大積累、增加貨幣發行、加重賦稅等，可能暫時對國家有利，但是，卻對社會公共利益有損。」[16] 這表明「需要國家干預說」的社會本位與國家本位是有區別的，其所主張的社會公共利益不局限於國家與個體，而是強調公共與整體，強調利益分享機會的公眾性。

在這里我們還不得不指出，董保華先生實際上是機械的認為社會利益是絕對獨立於國家利益和個人利益的。事實上，利益的劃分只能是相對的，不同的利益可能相互溝通和轉化，甚至同一種主張可以以不同的名義提出，龐德早就指出了「國家利益包括國家作為法人的利益以及國家作為社會利益捍衛者的利益兩個部分，」[17] 誰也無法否定政府在大多數時候是在提供社會利益，同時它所提供的社會利益又是符合國家利益的。所以如果客觀和辨證地看待問題，我們就應當承認利益獨立的相對性，相對獨立的利益范疇並不影響作為法學研究的範式，相反在此基礎上建構的法部門理論就會少幾分霸氣而多幾分科學性。

其次，如前引文中所表明的那樣，董保華先生對「管制經濟」是持完全否定的態度的。我們不知道他是從何種意義上談管制經濟的，如果說管制經濟是指把所有的經濟都納入管制的范圍，那麼對這種管制我們也是持反對態度的。然而管制可能是一個見仁見智的概念，在這里我們覺得至關重要的是要對「管制」本身有一個正確的理解。對於管制究竟是什麼，經濟學界和法學界都有一些界定。與管制相對應的英文為「Regulation」，對此有的將其譯為「規制」，有的將其譯為「管制」，這兩種譯法如果從語言學和文體學上去考察，它們並無多大差異。《布萊克法律大辭典》將管制解釋為某種規則或限制所支配的控制性行為或過程，或者由行政機構或地方政府頒布的具有法律效力的規則或命令。這大體上揭示了管制的內涵。如果從這個意義上講，我們不應當一般地去反對管制。管制是一個內容比較廣泛的概念，包括政治管制、經濟管制、社會管制等，但是人們通常是把管制一詞使用在公用事業上，稱為公用事業管制。董保華先生反對經濟法與管制聯手，而在我們看來，公用事業管制恰恰是經濟法研究中不可迴避的一個問題。圍繞著公用事業管制，曾經出現了各種學說，比較典型的有公共利益說、自然壟斷說、管制俘獲理論說、管制經濟說、公共選擇說、新制度經濟學等。綜觀這些學說，它們都不是一般地反對管制，它們都在力圖構建一種社會控制機制，所不同的僅僅在於管制的價值取向、管制的方式以及管制的范圍。考察管制的發展歷史，可以得出這樣一個結論，管制絕非萬能，管制也絕非有害。現在各國所追求的並不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目標是通過管制尋求一種利益平衡。現在我們姑且不說歷史上曾經出現過的因過度管制而造成的對經濟的阻礙以及因適度管制而產生的經濟奇跡，而只說911事件之後各國政府對管制的態度的變化。資料顯示，在不到一年的時間里，僅美國空軍應航管機構的要求出動戰機為可疑民航飛機警戒護航的費用就高達3.78億美元；[②]美國安然公司、世通公司財務造假丑聞出現之後，美國政府為防止金融欺詐行為採取了若干加強管制的措施；美加大停電之後，在美國國內掀起了電力管制利弊之爭，越來越多的美國人指責大停電的重要原因是電力行業解除管制而造成電網的不穩定。[③]就我國目前而言，面臨著美日等國要求人民幣升值的壓力，在這種情況下，我國政府仍然保持了對人民幣匯率的管制。以上旨在表明，根據「需要」進行某種管制是必要的，或者說，經濟法與管制是必須聯手的。