合同法321

㈠ 建築工程相關法律法規具體有哪些

另外針對我國監理企業深陷的「取費低、待遇低、素質低、影響差」惡性循環，未來政策還需推進監理服務價格合理化，各級價格主管部門也應加強對監理市場價格行為的監管。

概而言之，責權利一致對於完善質量保障體系、提升建築工程品質而言可謂至關重要：合理的責任設定，是充分調動各主體積極性和創造性的前提；責任一經確定，權力（包括法律的、行政的、經濟的）是其履行的保障；實行利益驅動，也能夠更有效地發揮各主體的積極性和創造性。

㈡ 求兩份合同法的作業。（經法同學慎抄）

1 合同法作業（一） 例1：6月26日，甲廠從乙商業銀行購買了100張面額100元的定期定額有獎儲蓄存單，存單背面標明中獎率為100％。7月10日，乙公開搖獎，並在報紙上公布了中獎號碼，同時規定從7月15日至10月15日為兌獎期限，逾期視為棄獎。在兌獎的最後一日，甲將有獎儲蓄存單發給本廠職工，代替欠發的工資。職工丙領到獎券後，經核對，該獎券中了一等獎，獎金1萬元。丙及時持券到銀行領取了獎金。該鋁型材甲得知後，認為此獎金應歸廠方所有，沒有及時兌獎，是因廠方主管人員的疏忽大意所致。因丙拒不退還，甲起訴要求丙返還獎金。問：人民法院是否支持甲的訴訟請求？ 人民法院不應支持甲的訴訟請求。工廠甲提起訴訟的理由，是認為自己把獎券發給丙是其意思表示不真實的表現，但甲是在明知獎券有可能會中將的情況下將獎券給職工丙，故不屬於意思表示不真實。 例2：甲之妻因不孕,經妻同意,甲與發廊女乙達成借腹生子協議：乙為甲生子，甲付5萬元；如乙生女，則甲付3萬元。10月之後，乙生一雙胞胎男嬰，乙要求甲付10萬元，甲只同意給6萬元。問：乙起訴，人民法院應怎樣判決？ 人民法院在審理中應主動宣告此合同無效，駁回乙的請求。甲乙之間的借腹生子協議違反了我國婚姻法及公序良俗，因此該借腹生子協議無效。 例3：村民甲乙夫婦體弱多病,還有一位未成年的女兒。為了自己的生養及死後安葬，甲乙與村民丙丁簽訂了遺贈扶養協議：甲乙看病、生活及死後安葬費全部由丙丁負責；甲乙承包的土地由丙丁經營、收益歸丙丁，甲乙死後其家庭財產包括房屋和房前房後樹木由丙丁兩人享有所有權。丙丁依約照辦。甲乙死後不久，甲乙未成年女兒將丙丁告上法庭，請求法院宣告上述協議無效。問：法院應如何判決？ 法院應該判決該遺贈撫養協議部分無效。從合同生效要件看，雙方當事人都具有相應的民事行為能力，意思表示真實，也符合＜繼承法＞第31條的規定，但甲將自己的全部財產遺贈給丙丁，違反了＜婚姻法＞第21有關父母對未成年子女的扶養義務，該義務是無條件的、強制性的法律義務因為撫養的基礎是財產。（實務中：法院判決涉案房屋歸原告所有，其他財產歸被告所有）。 例4：國有農資公司經理甲即將被任命為某局局長。乙是某化工廠廠長，該廠有一批已失效的化肥，為避免損失決定請農資公司收購。因乙掌握了甲曾受賄和道德敗壞的證據，甲為了避免自己的醜行被暴露，只好答應購買。甲為了轉嫁損失，通過公司的銷售渠道，將化肥全部賣給了廣大農民，致使農民遭受重大損失。問：農貿公司與化肥廠的合同以及農貿公司與農民的合同效力可有區別？

2 化肥廠與農貿公司之間的合同是可撤銷合同（參考＜合同法＞第52條第2款規定），農貿公司與農民的合同是無效合同（參考＜合同法＞第52條第1款規定）。 例5：甲是某（國有）工廠廠長，乙是某貿易公司的經理。甲代表工廠與乙簽訂了一份由乙向工廠長期供應原料的合同。甲後因該廠產品質量存在嚴重問題造成惡劣社會影響，被主管部門查處。主管部門在調查過程中發現乙是甲的兒子，該公司的股東除乙外，還有甲的妻子、女兒、妻弟等人。同時發現該廠產品質量低劣是由原料質量低劣所造成的，可該廠的原料進價反而遠遠高於同期市場價格。問：本例中的原料供應合同是否有效？ 該合同中的原料供應合同是甲與乙惡意串通訂立的，該合同損害了工廠這一集體的利益，應認定無效。 例6：甲是一名工頭，因妻癱瘓找乙女做家庭保姆。不久甲乙同居，乙提出將房屋產權所有人改為自己，甲拒絕，乙又提出甲寫一張5萬元欠條，甲同意。後因甲子女反對，甲乙分手，乙要求甲支付欠款，甲拒絕。問：乙起訴，法院應怎樣判決？ 法院應駁回乙的訴訟請求。工頭甲雖寫給乙女5萬元欠條，但並無借貸事實，實質是以借貸的合法形式掩飾與乙非法同居的非法目的，所以，欠條無約束力。 例7：外貿甲與我國乙公司是多年的生意夥伴，甲與乙公司老闆也就成為好朋友。經協商，外貿甲與乙公司成立合資企業丙，一旦驗資工作完成、丙公司成立後，甲將資金抽走，以後由乙獨家享受合資企業的優惠待遇。問：甲乙之間的協議是否有效？ 合同無效。甲乙的合同違反了＜民法通則＞＜公司法＞＜中外合作經營企業法＞等法律關於股東投資者不得抽逃資金的禁止性規定。 例8：甲有一近1000㎡的樓房待出租。乙有意承租開酒店。為此甲乙簽訂了一份租期為10年的房屋租賃合同。在乙准備裝修之際得知：該房屋早已被城市規劃部門列入拆遷范圍，甲在同乙簽訂合同之前已接到規劃部門的通知。乙隨即要求撤銷合同，退回預交的一年房租，甲拒絕。問：乙的主張人民法院會支持嗎？ 人民法院應支持乙的主張。基於誠實信用原則，甲對該房屋已被城市規劃部門列入拆遷范圍有告知義務，甲的行為導致乙誤以為可以長期投資，從而簽訂合同。應推定甲存在主觀故意，具備欺詐成立要件，被欺詐人乙享有撤銷權。 例9：甲帶幾個朋友到私營企業主乙處推銷茶葉，見面時自我介紹曾犯流氓罪、殺人罪，剛剛被釋放，並出示了勞改釋放證，聲稱自己靠賣茶葉生活，要求乙購買100斤，單價50元。語音中軟中帶硬。乙一看茶葉就知道這種茶葉市場價不過10元，但一想到甲的自我介紹，還是同意購買。問：甲乙間的茶葉買賣有效嗎？ 甲乙之間的買賣合同屬於可撤銷合同可變更合同，被脅迫人乙享有撤銷權。甲與乙一見面就自我介紹自己的劣跡，意在暗示自己是一個是一個什麼事都可以做出的人，希望乙順從自
3 己接受買賣，具備脅迫的主觀故意要件和客觀行為要件。 例10：甲公司同外商乙成立了中外合資企業，由乙投資3000萬美元，但由於東南亞金融危機使乙在投資2000萬美元後無力繼續投資，建設項目處於停工狀態，乙因此是進退兩難，要繼續投資沒有資金，不再投資則項目功敗垂成且面臨嚴重損失，因此與丙公司商議。丙答應投資1000萬美元，但乙應將其股權的51%讓與丙，乙不得已與之訂立了合同。問：丙的行為是否是乘人之危？ 丙的行為是乘人之危。乘人之危的構成要件：1、對方當事人正處於為難之際，急需與自己訂立合同渡過難關，除此之外，別無選擇，2、自己具有乘人之危的故意。3、提出訂立合同的苛刻條件。4、對方被迫接受苛刻條件，作出不真實的意思表示（要約或承諾）。5、合同訂立時意味著對方將遭受重大損失。 丙的行為具備乘人之危的五個構成要件。 例11：上海石姓兄弟將祖上曾3000個大洋購買的一小石刻,於1982年以1.8萬元賣給北京一文物商店，據後來專家鑒定該石刻是王獻之《石刻十三行》。2001年已被拍賣行標價1400萬元，石姓兄弟得知後即向法院起訴，認為出售時不知此石刻的真面目，以重大誤解為由請求撤銷1982年的買賣。問：該買賣屬於可撤銷的合同嗎？ 不屬於可撤銷合同。石姓兄弟出售石刻時，雖不知道它是王獻之的作品，但很清楚直知道它不是普通的一塊石刻，而且1.8萬在當時對國人而言已是天文數字，況且文物拍賣受時代社會經濟發展水平、鑒賞水平多種因素制約。因此石姓兄弟出售時不存在誤解問題。 例12：甲通過偽造特許經營許可證而騙取乙與其訂立某專營商品的買賣合同。因甲繼續違法經營而被查處，此時買房乙已將合同標的物全部賣出。問：有關國家機關應如何處理甲乙之間的財產往來？ 應該認定甲乙之間的合同無效，雙方應返還各自從對方取得的財產，因乙方已將商品全部出售，故只能折價返還。因合同無效是甲方過錯所致，乙方可按成本折價返還，利潤應視為乙的合法收入，其次 有關國家機關應該依法沒收乙方折價返還給甲的財產。 例13：甲之子因殺人被逮捕。甲請乙出面疏通關系，約定以一審為准，不判死刑甲給乙4萬元，其中9千元為乙的好處費。後甲之子一審被判死刑。乙退換9千元，聲稱另3.1萬元已用於疏通關系。為此甲起訴向乙索要3.1萬元。問：法院應如何判決？ 甲乙之間的約定屬於惡意串通 損害國家利益的合同，人民法院應駁回甲的訴訟請求，同時沒收乙退還甲的9千元和乙收取未退還的3.1萬元。 例14：婦女甲在清理丈夫乙的遺物時，發現乙與某女丙之間有過一份協議。協議表明：丙曾同乙長期同居，乙以10萬元的「青春補償費」為條件，解除雙方的同居關系。甲隨即起訴要求丙歸還10萬元。問：法院應怎樣判決？
4 丙 乙之間所簽訂的協議屬於惡意串通，不僅有違公序良俗，而且有損甲的利益，因此 人 民法院應認定該協議無效，同時判決丙向乙返還10萬元及利息。 合同法重點 一二、簡答，單選 1. 合同的基本原則及其適用范圍（單選）P18基本原則：合同自由，誠實信用，合法，鼓勵交易。P13適用范圍：調整平等主體之間設立、變更、終止財產權利義務的合同關系。 2. ①要約的有效條件及生效時間P35有效條件：是特定人做出的意思表示，具有訂立合同的意圖，必須向希望與之締結合同的受要約人發出，內容必須具體確定，必須送達受要約人。P40有效條件：我國採用到達主義，即要約達到達受要約人時生效。 ②要約與要約邀請的區別（單選）P37法律規定，當事人意願，包含合同主要條款與否，交易習慣區分 ③要約撤回條件（單選）P42撤回的通知在要約到達受要約人之前或同時到達 ④締約過失責任的構成要件及類型P54構成：在合同訂立過程中，違背誠實信用原則應負義務，造成他人信賴利益損失 P57假借訂立合同惡意磋商，故意隱瞞重要事實或提供虛假情況，泄漏或不正當使用商業秘密，其他違背誠實信用原則行為 ⑤附條件合同的分類及其效力P107附生效、解除條件，附積極、消極條件的合同 P108：希望權，復歸權 統稱為期待權（符合所附條件時生效） ⑥由第三人履行的後果（單選）P144第三人只是旅行主題，雙方合同當事人應對第三人的後果負責（第三人不為被告，無獨立請求權） 3. 承諾成立的要件P44由受要約人向要約人作出，期限內到達要約人，內容與要約一致，表明受要約人與要約人訂立合同，方式符合要約要求。 4. 《合同法》第12條關於合同一般條款的規定P79 八條，有三條即可確認合同成立：當事人名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限地點和方式、違約責任、解決爭議的辦法。
5 5. 格式條款的特點，解釋及無效的情形P85特點：一方為反復使用而預先制定，與不特定的相對人訂立，內容定型化，相對人在定約中處於附從地位P89解釋：依照通常理解予以解釋，對條款製作人做不利解釋，格式條款與非格式條款不一致用非格式條款P87無效情形：一方以欺詐脅迫手段、損害國家利益、社會公共利益等，免責條款免除對方人身傷害責任，格式條款免除制定人責任或加重相對人責任，格式條款排除對方主要權利. 6. 合同的生效要件【無民事行為能力人能獨立實施的行為】（單選）P101行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，必須具備法律要求的形式 7. 效力待定合同的情況及處理P110情形：合同成立時是否發生效力尚不確定，有待於其他行為使之確定的合同。P111處理:不是通過當事人協商，而是通過有權人進行承認。 8. 無效合同的原因及後果（單選）P121原因：當事人無民事行為能力，當事人為限制民事行為能力的人，一方有欺詐、脅迫『乘人之危的行為，雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益，違反法律行政法規的強制性規定P134後果返還財產，賠償損失。 9. 可撤銷合同的種類及後果（單選）P128因重大誤解訂立，顯失公平，因欺詐脅迫訂立，乘人之危的合同 P134返還財產，賠償損失 10.合同履行的原則（合同法P61條，62條規定）P143實際履行，適當履行，協作履行，經濟合理 11.不安抗辯權概念、運用條件及效力P147概念：在雙務合同中應當先履行債務的當事人有確切證據證明對方（可能）喪失履行能力的情形時，有中止履行自己債務的權利。運用條件：雙務合同互負債務，一方須有先履行的債務且已屆履行期，後一方（可能）喪失履行能力，沒有對應給付或無擔保。效力：及時通知對方，有擔保應當恢復履行；若中止，合理期限內無能力或擔保可解除合同。 12.合同保全中的代位權、撤銷權行使條件、行使主體、行使范圍P152代位權：債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害，可請求以自己名義代位行使債權。P162:撤銷權條件:客觀上債務人實施了處分財產的行為，並已經發

