鍾明釗經濟法

① 行政壟斷的強制性

行政壟斷是由來自於市場以外的、與市場要素及市場運行的自然法則沒有直接聯系的力量引起的在一定市場上的壟斷。對特定市場上的企業來說,它們既不能無視行政壟斷的存在,也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量,否則,它們就會受到「國家強制力的制裁」（鍾明釗主編《競爭法》法律出版社1997年版第316頁）
經濟和政治體制改革的一個目的就是實現政府職能的轉變，政府的管理許可權相對縮小，服務職能不斷擴大。在改革過程中，政府服務的內容和范圍是根據市場的發展不斷探索，逐漸拓展和確定起來的，這樣以來，在改革過程中，政府服務職能的實踐往往是先於立法的，一些行政素質比較高的政府會主動進行改革，回應社會需要而創造自己的服務功能，這在一些經濟發展較好，改革比較活躍的地方尤其普遍，這些地方的實踐經驗不斷積累和系統化，一定時間達到一定程度之後可以被其他地區借鑒，形成立法，並進而推動當地政府服務職能的發展。
當前政府服務職能雖然並不是完全有法律依據的，或說有具體的法律依據，但這的確符合國家的經濟社會發展政策和法律的原則目標的，並且最關鍵的是政府服務職能的行使往往不是針對相對人行使強制性的行政權力，而且服務職能行使不當一般也只是消極地不增加相對人的積極利益，這一般也是通過政府自身改革和社會的反作用力來改善的。

② 反不正當競爭法和壟斷的區別

1、調整對象的區別

反不正當競爭法的調整對象一般是中小企業。反不正經競爭法第2條規定：本法所稱的經營者是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。這里的經營者就是一般的市場主體，主要包括但不限於中小企業。

反壟斷法調整的對象一般是大型壟斷企業。從反壟斷法第2條可以看出，只有相當規模的企業才有可能濫用市場支配地位，排除或者限制競爭，而一般的中小企業根本沒有資金、技術實力做到這一點。

2、調整行為的區別

反不正當競爭法調整的行為包括不正當競爭行為和部分壟斷行為。由於反不正當競爭法頒布實行的時候還沒有制定反壟斷法，因此由一些壟斷行為也自然成了反不正當競爭法調整的行為。比如：《反不正當競爭法》第6條：公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。這條規定其實就是指限制競爭行為。該法第7條針對的是行政壟斷：政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權利，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。另外該法第11條禁止低價銷售和第12條禁止搭售或者附加其他不合理條件的規定和第15條串通投標的規定也應視為對壟斷行為的調整。

在《反不正當競爭法》中設定部分反壟斷條款基於反壟斷法出台前己面臨的實際需要，特別是能夠對某些已反映突出的壟斷行為加以調整。其中，第6條、第11條、第12條所規定均屬於國外反壟斷法濫用市場支配地位范疇；第15條所規定為國外反壟斷法協議限制競爭的一種。由此可以看出，我國《反不正當競爭法》中涉及的反壟斷規定，是初步的、零散的。

而目前出台的反壟斷法調整的行為僅僅包括壟斷行為。從立法技術和邏輯結構上講更完善和獨立，自成體系，而不是像10多年前的反不正當競爭法那樣混亂和交叉，體現出立法的科學性。

3、違法行為特點上的區別

反不正當競爭法多為公開的不正當競爭行為，這些行為容易認定和識別。如：假冒他人注冊商標的行為、虛假廣告的行為、侵犯商業秘密的行為。

反壟斷法：壟斷行為大多隱蔽，不容易界定，況且要結合市場支配力、構成比例等因素綜合分析。如該法第17條第2款規定：本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量、或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

4、對不同行為規制標準的區別

反不正當競爭法：不正當競爭行為的確認標準是民法誠實信用的商業道德。該法第2條規定：經營者在市場交易中，應該遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。

反壟斷法：確認壟斷或者限制競爭行為時，必須對企業是否具有市場支配力、是否濫用權利、企業合並對市場結構影響等因素考慮，其規制的標准時涉非道德判斷的經濟、統計等技術因素。該法第18條規定：認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。第27條：審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力，（二）相關市場的市場集中度（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

五、保護的對象及其訴權的區別

反不正當競爭法：不正當競爭行為侵害的當事人特定具體，享有充分的訴權，可直接向司法機關起訴。該法第20條對此作出了明確規定。

反壟斷法：不一定存在受壟斷行為侵害的當事人，即便有受害者，它們也是抽象、模糊、不確定，沒有明確規定訴權，只是該法第38條賦予了單位和個人的舉報權。

盡管都是為了保護競爭者合法權益和社會公共利益，但保護側重點不同，前者是受害的當事人，後者維護自由競爭、公平競爭的市場秩序。

六、執法機關的區別

反不正當競爭法第3條規定：縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當行為進行監督檢查；法律、行政法規規定的其他部門監督檢查的依照其規定。由此看出，反不正當競爭法的執法機關沿用現有的行政執法體系，就是縣級以上工商行政管理機關，當然，也不排除法律、行政法規規定的其他部門，從執法部門的設置層次看是單層制。

反壟斷法建立了一套新的專門執法機構，而且實行雙層領導制，反壟斷執法機構在國務院反壟斷委員會領導下開展工作。該法第9條規定：國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。履行下列職責。該法第10條規定：國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。由以上規定可以看出，該法所確立的執法機構不但實行雙層領導體制而且涉及的機構眾多，存在交叉或者重疊的可能。

七、適用范圍所遵循原則的區別

反不正當競爭法：不適用除外製度，所有不正當競爭行為均受規制。該法第3條規定：各級人民政府應當採取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的依照其規定。該法第4條規定：國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。國家機關工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為。

反壟斷法：適用除外製度，豁免了一些本屬壟斷的行為，如國家壟斷，自然壟斷等。該法第7條規定：國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，並對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和控制，維護消費者利益，促進技術進步。第15條：經營者能夠證明所達成的協議屬於下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規定（既不認定為壟斷）：（一）為改進技術，研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率、統一產品規格、標准或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。第19條第2款：有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。第28條：經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響的，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。

八、關注重點的區別

反不正當競爭法：重點保護善意經營者