生法律效力，該行為已經或將要嚴重損害債權。主體：債務人與第三方具有惡意。P165范圍：以債權人的債權為限。 13.合同變更的條件P175原已存在合同關系，經過當事人協商一致，遵循法定程序和方式，使合同內容發生變化。 14.合同權利、義務轉讓的條件及效力P177合同權利轉讓條件：有有效的合同權利存在，轉讓雙方達成合同，權利有可轉讓性，須通知債務人，依法辦理手續。效力：債務人不能再向轉讓人即原債權人履行債務，債務人負有向新債權人的做出履行的義務，債務人對抗原債權人的抗辯權不會消失。債權人的抵銷權。P180義務轉移條件：有有效義務存在，可轉讓性，存在義務移轉協議，經過債權人同意，依法辦理手續。P181：合同義務轉移效力：新債務人將代替原債務人的地位成為當事人，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。新債務人應當承擔與主債務有關的從債務。 15.合同終止的原因P186原因：債務已經按照約定履行，合同解除，債務相互抵消，債務人將標的物提存，債權人免除債務，債權債務歸於一人，其他法律規定或當事人約定終止的其他情形。 16.合同法定解除的條件P190因不可抗力導致不能實現目的，履行期滿之前、當事人一方明確或以行為表示不履行主要債務，當事人延遲履行主要債務催告後仍不履行，延遲履行或者其他違法行為導致不能實現合同目的，法律規定的其他情形。 17.情勢變更的條件 須有情勢變更之事實；須發生在合同成立以後，履行終止之前；須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質；因其而使原合同的履行顯失公平 18.違約行為的形態及主要形式P205我國合同立法將違約行為分為不履行和不適當履行2種。主要形式：預期違約（明示默示毀約），實際違約（拒絕履行，遲延履行，不適當履行，部分履行） 19.違約免責事由（法定，約定） 兩種無效P223不可抗力（自然災害，政府行為，社會異常現象）兩種無效：第三人的行為，金錢債務 20.買賣合同的效力（出賣人義務，買受人義務）P250出賣人義務：交付並轉移所有權於買受人，物的瑕疵擔保，權利的瑕疵擔保，交付有關單證資料。買
7 受人義務：交付價款，受領標的物，及時檢驗，暫時保管應急處置拒領標的物 21.贈與人行使法定撤銷權和解除權的情形P280撤銷：受贈人嚴重侵害贈與人或其近親屬，對其有撫養義務不履行，不履行合同約定的義務。解除：贈與人的經濟情況嚴重惡化，嚴重影響生產經營或家庭生活（不可追溯已送物品） 22.租賃合同的效力（條件）P295出租人義務：交付租賃物保證期間符合約定用途，維修，物的瑕疵擔保，權利瑕疵擔保。承租人義務：按約定方法或性質使用租賃物，妥善保管，不作為，支付租金，返還租賃物。效力：承擔人獲取租憑貨物收益的權利，租憑權的物權化，房屋承租人的優先購買權。 23.承攬合同的效力P321承攬人義務：完成承攬工作，接受定作人提供的材料或依約提供材料，交付工作成果，瑕疵擔保，容忍，保密和通知。定作人義務：支付價款，協助，受領工作成果。定作人的中途變更權，承攬人的連帶責任 24.保管合同的效力P365保管人義務：給付保管憑證，妥善保管保管物，親自保管標的物，不得擅自或許可第三人使用保管物，危險通知義務，返還保管物。寄存人義務：支付保管費及其他費用，保管物情況告知，貴重物品聲明 25.運輸合同的效力（客運、貨運）P344旅客義務：支付價款、行李運費，按規定攜帶行李兒童，不得帶危險、違禁物品，服從指揮不損壞設施。承運人義務：按約定完成運送，告知，救助，保證人身安全，妥善保管行李。P346托運人義務：支付運費，申報貨物事項，辦理審批檢驗手續，按約定方式包裝，危險品包裝警示，中止變更解除合同的賠償。承運人義務：按約定完成運送，及時通知提貨，保證貨物安全。收貨人義務：支付運費，及時提貨，檢驗貨物 26.建設工程合同承包人法定優先權應遵循的規則P334擔保的建設工程價款，包括應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用；債權優先於其他民事主體的債券得到實現；消費者交付商品房大部分款項後，優先權不得對抗；時間，實現方式，登記問題等 27.委託合同的效力P373受託人義務：按照委託人指示處理事務，親自辦理，及時報告情況，所得利益上交。委託人義務：承擔委託許可權內的後果，支付費用，（有償的委託合同）支付報酬，賠償
8 三、論述 1.違約責任與侵權責任的區別及競合的處理規則P225在發生違約責任和侵權責任競合情況下，允許受害人選擇一種責任提起訴訟。違約責任和侵權責任在很多方面不同，選擇不同的責任對受害人的保護也不同，其區別如下：歸責原則區別，舉證責任不同，責任構成要件不同，免責條件不同，責任形式不同，賠償范圍不同，對第三人的責任不同，時效有限。 2.不安抗辯權 見上11 3.效力待定合同P110-P118概念：效力待定合同是指合同成立時是否發生效力尚不能確定，有待於其他行為使之確定的合同。情形：限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，表見代理以外的欠缺代理權而代理訂立的合同，無權處分合同。聯系7題作答。 4.買賣合同的風險負擔P255 買賣合同中標的物的風險是指買賣合同標的物由於不可歸責於雙方當事人的事由損毀、滅失所造成的損失。風險負擔就是指該風險由誰承擔。交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，法律規定當事人約定例外。細則見P257（第一承運人轉移風險，違約之日起負責） 四、案例 1.違約金與定金並用（P222）《合同法>115條預定一方向對方給付定金作為債權的擔保，債務人履行債務後，定金應當低作價款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的應當雙倍返還定金。違約金調整（增、減）（超過損失的30%可認為過分高），合同變更的條件（P175見上13），定金不超過標的額的20%、 一般保證的效力（補充責任）(當事人在合同中約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任)，合同解除的法定條件（P190見上16） 2.代位權，撤銷權的行使條件，范圍，效力 P152P160見上12 3.違約的免責事由（不可抗力免責不適用金錢債務以及第三方債務）定義;合同履行過程中，因出現了法定的或合同約定的免責條件而導致合同不履行，債權人將被免除履行義務。 4.合同的履行地點。費用不明適用61條62條規定 P145履行點的明確的，當事人應該按確定的地點履行，不明確可協議補充，不能達成協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定，最終規則：給付貨幣的：在接受貨幣一方所在地履行。不動產：在不動產所在地履行。其他：在履行義務一方所在地履行。履行費用是指債務人履行合同所支出的費用，；履行費用明確的，按約定承擔，不明確的，
9 可協議補充，不能達成協議的，按照有關法律法規或許交易習慣決定。（費用最終規則：由履行義務一方負擔） 5.租賃合同效力，附條件合同的分類及其效力，租賃期不能超過20年（P294）。 P295見上22 P108見上2-5 租憑合同特點：租憑合同是轉移財產使用權的合同，租憑合同為雙務，有償合同。租憑合同為諾成合同，租憑合同具有臨時性，租憑合同為繼續性合同。

㈢ 急需答案：涉及違約的受損害方解除合同的權利,各國法律確定的制度有哪些這些制度的差異和共同點有哪些

合同法定解除權是法律賦予非違約方在其自身利益遭受違約方行為嚴重損害時得以採取的一種違約救濟措施。由於此種救濟將導致雙方合同關系終止的後果，各國對其均規定了嚴格的限制條件，但在具體規定上存在著較大差異。本文擬對各主要國家的合同法或判例法以及國際統一合同法有關法定解除條件的規定進行比較、評析，以期為進一步完善我國合同法定解除制度提供參考和借鑒。

合同的法定解除是指在合同有效成立後，沒有履行或沒有完全履行以前，當法定的條件具備時，根據一方當事人的意思表示，使合同關系消滅的行為。一般說來，合同生效後，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產生某些特定情況。例如，由於對方當事人嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以後能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。

但是，這並不是說，一旦違約都可以導致合同的解除。如果對法定解除權不加以嚴格的限制，就會導致各種交易關系輕易的消滅，既不符合鼓勵交易的目的，也不利於資源的有效利用，甚至常常會損害合同雙方的利益，特別是在一方雖已違約，但違約當事人能夠繼續履行，而非違約方願意違約方繼續履行的情形時，就應當要求違約當事人繼續履行，而不能強令當事人消滅合同關系。因為在此情況下只有繼續履行才符合當事人的訂約目的，才能更好地保護非違約方的利益。

鑒於以上考慮，對非違約一方的法定解除權，各國均規定了十分嚴格的條件和限制，但由於各國合同法律制度的不統一，各國的規定存在著較大差異。本文擬對各主要國家的合同法或判例以及國際統一合同法有關法定解除條件進行比較、評析，以期為進一步完善我國《合同法》法定解除制度提供參考和借鑒。

(一)英國

英國《1979年貨物買賣法》將合同條款分為兩類，一類是條件條款(conditions)，也被稱為主要條款;另一類是擔保條款(warranties)，也稱為次要條款。當事人違反兩類條款將會產生不同的後果。該法第11條第3款規定：違反主要條款的，將會產生一種權利解除合同;違反次要條款的，將會產生損害賠償請求權，而沒有權利拒絕接受貨物。合同條款的上述分類方法由於完全不考慮違約方違反特定合同條款所造成的實際後果有多麼嚴重，顯得過於僵硬，在有些案件中可能引起不公正。但這種分類也有一個重要的優勢，即具有確定性，雙方當事人都可以事先知道違反某個條款必須承擔什麼樣的法律後果。

如果一項條款未被制定法加以分類，法院依據該條款在合同中的重要性來決定其是一個主要條款，還是一個次要條款，其檢驗的標準是，是否一項特定的許諾涉及事情的根基，以至於如果不履行這項許諾，就會使合同其它部分的履行實質上不同於非違約方的預期。例如，同樣是由於生病不能按時履行合同中的義務，在Poussard v. Spiers(1876)一案中，歌手違反合同未能如約參加演出，使整個合同無法履行，被告有權解除合同，另找他人代替原告，而Bettini v. Gye(1876)一案中，歌手未能如約參加排演，並不影響合同如約履行，原告仍然可以按約參加演出，所以被告不能解除合同。另外，當事人也可以在合同中對條款進行分類，指出某些條款是主要條款，另一些條款是次要條款，這與(1979年貨物買賣法)中的分類具有相同的含義。但在一些情況下，當事人的分類也不是決定性的。但一般而言，只要當事人清楚地說明了違反某個合同條款的後果，法院就願意判決當事人的分類是有效的。

自從1962年的一個案例之後，英國法院開始承認那些無法歸屬的條款為「中間條款」。對於這類條款，法院主要考慮的是違反該條款實際造成的後果是否嚴重到足以根本性地破壞合同目的，從而決定非違約方是否有權解除合同。但是，在英國法院的實踐中，還是首先要考慮所違反條款屬於主要條款還是次要條款，再考慮違反合同的後果。如果前者可以明確，則再無必要考慮後者。

英國法院的實踐中還有三種特殊的違反合同的情況：

一是預先違反合同;

二是違反合同只涉及分期履行合同中的一個小部分;

三是違反合同的結果並不影響實際履行合同的可能性，只是影響了合同的商業盈利性。

在第一種情形中，一方當事人在合同履行期限到來之前預先聲明他不打算履行合同義務，或者使自己處於一種不可能履行合同的狀況，那麼，對方當事人有權解除合同，並且可以立即向法院起訴，請求賠償;也可以等待合同的履行期限屆滿時，再看對方當事人是否准備履行合同，如不履行的，再向法院起訴。此處賦予非違約方立即起訴的權利旨在使無辜的當事人遭受的損失盡快獲得補償。如果非違約方選擇了等待對方履行，此時合同依然有效，而非違約方為了履行自己的義務，可以產生一些合理的費用，在期限屆滿以後再以對方根本性違反合同提出解除合同和賠償請求。對此英國的學術界與法官們有很大的爭議，因為在對方當事人清楚地表明了預先違反合同的意圖之後，履行合同顯然是不必要的，由此而產生的費用也完全浪費了，而且也與受害方減輕損失的義務相矛盾。同時非違約一方也可能承擔在期限到來時，他自己可能會違反合同，反而使原來違約一方獲得了解除合同的權利。

對於分期履行的合同，當事人違反其中一次履行的行為，是否能夠授權對方當事人解除合同，其實質上依然是決定該種違反是否屬於前述的根本性違反合同目的，這要取決於每個案件中的合同條款和具體情況。比如買賣合同中，法院並不單純考慮當事人違反合同所涉貨物在合同規定的貨物總量中所佔的比例，還要結合具體情況決定該種違反的後果，從而判斷是否構成了根本性的違反合同。

除此之外，還可能出現一種法定解除的可能，一方當事人履行了他的主要義務，只是在次要的方面違反了合同，其結果並沒有影響繼續履行合同的實際可能性，只是在商業上，這樣做不太合理，以致在事實上根本違反了合同。

(二)美國

英國法關於條件和擔保條款的區分，對於美國法也產生了重大影響。但《統一商法典》(下稱U.C.C.)並未明確區分條件和擔保條款。U.C.C.在第 2-703條和2-711條分別規定了買賣合同賣方和買方的各種救濟，其中就有法定解除權的行使。第2-612條規定了分批交貨合同的違約救濟，並明確規定：「一批或多批貨物，如果因不符合合同或存在其它違約而使整個合同的價值嚴重降低，即構成違反整個合同。」U.C.C.第2-610條則規定了「預前毀約」時非違約方的救濟措施。美國判例法往往通過判斷是否存在「嚴重違約」或「完全違約」來決定合同一方的違約行為能否成為另一方解除合同的理由。因此， 「嚴重違約」實際上就是非違約方行使法定解除權的條件，而如何來決定「嚴重違約」又純屬一個事實問題，需要法官在個案中依據具體情況做出決定。

就合同的履行，依據不同程度通常可分為三種：

(1)完全履行;

(2)基本履行;

(3)嚴重違約。後兩種履行情形屬於違約行為。由此，決定合同一方的違約行為能否成為另一方解除合同的理由即是要決定該種違約屬於基本履行還是嚴重違約。基本履行指當事人一方基本履行了合同義務，僅在履行中稍有背離。依據基本履行理論，如果(1)違約履行僅僅輕微低於合理期待的目標和(2)此種輕微背離非為惡意，則非違約方不能解除合同。所以法院需要分析事實，判定該履行行為是「基本履行」還是「嚴重違反」。美國合同法學者綜合不同意見認為以下是法院判斷「基本履行」或「嚴重違反」合同的依據：

(1)受損害一方在多大程度上失去了他所合理預期的從合同中應得的利益;

(2)受損害一方的損失在多大程度上是可以適當彌補的;

(3)如果受損害一方終止履行，有過失一方在多大程度上會遭受侵害;

(4)有過失一方彌補過失的可信度;以及(5)有過失一方的行為在多大程度上符合「善意」與「公平交易」准則。

美國法中沒有「遲延履行」的概念，因此對於不能按時履行是否可以使相對方解除合同義務法院也要視具體情況而定。美國法院在分析過程中通常首先要決定約定的履行期限是否構成一項先決條件(condition precedent)。一般來說，美國法院並不認為履行期限條款是一項先決條件。另外也可以考慮該種逾期履行屬於上述「基本履行」還是「嚴重違反」合同。在絕大多數情況下，只要在合理的時間內履行均屬於「基本履行」。但如果合同明確規定嚴格按照預定時間履行非常重要，即「time is of the essence」，則按時履行是一項先決條件，違反這一條件將會使非違約方得以解除其合同義務。如果缺少上述的明確約定，在違約一方僅略遲於約定日期履行時，美國法院一般不願就此使非違約方解除合同。但也有一些例外情況需要特殊對待。比如在選擇權合同(option contract)的情形，一項期限為30天的選擇權在第31天行使即為無效。又如雖然在合同中未明確規定，但合同標的物的特殊用途使合同雙方均意識到按時履行的重要性，如一批聖誕禮物的買賣合同的履行就必須在節前履行。

美國U.C.C.在總結了英美國家的判例經驗的基礎上，明確採納了預期違約制度。該法典第2-610條不僅肯定了美國判例確立的在明示預期違約情況下非違約方享有的選擇救濟措施的權利，而且還增加了非違約方中止履行合同的權利。而為了准確地判定默示預期違約，U.C.C.第2-609條規定，當一方有合理理由認為對方不能正常履約時，他可以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證。如果對方沒有在最長不超過30天的合理時間內按當時情況提供履約的充分保證，則構成默示預期違約。由於單純地預見到對方將不履行或不能履行合同，並不意味著對方將不履行或不能履行合同，美國法將提供保證作為其他救濟手段適用的前提，消除了主觀「預見」所帶來的隨意性，限制了對合同解除權的濫用，因而更為合理，值得我國借鑒。

(三)德國

《德國債法現代化法》於2002年1月1日生效，是自《德國民法典》問世以來最重大，最深刻的一次改革。

新文本第323條是關於雙務合同情形法定解除權的特殊規則，它適用於雙務合同中一切違反義務的情形，包括不給付、遲延給付和不良給付，且不再限於牽連性主給付義務，亦應適用於從給付義務或者其他附隨義務，其中不良給付情況下的法定解除權是首次被引入到《德國民法典》中，第323條的適用范圍顯著擴大。該條第1款規定債權人必須為債務人指定一個適當的後續履行期間，並且期間必須屆滿未果。這是解除的一個要件;在第2款規定了一些免於指定期間的情形;第3款規定了以警告代替指定期間的情形;第4款規定了預期違反時的解除;第5款規定在單純一部給付的情形，債務人原則上只能進行一部解除。只有在債務人對一部給付不具有利益時，其才可以進行總體解除。在不良給付的情形，以違反義務為不顯著為限，債權人不得解除合同;第6款規定在債權人應對解除原因承擔單獨責任、或者承擔主要責任時，或者在債權陷於受領遲延時，排除解除的權利。

新文本第324條規定，即使只是違反新法第241條第2款規定的不涉及給付的附隨義務，債權人仍可以解除合同。依新法第324條解除合同，必須具備以下幾個要件：

一、必須為雙務合同;

二、必須違反新法第241條第2款的保護義務;

三、不能夠苛求債權人信守合同。但在違反此種義務影響到主給付，並使給付不能依約履行時，適用新法第323條。

新文本第321條規定了不安抗辯權制度，在期間屆滿相對方仍然欠缺給付能力時，先為給付義務人可以解除合同。在此情形上，准用第323條。該條將舊文本中「財產在訂約後明顯減少」的不安抗辯權適用前提擴大為「欠缺給付能力」，借鑒了英美法系中的預期違約制度的適用前提，也與第323條所規定的預期違約制度相照應。

新文本第326條第5款規定：「債務人依第275條第1款至第3款不需要給付的，債權人可以解除合同;對於解除，准用第323條，並且無需指定期間。」第275條第1款調整的是所謂「事實不能」，即根本就不能夠履行給付的情形;第2款調整的是所謂「事實不能」，即給付雖然在理論上為可能、但卻不會為任何理性的債權人所認真期待的情形;第3款則對應由債務人親自履行給付、即專屬給付的情形做出了特別的規定。

(四)CISG

CISG的第49條規定了賣方違約時買方可以解除合同的條件。該條第1款列舉了買方可以解除合同的兩種情形：(1)「賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務，構成根本違約」;(2)在賣方不交貨時，買方依據第47條規定的程序給了賣方履行的寬期限，而賣方在寬期限內仍不交貨或他聲明將不交貨。類似地，CISG的第64條規定了買方違約時賣方可以解除合同的條件，列舉了以下兩種情形：(1)「買方不履行其在合同或本公約中的任何義務，構成根本違約」;(2)在買方沒有按合同規定的日期履行時，賣方依據第63條規定的程序給予買方履行的寬期限，而買方在寬期限內仍不交貨或聲明將不履行義務，包括不接收貨物或不支付貨款。另外，CISG的第72條規定了在履行合同日期到來之前，當事人構成預期根本違約的條件，可以解除合同。第73條指出分批交貨合同中一方當事人不履行其中任何一批貨物義務構成根本違約，另一方當事人可宣布合同對該批貨物無效;若另一方斷定今後各批貨物履行也將根本違約，可宣告解除整個合同。

綜合以上條款可知，CISG中規定的法定解除條件大體可分為兩種情形：一是一方當事人根本違約(分為實際根本違約和預期違約)，二是當一方當事人的違約尚不足以構成根本違約時逾額外期限而不履行。

CISG沒有採納英國《1979年貨物買賣法》將條款分為條件和擔保的作法，而是通過確立根本違約這一制度，將合同後果與合同目的實現結合起來，以違約嚴重性來確定解除合同的條件。依據CISG第25條的規定，構成根本違約必須符合以下條件：

第一，違約的後果使受害人蒙受損害，這里所述的損害(detriment)是廣義的，包括了商業利益損失，標的物損壞，商業機會損失等多種情況;

第二，「以致於實質上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西」。此處所稱「實質上」，意味著對當事人重大合同利益的剝奪，因此表明了一種違約後果的嚴重性：「以致於」則表明違約行為和另一方蒙受的重大損失之間的因果關系;

第三，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況下也預知會發生根本違約的結果。在這里，CISG為貫徹過錯責任原則，採用了主客觀標准來確定違約人的故意問題。

CISG規定以上三個必備條件嚴格限定了根本違約的構成，但有時也限制了非違約方法定解除權的行使。例如，違約人對結果的預知程度在不同的案件中是不同的，倘若違約人對結果的預知很少，甚至根本沒有預知，而違約的結果實際上造成重大損害，在此情況下，因為違約方的行為不構成根本違約，則非違約方仍必須受已被嚴重違反的合同的拘束，盡管合同的履行對他已經沒有意義，也不能解除合同，這顯然不妥。本來違約人能否預見，那是一個過錯程度問題，不應影響到解除權的實際行使。所以CISG規定的「可預見性」要件，使其不如美國《統一商法典》僅根據具體違約程度來確定是否可解除合同，更有利於保護非違約方。

第72條在預期根本違約時非違約方可宣布解除合同，在執行中更應慎之又慎，既要「明顯看出對方當事人將根本違約」，又要履行該條第2款規定的通知程序，否則屬不適當地解除合同，導致非違約方可能不僅在履行期到來時應該接受對方當事人提供的履約，同時還要承擔本身構成根本違約的風險。該條第3款是關於明示預期違約的規定，大致相當於U.C.C.第2-610條的規定。所不同的是CISG僅在「時間許可」的情況下要求對方作出保證，而並未如同美國法那樣，將其列為其它救濟手段的前提，這就可能會導致解約權的濫用。

按照CISG第47條和第63條的規定，對方當事人的遲延履行實際上賦予了非違約方一項選擇的權利，從字面意義上講，他可以不利用寬限期程序，直接宣布解除合同，也可以給出一個寬限期，逾額外期限不履行，再解除合同。而從功能上講，這兩項條款正是為了確定在遲延履行在哪個時間點才構成根本違約，從而確定非違約方可以解除合同的時間。這種寬限期程序使等待履行的非違約方消除了相對方逾期不履行是否足以構成解約權的不確定性，減輕了非違約方可能承擔的不當解除的風險。

(五)中國

我國《合同法》第94條規定了法定解除的條件。合同法規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

(1)因不可抗力致使不能實現合同目的;

(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務;

(3)當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行的;

(4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;

(5)法律規定的其它情形。從這個規定可以看出，我國《合同法》主要參考了CISG的作法，規定法定解除的條件主要為預期根本違約，實際根本違約以及逾額外期限仍不履行三種情形，採用「不能實現合同目的」的說法，拋棄了預見性理論主觀標准，減少了因此而造成的在確定根本違約方面的隨意性現象以及對債權人保護不利的因素。

一般而言，預期違約制度是英美法系國家特有的合同法制度，而不安抗辯權制度是大陸法系國家合同法的一項特有制度。我國《合同法》充分借鑒了這兩大制度以及CISG行之有效的經驗，對預期違約制度和不安抗辯權制度採取兼容並包的態度。也有人認為我國同時規定這兩種制度有重復規定之嫌。持這種觀點的人實際上混淆了這兩種制度。它們雖然相似，但也有顯著的區別，如二者產生的前提條件不同，依據原因不同，救濟方式不同。我國《合同法》的規定可以使債權人在不同的情形選擇更有利於自己的救濟措施，從而加強了對債權人利益的保護。另外《德國民法典》新文本也同時規定了這兩種制度，從實例的角度說明我國《合同法》這樣立法的合理性。

值得注意的是，我國《合同法》將不可抗力單獨列出作為一項法定解除的條件。一方面從各國立法看，各國均未將其單獨列為一項法定解除的條件。如《德國民法典》新文本僅在第326條第5款的規定在給付障礙的情形下，債權人可以解除合同。英美法系國家則用合同落空原則解決不可抗力致使合同不能履行的問題，確認合同解除。但這種解除不經過當事人的解除行為，而是由法官裁決。CISG規定非違約方僅在不可抗力導致出現公約法定解除的情形下才可以解除合同;另一方面，法定解除作為一項違約救濟措施，其發生的基本條件是違約行為本身，而不是引起該違約行為的具體事由。因此在不可抗力引起一方根本違約或逾額外期限不履行的情形時，非違約方的法定解除權並非源於不可抗力本身而是源於不可抗力所引起的嚴重後果。因而無論從各國的通行作法還是從法定解除自身內涵看，均沒有必要將不可抗力單獨列為法定解除條件之一，我國將其單獨列出不利於法定解除立法體系的簡潔和明確，容易引起混亂。

從立法結構上看，我國法定解除及其條件被規定在「合同權利義務終止」一章中，這種安排也是比較獨特的。如前所述，合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護自身利益的手段。它與損害賠償，實際履行等相並列而存在。CISG、PICC、PECL及U.C.C等均將法定解除規定在違約補救部分。我國的作法實際上是捨本逐末。合同法定解除導致合同終止，但其更重要、更核心的意義在於為非違約方提供了一種救濟措施。所以我國應仿效各國通行的作法，將法定解除及其條件規定在合同雙方的權利義務或救濟措施專章中，這樣更符合法定解除的本質，更有利於其在社會經濟交往中發揮重要的作用。

結束語

比較以上各國立法和判例，我們可以看出，由於法定解除直接導致雙方當事人之間合同終結的法律後果，所以非違約方僅僅有權在嚴格的法定條件下宣告解除合同。因此，確定法定解除條件是否成就非常關鍵。各國均以不同規定確立了具體的法定解除條件。我國統一合同法以 「不能實現合同目的」為標准，借鑒CISG的作法，將合同後果與合同目的實現結合起來確定合同法定解除的條件，較以前三部合同法來講，已是向前大大邁了一步，但仍顯得太籠統，在實踐中因現實情況的復雜多樣而顯得操作性不強，對於具體情形下當事人是否可以行使法定解除權往往會引起很大的爭議，又因立法體例的不清晰，使作為一項違約救濟措施的法定解除權不能為當事人有效利用。我國有必要在借鑒各國經驗的基礎上，進一步針對不同情況下的違約制訂更為具體詳細的規則，通過完善立法結構和相關法律概念，明確合同法定解除條件。這樣，一方面可使合同雙方預知何種違約行為將導致合同法定解除從而在履約過程中謹慎行事，在一定程度上減少合同的法定解除，達到維護交易安全和穩定的目的;另一方面可使非違約方在合同法定解除條件成就時充分利用法定解除這一救濟措施來減少因對方嚴重違約所造成的損失，也可以使違約方在條件未成就時，有效地阻卻非違約方不當地行使解除權，以維護自身的利益。

㈣ 多式聯運合同的特殊效力

多式聯運合同的特殊效力表現為以下方面： 按照《合同法》和有關法律的規定，聯運經營人對運輸的全過程承擔義務。貨物的毀損、滅失無論發生在哪一運輸區段，其都要承擔賠償責任。《合同法》第321條規定：「貨物的毀損、滅失發生於多式聯運的某一運輸區段的，多式聯運經營人的賠償責任和責任限額，適用調整該區段運輸方式的有關法律規定。貨物毀損、滅失發生的運輸區段不能確定的，依照本章規定承擔損害賠償責任」。
1) 依照上述規定，聯運經營人的賠償責任和責任限額採用區段責任制(或稱分段責任制或網狀責任制)。即貨物的毀損、滅失發生於多式聯運的某一區段時，適用調整該區段運輸方式的有關法律規定。例如，貨物毀損、滅失發生在鐵路區段，則多式聯運經營人依照《鐵路法》的規定進行賠償。《鐵路法》第17條第1款第2項規定：「未按保價運輸承運的，按照實際損失賠償，但最高不超過國務院鐵路主管部門規定的賠償限額」。再如，貨物毀損、滅失發生在航空運輸區段的，則聯運經營人按照《民用航空法》的規定進行賠償，等等。
2)「貨物毀損、滅失發生的運輸區段不能確定的，依照本章規定承擔損害賠償責任。」即按照《合同法》第312條的規定承但賠償責任。

㈤ 不安履行抗辯權的法律淵源

不安履行抗辯權源於德國法， 《德國民法典》第321條規定：「因雙方契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約後明顯減少，有難以對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付。」而法國學說稱之為「不履行的抗辯」，它來自中世紀羅馬法，是從約因（consideration）學說出發的。法國民法典第1613條規定：「如買賣成立，買受人陷於破產或處於無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。」另外，瑞士債務法第3條、義大利民法第1469條、奧地利民法第105條、中國台灣省民法第265條等都對不安抗辯權有所規定。
中國《涉外經濟合同法》第17條規定：「當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分保證時，應當履行合同；當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。」中國新頒布的《合同法》明確規定了不安抗辯權制度，並對不安抗辯權的行使規則等作了具體的規定。
從各國和地區的法律規定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權制度，在不同國家和地區也不盡相同。法國側重保護賣方利益，規定只對買賣合同的出賣人適用，採用支付不能主義；而德國民法典規定則不限於買賣合同，只要雙務合同即都適用，並不再拘泥買受人破產處於無清償能力的限制，提出如買受人財產於締約後明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權的規定，不僅反比法國法的規定更廣泛，而且對於在後給付義務人訂約後財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下，對先給付義務人的合法權益保護更為有利，更符合現代民法學中的不安抗辯權。據此，有學者認為，相比之下，德國法的規定更為合理。我個人也這樣認為。
相對於大陸法系的不安抗辯權，英美法系也有保護先履行義務方的規定，只是稱之為預期違約制度，兩者異同，我將在下面闡述。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的理論，但將預期違約分為預先根本違約和預先非根本違約，而不是分為明示違約和默示違約。就其內容而言，與大陸法系的不安抗辯權相近，都體現了合同法的公平精神。
中國合同法關於不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在：一方面形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是採用了不安抗辯權的形式。另以第67條規定的後履行抗辯權保護後履行一方權利，以第66條規定的同時履行抗辯權保護同時履行各方的權利，因此說，抗辯權的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權採用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

㈥ 不安抗辯權 名詞解釋

不安抗辯權是指雙方合同成立後，有先後履行順序的，先履行的一方有確切證據表明另一方喪失履行債務能力時，在對方沒有恢復履行能力或者沒有提供擔保之前，有權中止履行合同的權利。規定不安抗辯權是為了切實保護當事人的合法權益，防止借合同進行欺詐，促使對方履行義務。

不安抗辯權源於大陸法系的德國法，《德國民法典》第321條規定:"因雙方契約負擔債務並應向他方先為給付者，如他方的財產於訂約後明顯減少，有難以對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保之前，得拒絕自己之給付。"而法國學說稱之為"不履行的抗辯"，它來自中世紀羅馬法，是從約因(consideration)學說出發的。

法國民法典第1613條規定:"如買賣成立，買受人陷於破產或處於無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負交付標的的義務。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。"另外，瑞士債務法第3條、義大利民法第1469條、奧地利民法第105條、中國台灣省民法第265條等都對不安抗辯權有所規定。

中國《涉外經濟合同法》第17條規定:"當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但應當立即通知另一方;當另一方對履行合同提供了充分保證時，應當履行合同;當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。"

拓展資料：

中國合同法關於不安抗辯權的規定既吸收了大陸法系的優點，也吸收了英美法系的長處，主要表現在:一方面形式和框架是大陸法系的。該條規定的不安抗辯權的前提是保護雙務合同互負債務的先履行一方的權利，這是採用了不安抗辯權的形式。

另以第67條規定的先履行抗辯權保護後履行一方權利，以第66條規定的同時履行抗辯權保護同時履行各方的權利，因此說，抗辯權的整體框架基本上來自大陸法系。另一方面發生原因是英美法系的。該條規定的不安抗辯權採用了預期違約制度中權利發生的多原因主義，以更全面地保護先履行一方的權利。

㈦ 寧波的多式聯運經營人

多式聯運經營人的責任制度

前言

國際貨物多式聯運在世界經濟發展中的地位越來越重要，自國際貨物多式聯運誕生以來國際上就一致呼喚著多式聯運經營人責任制度的統一，然而，至今仍沒有一部具有法律效力或強制性的多式聯運公約，這極大地制約了貨物多式聯運以及國際貿易的發展。我國有關多式聯運的法律同樣不能很好地滿足多式聯運業務發展的需要，亟待完善和發展。因此，對多式聯運法律制度的核心——多式聯運經營人責任制度的研究就十分有必要和具有現實意義。

我國《海商法》和《合同法》以專節的形式對多式聯運經營人的責任制度進行了規定，但其規定過於簡單，而且相互沖突。存在以下問題：1、對多式聯運經營人責任制的規定實際上導致完全不同的賠償責任和責任限額； 2、多式聯運經營人對遲延交付是否承擔責任；3、貨方能否直接向區段承運人提出索賠的問題及其依據（非侵權之訟）；4、多式聯運經營人向貨方承擔責任後向區段承運人的追償問題。在這些方面，《海商法》和《合同法》的規定有沖突和不足，而這些正是多式聯運經營人責任制度的重要方面，解決這些問題對平衡各方當事人的利益非常重要。

針對上述狀況，我選擇了「論多式聯運經營人的責任制度」作為碩士論文題目，希望對多式聯運經營人的責任制度作以全面的論述，對實踐中存在的問題，對有沖突的地方作以分析，在充分論證的基礎上得出自己的結論。

本文的框架結構如下：

第一章，緒論。簡要介紹多式聯運經營人責任制度問題、關於該問題的國內外研究及本文的研究意義和研究方法。

第二章，概述。明確多式聯運經營人的法律地位、多式聯運經營人責任制度的含義及責任制度的現狀和發展。

第三章，責任制。介紹多式聯運經營人的不同責任制，並對我國多式聯運經營人的責任製作了詳細的說明，提出了修改的建議。

第四章，多式聯運經營人的歸責原則和免責。介紹歸責原則的類型，論述多式聯運經營人自身和多式聯運經營人對履行輔助人的歸責原則及多式聯運經營人責任的免責，對我國規定的多式聯運經營人歸責原則進行闡述，在比較分析的基礎上提出建議。

第五章，多式聯運經營人的責任范圍和責任限制。本章的論述包括多式聯運經營人的責任期間，多式聯運經營人對貨物滅失、損壞、遲延交付的責任，責任限制和責任限制喪失的條件。

第六章，責任的分擔和轉嫁。主要論述貨方向區段承運人索賠的問題和多式聯運經營人承擔責任後向區段經營人的追償權行使的問題。

第七章，結論和展望。簡要總結本文的觀點，並提出一些值得進一步思考的問題。

在論文定稿之際，我要向我的碩士生導師上海對外貿易學院陳晶瑩教授表示衷心的感謝。在本篇論文的選題、籌劃、撰寫、修改以及最後定稿過程中，陳老師傾注了大量的心血，陳老師嚴謹的治學態度促使我在論文寫作過程中不敢有絲毫的懈怠，她在海商法方面的造詣為我今後的事業發展樹立了榜樣。同時，還要感謝中國海事仲裁委員會蔡鴻達秘書長和廣東敬海律師事務所陳歆律師，他們給予了我熱情的幫助，在此向他們表示真誠的謝意。

本篇論文的寫作到此暫告一段落，我深知自己對多式聯運經營人責任制度的研究不夠透徹，在今後的工作中還會結合實踐情況將多式聯運經營人責任制定問題繼續研究下去。

最後，希望本文能起到拋磚引玉的作用，使更多的學者和專家關注國際貨物多式聯運領域的法律問題，盡早提出更加合理可行的研究結論。

內容摘要

國際貨物多式聯運在世界經濟發展中的地位越來越重要，對於我國這樣一個發展中國家而言更是如此。我國《海商法》和《合同法》以專節的形式對多式聯運經營人的責任制度進行了規定，但其規定過於簡單，而且相互沖突，不能很好地滿足多式聯運發展的需要，亟待完善和發展。

多式聯運經營人的責任制度包括多式聯運經營人的責任制、多式聯運經營人責任的歸責原則和免責、責任范圍和責任限制、責任的分擔和轉嫁（區段經營人的責任）、索賠和時效等一系列問題。協調我國《海商法》與《合同法》規定的沖突，在公平和效率這一思想的指導下，對我國多式聯運經營人責任制度在上述諸多方面作以修改和完善，對各方利益的平衡和我國國際貨物多式聯運和貿易的發展有著極為重要的意義。

本文從民商法的基本原理出發，對世界各國和地區相關法律制度以及現有公約與規則採用比較分析的方法，同時合理借鑒法經濟學的相關理論和觀點，對多式聯運經營人的責任制度問題進行研究，在研究的基礎上得出自己的結論，希望對我國多式聯運經營人責任制度的研究和完善有所助益。

關鍵詞： 多式聯運 多式聯運經營人 責任制度

Abstract

The multi-modal transport plays an increasingly important role in the world economic development. As a developing country , China needs mostly to expand the development of multi-modal transport healthily. China Maritime Code（CMC） and Contract Law stipulate the liability of multi-modal transport operator（MTO,） but the provisions are too simple and contradictory , therefore, fail to meet the need of the development of transport instry and should be revised and improved.

The liability system of MTO consists of liability regime , the basis of liability and exoneration, the range of liability and limitation of liability, the participation of liability and recourse from the carriers of different modes, the claim for compensation and the limitation period etc. Under the guidance of justice and efficiency , harmonizing the stipulations of CMC and Contract Law, China should revise and improve liability system of MTO, which is concive to the interests of each party and the development of multi-modal transport and international trade.

This thesis is intended to conct a study on the liability system of MTO on the basis of the principle of Civil Law and Commercial Law. The author』s opinions have been concluded by virtue of the method of comparative analysis between the related legal systems of different countries and regions and relevant conventions and rules, meanwhile, using reasonably the theories and views concerning law & economics. It is hoped that this thesis is concive to the improvement of the liability system of MTO in China.

Key Words: Multi-modal Transport MTO Liability System

第一章 緒論

第一節 多式聯運經營人的責任制度內容簡介

一、國際貨物多式聯運的產生及相關法律制度的形成

國際貨物運輸的集裝箱化和多式運輸化是當代國際運輸和貿易的特色。我國從20世紀80年代初開始對某些國家和地區採用多式運輸方式以來，已經開辟了數條多式運輸路線，我國的多式運輸也已初具規模。隨著我國綜合運輸條件的逐步改善、交通運輸結構的優化、現代物流的興起和推動，發展多式聯運已經作為國民經濟發展的一項重要內容列入國家「十五發展規劃」。我國是重要的貿易大國，我國的運輸企業尤其是中遠公司對國際貿易貨物運輸的積極和大量的參與，使得國際貨物多式運輸在我國整個運輸總量中佔有相當的比重，我國的多式聯運服務必將迎來廣闊的前景。然而，我國國際貨物多式運輸的發展與多式運輸法律制度的滯後性之間的矛盾日益突出。

1992年通過的《海商法》率先設專節對多式聯運合同作了特別規定。《海商法》第四章「海上貨物運輸合同」第八節「多式聯運合同的特別規定」以五個條款即第102－106條對多式聯運合同、多式聯運經營人的含義及法律地位、多式聯運經營人的責任期間、貨物的滅失或損害區段可以確定時和不能確定時的賠償責任作了概括規定。由於《海商法》起草之時，可以借鑒的國際上這方面成功的經驗很少，國內缺乏廣泛的司法實踐作基礎，貨物多式聯運在《海商法》第四章第八節中只規定了這5個條文，《海商法》實施的實踐表明：這些規定過於簡單，適用范圍過窄，存在漏洞。[1]並且，根據《海商法》第2條第2款，該節的規定不適用於我國境內的貨物多式聯運。繼之，1999年通過的《合同法》在第十七章「運輸合同」第四節「多式運輸合同」以五個條款即第317－321條對多式聯運經營人的法律地位、多式運輸單據、托運人的賠償責任、貨物的滅失或損害區段可以確定時和不能確定時的賠償責任作了概括規定。《合同法》第17章適用於一切運輸合同，無論是國內運輸還是國際運輸。《海商法》和《合同法》分別對多式聯運作的五條規定構成了我國多式聯運法律制度的基本框架。但是，多式聯運是一個復雜的問題，對於多式聯運經營人責任制度的規定，上述兩個法律存在明顯的缺陷和不足，並且相互沖突。

1997年交通部和鐵道部聯合發布的《國際集裝箱多式聯運管理規則》對多式聯運經營人的責任制度也作了規定，該法對多式聯運的定義、經營人的賠償責任（包括對遲延交付的賠償責任），時效等問題作了較為詳實的規定，較好地解決了多式聯運經營人的賠償責任問題。但遺憾的是，該規則的效力低，且隨著2002年《國際海運條例》的實施該規則已被廢止。

從國際上看，1973年國際商會制定的《多式運輸單據統一規則》（Uniform Rules for a Combined Transport Document）、1980年聯合國貿發會制定的《聯合國國際貨物多式運輸公約》（United Nations Convention on International Multi-modal Transport of Goods）和1991年聯合國貿發會和國際商會制定的《多式運輸單據規則》（Rules for Multi-modal Transport Documents），對多式聯運經營人的責任制度進行了規范，但由於上述規則的非強制性和公約尚未生效，其對多式聯運經營人責任的規定不具有廣泛的適用性。

正是在這樣的背景下，筆者感到非常有必要對涉及多式聯運的「游戲規則」作以探討，對多式聯運經營人的責任制度作以研究，以期對我國的多式聯運經營人責任制度的修改和完善提出建議。

二、多式聯運中相關法律概念的含義

（一）多式聯運

1、多式聯運的概念

國際貨物多式聯運雖然被廣泛應用，但國際上關於該概念的稱謂卻尚未統一，相關的概念主要有「聯合運輸（Combined transport）」、「復合聯運（Multi-modal transport）[2]」、「綜合運輸（Inter-modal transport）」、「一貫運輸（Through transport）」。從有關國際公約的稱謂上看，聯合運輸、復合運輸、綜合運輸是同一運輸方式的三個名稱，其內涵並無不同，他們均指的是以兩種以上運輸工具運送貨物的方式，具體運用哪種稱謂只是習慣問題。[3]一貫運輸的稱謂起源於「一貫載貨證券」這一在實踐中用得很不嚴格的稱謂，它表達的是一種直接、有效的將貨物從出口商運至入口商——從門口到門口（door to door）運程不中斷的理想。聯合運輸、綜合運輸、復合運輸都是實現這一理想的手段，所以這三個概念相對於一貫運輸來說是下位概念。[4]

這里還需要說明的有多式聯運與相繼運輸的區別。相繼運輸是指數承運人作為與托運方所訂立的運輸合同的訂約方共同將貨物運送至目的地。這種運輸方式規定在我國《合同法》第十七章運輸合同第三節貨運合同第313條，該條規定：「兩個以上承運人以同一運輸方式聯運的，與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任。損失發生在某一運輸區段的，與托運人訂立合同的承運人和該區段的承運人承擔連帶責任。」根據這一規定，相繼運輸與多式聯運的最大區別在於前者屬單式運輸而後者屬多式運輸，同時，各相繼承運人由於法律的規定承擔連帶責任也是與多式聯運相區別的。

2、《海商法》和《合同法》對多式聯運的不同界定及理解

我國立法沒有明確多式聯運的概念，而是通過對相關概念的界定從而達到對多式聯運的界定。《海商法》和《合同法》對多式聯運的界定分別如下：

1、《海商法》第102（1）條規定，本法所稱多式聯運合同，是指多式聯運經營人以兩種以上的不同運輸方式，其中一種是海上運輸方式，負責將貨物從接收地運至目的地交付收貨人，並收取全程運費的合同。可見，《海商法》所調整的多式聯運其中必須有一種是海運方式。

2、根據《合同法》第317條釋義[5]「本法所稱所稱的多式聯運合同，是指多式聯運經營人以兩種以上的不同運輸方式，負責將貨物從接收地運至目的地交付收貨人，並收取全程運費的合同」。可見，合同法所調整的多式聯運是以兩種以上的不同運輸方式進行的運輸，並不要求有一種必須是海運方式。

根據特別法優於普通法的原理，包括海運在內的多式聯運合同應優先適用《海商法》的規定，不包括海運的多式聯運合同自然應由《合同法》來統一規范。這里，筆者有必要提到的是，運輸方式的界定並非以航海、航空、鐵路、公路、水路之間的不同為區別，而是依所適用法律的界定來看是否為不同的運輸方式。比如，我國的《海商法》規范對象僅是海上運輸，而內河運輸另有法律規范，則由內河運輸至港口再由港口用船運至其他地方，應是以兩種不同方式的運輸。

（二）多式聯運經營人

1975年生效的國際商會規則將「多式聯運經營人」表述為「combined transport operator」，定義為「簽發多式運輸單據的人（包括任何法人、公司或法律實體）」。如果國內法規定，任何人有權簽發多式運輸單據以前，須經授權或發照，則多式聯運經營人只指這種經授權或被發照的人。從嚴格意義上說，「combined transport operator」既包括兩種以上不同運輸模式的整合，也包括同種運輸模式的運輸結合，而且該定義對多式聯運經營人的界定偏重於多式運輸單據簽發的行為，而沒有明確其作為獨立的合同主體的法律地位，因而作為定義是不足的。1980年聯合國多式運輸公約和1992年生效的貿發會議和國際商會規則採用「Multi-modal transport operator」（MTO），從而使多式聯運經營人的名稱更為准確直觀。1980年公約第1（2）條規定「多式聯運經營人是指本人或通過其代表訂立多式聯運合同的任何人，他是事主，而不是發貨人的代理人或代表或參加多式聯運的承運人的代理人或代表，並且負有履行合同的責任。」1992年規則第（2）條規定「多式聯運經營人是指簽訂一項多式運輸合同並以承運人身份承擔完成此項合同責任的任何人。」顯然，後兩個定義比1975年規則的定義更為完整，更能體現聯運經營人的法律地位。

我國《海商法》第102條規定「本法所稱多式聯運合同 ，是指多式聯運經營人以兩種以上不同運輸方式，其中一種是海上運輸方式，負責將貨物從接收地運至目的地交付收貨人，並收取全程運費的合同。前款所稱多式聯運經營人，是指本人或者委託他人以本人名義與托運人訂立多式聯運合同的人。」可見，《海商法》對多式聯運經營人所下的定義與上述公約和規則基本一致。

通常根據多式聯運經營人是否參加海上運輸，把多式聯運經營人分為：

1、以船舶運輸經營為主的多式聯運經營人（Vessel Operating Multi-modal Transport Operators， VO-MTOs），或稱，有船多式聯運經營人，他們通常承擔海運區段的運輸，而通過與有關承運人訂立分合同來安排公路、鐵路、航空等其他方式的貨物運輸。

2、無船多式聯運經營人（ Non-Vessel Operating Multi-modal Transport Operators，NVO-MTOs），無船多式聯運經營人可以是除海上承運人以外的運輸經營人，也可以是沒有任何運輸工具的貨運代理人、報關經紀人和裝卸公司。無論是有船多式聯運經營人還是無船多式聯運經營人，其法律地位並無分別。

（三）區段承運人

我國《海商法》並未像對（海運）實際承運人定義一樣而對區段承運人作以定義，《合同法》也未對其作定義，從《海商法》和《合同法》的有關規定來看，區段承運人是指與多式聯運經營人簽訂合同，履行多式聯運某一區段運輸的人，他與托運人並無直接的合同關系，他參加多式聯運合同的履行。

（四）履行輔助人

履行輔助人，顧名思義，是指輔助債務人履行債務的人。一般認為債務履行輔助人包括兩類，一是代理人[6]，二是使用人。所謂使用人是指依債務人意思，事實上從事債務履行行為的人。作為債務人的履行輔助人有三個特點即根據債務人的意思而事實上從事債務履行的人，其依據法律規定或合同約定而產生，必須在事實上從事了輔助履行債務的行為。[7]就多式聯運而言，規則和公約均提及代理人、受僱人及經營人為履行多式運輸合同而使用其服務的任何其他人，他們屬於履行輔助人。至於獨立的訂約人，即具有獨立訂約人身份的承運人、港站經營人和貨運代理人是否屬於經營人為履行多式運輸合同而使用其服務的任何其他人，成為履行輔助人呢？根據1975年規則和1992年規則，答案是肯定的。但是根據1980年公約，則未必成立。依據1980年公約第15條規定，[8] 「其他人」應該滿足兩點要求，第一，提供的服務應是多式聯運經營人為履行多式聯運合同而使用即所從事的行為是幫助經營人履行多式運輸債務；第二，行為或懈怠須是在履行合同的范圍內行事時所為。此條文中的「合同」指多式聯運合同，據此，獨立的訂約人不屬於履行輔助人中的其他人。本文認為，對「其他人」所做的限制是不必要的，容易產生解釋上的異議，何況在國際貨物多式聯運中所涉及的使用人大量地為獨立訂約人，獨立訂約人應該屬於履行輔助人。因此，履行輔助人具體指下列輔助多式聯運經營人履行多式運輸的人：多式聯運經營人的受僱人、代理人和獨立的訂約人（包括區段承運人、港站經營人、貨運代理人等）。

第二節 關於多式聯運經營人責任制度國內外研究綜述

《海商法》實施後，關於多式聯運經營人的責任制度以及我國對多式聯運經營人責任制度在實踐中引發的諸多問題，學者們著重就多式聯運經營人的法律地位，多式聯運經營人的責任制進行比較研究。在《合同法》實施後，學者們又對《合同法》關於多式聯運經營人責任制度的規定與《海商法》進行了比較的研究，指出了兩者對多式聯運經營人責任規定實質上的差別，並對多式聯運經營人的責任制和歸責原則問題提出了修改的建議。其中有代表性的論著包括：賀萬忠的《國際貨物多式運輸法律問題研究》（法律出版社 2002年1月第1版）和《國際貨物多式聯運中貨物損害定域問題探析》（《法商研究》2003年第5期（總第97期）），蘇飛的《集裝箱多式聯運下「隱蔽損害」賠償責任之研究》（《上海海運學院學報》1998年第4期），Johannes Trappe的《多式聯運：關於當代法律的評論》（謝偉、張文廣譯，載《中國海商法年刊》第11卷），胡正良、趙陽的《國際貨物多式聯運經營人責任研究》（載《大連海事大學學報》（社會科學版）第一卷第1－2期2002年6月），楊志剛的《多式聯運經營人責任形式與賠償責任之關聯》（《上海海運學院學報》2000年第6期），方新軍的《貨物聯合運輸之承運人責任研究》（《民商法論叢》第13卷），台冰的《國際貨物多式聯運中的若干法律問題》（載《海商法》2001第3輯）。

以上論著和論文中，在認定多式聯運經營人的法律地位方面，有學者認為，多式聯運經營人是隨著多式運輸這一運輸形態的出現而產生的自成一類的運輸主體（如賀萬忠博士），也有認為，多式聯運經營人屬於承運人，只不過是新型的承運人，其負責的事項比原來的承運人復雜而已（如台冰），但是由於我國《海商法》及《合同法》對多式聯運經營人的義務並沒有明確的規定，那麼關於承運人義務的一般規定是否適合多式聯運經營人呢，多式聯運經營人到底有什麼義務，在此方面，目前學者並沒有深入地探討與研究。

在多式聯運經營人的責任制和歸責原則方面，學者的討論集中在對現有的國際公約和規則及國內法多式聯運責任制度的闡述和優劣的比較上，有學者認為應堅持經修正的網狀責任制，在歸責原則上採用推定過錯責任原則；也有學者提出，我國應採用經修正的統一責任制度，歸責原則應採用嚴格責任制[9]。但是無論哪種責任制，貨物的滅失或損害區段可以確定和不能確定時的賠償責任都是要討論的問題，學者對此問題也作了研究。在責任限額上，有學者認為，1980年公約和1992年規則所採用的將多式聯運按照是否包含海運而分別作出規定的方式較為可取[10]。但在賠償責任范圍上，關於海上遲延交付的研究並沒有提及多式聯運經營人對遲延交付的賠償責任問題。

在貨方的訴權上，取得一致的看法是，多式聯運經營的特點使得貨方只能向多式聯運經營人而非區段承運人尋求賠償，其起訴的依據是運輸合同，但是對能否給予貨方直接起訴區段承運人的權利（非侵權之訴）以及起訴的依據這一問題並沒有探討，在實務中，法院往往會受理貨方對區段承運人的起訴，並要求與多式聯運經營人承擔連帶責任，[11]這種做法實現了對多式聯運經營人的保護，但這樣做的理論依據何在，是迫切需要解決的問題。

在訴訟時效上，一般認為，多式聯運經營人向其負責的海上運輸區段要求索賠的時效應該是一年，而其他運輸區段的訴訟時效則應根據有關的運輸法規或者《合同法》以及《民法通則》的一般規定。但是，對於多式聯運經營人向海上承運人行使追償權的時效期間《海商法》之規定是否合理，在實踐中引發的問題並沒有得到重視和研究。

在國際層面上，確立多式聯運經營人責任制度的國家並不多。歐洲C.M.R.公約和C.O.T.I.F./C.I.M.公約成員國將這兩個公約轉化為國內法以支配特殊種類的國際貨物多式運輸。[12]德國、荷蘭、印度等少數國家法律對多式聯運經營人的責任有所規定。由於多式聯運在經濟和貿易發展中的重要性，目前有20多個國家正起草有關多式聯運的法律。總體而言，國際上對多式聯運經營人責任制度的研究並不廣泛與深入。

1973年《多式運輸單據統一規則》、1980年《國際貨物多式運輸公約》和1991年《多式運輸單據規則》，對多式聯運經營人責任進行了規范。雖然1973規則和1992年規則沒有強制性，1980年公約尚未生效，但對其相關規定的研究仍對我國多式聯運經營人責任制度的完善有著重要的借鑒意義。

第三節 研究思路與方法

本論文以分析、解決我國《海商法》和《合同法》確立的多式聯運經營責任制度在理論上、實踐應用中存在的問題為主旨。在對多式聯運經營人的法律地位、多式聯運經營人責任特點確立以後，以多式聯運經營人責任制、歸責原則和免責、責任范圍和責任限制以及多式聯運經營人責任的分擔和轉嫁為中心進行分析論證。在分析論證的基礎上得出自己的結論，對我國的多式聯運經營人責任的修改和完善提出建議。

作為對運輸主體責任制度的研究，本文以民法和運輸法的基本理論為依據。由於多式運輸不是脫離現有運輸模式獨立和抽象存在的現象，而是由實在的、具體的不同單式運輸模式組合而成，在當今國際運輸法律趨同化的形勢下，本文對多式聯運經營人責任制度的研究以比較分析為主要方法，包括與我國現有的單式運輸法律對承運人責任規定的比較研究和與多式聯運公約，規則及其他國家多式聯運經營人責任制度的比較研究。因此，以民法和運輸法理論為基礎，以比較分析為研究方法，同時，本文又合理借鑒了法經濟學的相關理論和觀點，這是本論文的特色。

本文通過對現行國際公約和規則及國內法關於多式聯運經營人責任制度的分析研究，立足我國的實踐和我國航運大國和貿易大國的地位，力圖建立一套既有理論依據又有實際操作性的多式聯運經營人責任制度。

㈧ 合同問題

您好，甲有理由要求乙在合同期限內交付A瓶，甲向乙發出要約，乙接受要約作出承諾即將A瓶交付丙運送，此時合同已經成立並生效，所以甲可以要求乙交付該瓶。
乙可以要求甲支付A瓶價金，甲可以向承運人追償該價金。根據《中華人民共和國合同法》第321條的規定，承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是不可抗力、貨物本身的自然性質或合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。

㈨ 簡述合同的相對性原理及例外情形的基本法律關系

一、合同的相對性，指合同僅在合同當事人之間發生拘束力，合同的效力僅及於合同當事人。包括主體的相對性、內容的相對性與責任的相對性，內容有：①合同債權人只能請求合同債務人履行合同義務（或者承擔違約責任），不能請求合同以外的第三人履行合同義務（或者承擔違約責任）；②合同當事人之外的第三人無權請求合同債務人履行合同義務（或者承擔違約責任）；③合同債務人因第三人違約的，仍應對合同債權人承擔違約責任，債務人與第三人的關系另行解決。
合同相對性原理的學理基礎：①自我決定，自我拘束。合同債務人僅對自己願意受到拘束的對方當事人承擔違約責任。②維持合同當事人請求權與抗辯權之間的平衡。
二、合同相對性原則的例外
1．合同保全。《合同法》第73條規定的代位權、第74條規定的撤銷權，突破了合同的相對性，合同債權人在法定條件成就時，得對合同關系以外的第三人主張權利。
2．買賣不破租賃。根據《合同法》第229條與《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條，租賃期間，租賃物的所有權（因買賣、贈與、繼承、企業合並）發生變動的，原租賃合同對新的所有權人繼續有效，即新的所有權人應法定承受原租賃合同。
3．（建設工程施工合同）分包人的連帶責任。《合同法》第272條第二款規定：「總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任」。《建設工程施工合同解釋》第25條規定：「因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。」
4．非法轉包、違法分包情形下，發包人對實際施工人的責任。《建設工程施工合同解釋》第26條規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任」。
5．單式聯運合同。《合同法》第313條規定：「兩個以上承運人以同一運輸方式聯運的，與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任。損失發生在某一運輸區段的，與托運人訂立合同的承運人和該區段的承運人承擔連帶責任。」。須注意：多式聯運合同中，實際承運人與多式聯運經營人不承擔連帶責任，沒有突破合同相對性的問題（《合同法》第321條）。

㈩ 什麼樣的合同屬於涉他合同

涉他合同即是與合同外的第三人相關聯的合同。依此推論，則涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主體的渉他性。前者指合同為第三人設定了權利義務，典型者如保險合同。後者則僅指合同的履行中有第三人介入，第三人並未因介入合同而獲得獨立與合同當事人的新的權利義務，典型者如合同轉讓。因後者與當事人權利義務無渉，故學人鮮作專題研究，以致眾多學者和習作人在探討涉他合同或者渉他契約時把後者直接從相關概念中剔除出來，而僅指前者。如台灣著名的民法學者鄭玉波先生即認為 「涉他契約為其內容涉及第三人的合同。包括兩種情形：其一，合同雙方當事人約定，由一方使第三人向另一方為一定給付，此謂『由第三人給付之契約』；其二，合同雙方當事人約定，由一方向第三人為一定給付，此謂『向第三人給付之契約』」。（2）大陸學者尹田教授等人也采此一見解。即便是將涉他合同翻譯為Contract Related with A Third Person的冉昊亦采同樣觀念。為論述方便，下文所述若無特別說明均隨通說，特指合同效力的渉他性。本文將從涉他合同的歷史沿革並結合我國合同法的總則和分則的規定來論述我國合同法關於涉他合同的立法規定及立法展望。

一、歷史沿革

台灣學者通常將涉他合同分為「由第三人給付之契約」和 「向第三人給付之契約」。而大陸學者則將後者稱作利他合同或第三人利益合同，是指合同當事人約定由一方向合同以外的第三人為給付，第三人由此取得直接給付請求權的合同。（3）而對前者大陸學者多以負擔合同言之。英國於1999年11月通過了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】則可稱作利他合同概念法典化運動的產物了，其比中文利他合同概念更精準地表述出此類合同的法律特徵。國外關於利他合同立法和司法實踐活動相對較早。羅馬法即對合同相對性規則進行了突破，即「向第三人給付並不為債權人帶來利益……當締約人與履約人有利害關系時，更准確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付，因而完全可以說後者實質上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的」（4）但羅馬法僅在少數例外情況下（如買賣合同中買賣雙方為照顧被轉讓物的承租人而達成的協議；贈與合同中贈與人受贈與人約定，由後者在一定時間後向某個第三人返還物品的協議等）才承認第三人有訴權（5）。作為繼受羅馬法傳統的大陸法系國家多在其民法典中對利他合同制度予以確認。《法國民法典》第1121條規定：人們為自己與他人訂立契約或對他人贈與財產時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件，如第三人聲明願享受此條款的利益時，為第三人訂立契約的人不得予以取消。德國民法改變了法國民法的作法，將第三人利益條款予以獨立化。《德國民法典》於第二編「債的關系法」第二章「因合同而產生的債的關系」中專設一節（第3節）詳細規定了「第三人履行給付的約定」，從而建立了完備的利他合同制度。該法第328條規定：「當事人得以契約訂立向第三人為給付，並使第三人有直接請求給付的權利。」關於利他合同有效的理由，在德國民法上甚有爭議，主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。第三人為何直接取得權利，有謂為對於第三人的單獨行為；有謂合同行為；有謂為契約得為對於當事人以外之人發生有利益之法律效力，此為契約說，為今日之通說。（6）此外《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條、《俄羅斯民法典》第140條及我國台灣地區民法典第268至270條亦作出了相應的規定。

在英國法中，並沒有承認利他合同的一般規則，但在司法實踐中，利他合同的效力受到廣泛的重視，並以判例的形式得到確認。在立法上，1996年，英格蘭和威爾士法律委員會提出《合同法〈第三人保護〉》的議案草案，並於1999年在英國議會通過，利他合同獲得了立法上的依據。其理論依據為「法定允諾說」，即通過法律擬制來認可（被允諾人）債權人之外的第三人也享有訴權。

在美國法中，紐約上訴法院在1859年勞倫斯訴福克斯一案中即已承認第三人訴權，並在以後的波爾訴比爾、塞瓦訴蘭薩姆等案例中得到進一步確認。1932年的美國《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》對利他合同制度加以完善和發展，擴大了受益第三人的范圍，使利他合同得以在更廣的范圍上予以適用。（7）

可見，不論是在大陸法系還是英美法系，涉他合同的效力都已經得到了廣泛的承認。

二、我國合同法總則是否規定了涉他合同

新的合同法出台後，有不少學者認為我國合同法第64條、第65條的規定即是涉他合同立法條款。甚至一些參加合同法立法的學者亦持此見解。如《中華人民共和國合同法釋論（總則）》的作者們認為「本條（第64條）規定的是為第三人利益合同。」「為第三人利益合同，一些國家及我國台灣地區民法典已有規定，但《民法通則》及被廢止的三個合同法均無規定，我們是第一次在法律中加以確認。」且 「由於合同當事人已經約定向第三人給付，第三人可以向債務人請求履行，即第三人有直接向債務人請求給付的權利。」（8）然而依較權威理論，向第三人給付之合同的法律特徵有：（1）合同約定受領給付的第三人一般不受行為能力的限制；（2）合同使第三人對於債務人取得直接請求給付之債權；（3）債權人同時享有請求債務人向第三人給付之權利。（9）合同法第64條：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。」??按其字面意思並采反對解釋，則第三人在債務人未向其履行債務或者履行債務不符合約定時無權向債務人主張違約責任。而事實上該條說違約責任其實就是合同責任，而非僅指違約金責任，該條顯然不符合上述第二個特徵。故合同法第64條並不是涉他合同中的向第三人給付之合同。

合同法第65條規定：「當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。?」?本條符合由第三人給付之契約的法律特徵。但因與國外或台灣地區的相關規定有所區別。如法國民法典第1120條規定：「但當事人可以接受使第三人為一定行為的約束，如第三人拒絕為該行為時，約定使第三人為一定行為之人，應負賠償責任」，這意味著當事人就第三人接受合同條件作出擔保，稱為擔保允諾。台灣民法典規定的「由第三人給付之契約」得對債務人產生「使第三人給付」之義務；而我國新合同法所規定的「當事人約定由第三人向債權人履行債務」的情形，對債務人不能產生前述相同之義務，而只能產生債務人對債權人的違約責任。可見，合同法第65條規定仍缺乏必要的渉他性，對第三人無任何法律拘束力。

合同法第73條、第74條分別規定了代位權、撤銷權的合同保全制度。因其在某種意義上來說，債的保全也是合同相對性原則的例外(10)。在本合同，主債權人為了保證自己的利益，向次債務人行使求償，其間存在兩個合同關系，一是主債權人同次債權人的合同，二是次債權人同債務人的合同，就通過法律規定的形式賦予主債權人法定的權利，就是代位權和撤消權去保護自己權利，這個法定的行為就是利他合同的根據，但沒有次債務人同債務人設立合同的行為，仍不能稱之為利他合同。況且債權人行使合同保全行為僅是其本合同權利的擴張而非增加，故並非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念時指出的那樣，合同轉讓也只是當事人的更替或增加，並不曾單向地為新介入合同的當事人增減權利義務，需要新介入者的同意，也不是通說意義上的涉他合同。

綜上，合同法總則並無涉他和同的規定。

三、我國合同法分則規定了哪些涉他合同

合同法分則究竟規定了哪些涉他的有名合同，筆者擬作簡要分析。

1、買賣合同、公用電、水、氣、熱力合同及贈與合同原則上均不存在渉他性，通常不可能成為涉他合同。然而依德國法中「附保護第三人的契約」理論，這些合同及保管合同、倉儲合同均可能是涉他合同。但就我國的合同法立法及其他相關立法，此類糾紛通常均是依侵權規則進行訴訟的。且由於僅侵權訴訟可得主張精神撫慰金，故選擇合同之訴不僅面臨立法瓶頸，而且從賠償的利益得失而言，也非上策。就此而言，涉他合同在這些合同領域勃興的可能性較小。

2、借款合同原則上也無渉他性，但與借款合同聯系最為緊密的擔保合同卻會給其增添幾分渉他性色彩。擔保合同設立的目的在第一債務人，也就是主債務人不承擔清償責任時，由擔保人來承擔，此合同的設立也是相對性原則的例外，但擔保人的擔保義務的產生顯然不是來源於主合同，而是從合同本身，故無論主合同還是擔保合同均不是涉他合同。

3、在房屋租賃合同中有 「買賣不破租賃」規則，以致不少人誤以為租賃合同是涉他合同，因為該租賃合同為合同簽訂後的房屋購買人設定了不得擅自解除租賃合同的義務。這實際上是賦予租賃權具有對抗第三人的物權效力，適應當今債權物權化的趨勢。那麼此租賃合同是否為利他合同的一種呢？筆者以為，此種合同雖然是合同相對性原則的例外，但不是利他合同，因為不破租賃義務的產生與其說是基於租賃合同，毋寧說是合同標的物房屋本身所負擔的權利瑕疵。這突出表現為租賃合同中僅房屋租賃合同有此種特別規則。

融資租賃合同依據合同法第237條、第239條的規定似乎是兩個合同的簡單拼湊，但依第240條的規定則融資租賃合同即只是一個合同，如此理論，則融資租賃合同僅是一個涉及三方當事人的單一合同，根本無渉他性可言。

4、承攬合同和建設工程合同都規定承攬人可將非主體工程交由第三人完成，只是後者強調必須徵得發包人的同意。合同法雖不曾明確第三人的直接請求權，但卻明確了發包人的直接請求權，當屬涉他合同。

5、運輸合同中的非簽約承運人依合同法第313條規定顯然屬於涉他合同。我國合同法關於多式聯運合同規定似乎無渉他性，但很明顯多式聯運合同的收貨人可直接向最後的承運人主張權利。就此而言，多式聯運合同顯然是涉他合同。但由於合同法第321條的規定，這一結論似有進一步論證的必要。

6、技術合同涉及第三者主要情形似乎都可以依侵權規則處理，適用涉他合同的可能性較小，筆者認為技術合同不可能成為涉他合同。委託合同、行紀合同涉及的主要是代理的法律關系，原則上無涉他性。但合同法第402條、第403條則具有明顯的涉他性，系委託合同中典型的涉他和同。行紀合同中有爭議的可能是合同法第418條第一款的規定。因未經委託人同意，行紀人低於委託人指定的價格賣出或者高於委託人指定的價格買入且行紀人補償其差額的，該買賣合同對委託人發生效力。就此而言，行紀合同似乎系涉他和同。但因此處合同涉他性卻與上述合同的涉他性的方向相反，實則系買賣合同所發散的涉他性，而非行紀合同產生的涉他性，故行紀合同無涉他性。「因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬」，據此居間合同的第三方支付居間人報酬的負擔即為居間合同的涉他效力，故提供媒介服務的居間合同系涉他和同。

（1） 參見冉昊《論涉他合同》，載於中國法學網www.iolaw.org.cn 「學者專欄」。
（2） 參見鄭玉波：《民法債編總論》P388，（台灣）三民書局1996年版。
（3） 參見周菊《試析第三人利益合同》，載於《廣東行政學院學報》第16卷第3期P48。
（4）參見[意]彼德羅.彭梵得著，黃風譯《羅馬法教科書》P3，中國政法大學出版社，1992年版。
（5） 同（3）。
（6）參見史尚寬：《債法總論》P617，中國政法大學出版社,2000年版。
（7）參見傅靜坤：《二十世紀契約法》P155， 法律出版社,1997年版。
（8）參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜著《中華人民共和國合同法釋論（總則）》P237－239。中國法制出版社，1999年版。
（9）參見 尹田《論涉他契約——兼評我國新合同法第64條、第65條之規定》，載於《法學研究》2001年第1期P40-43。
(10) 參見王利明，《民商法研究》修訂版第三輯P411，法律出版社，2001年版。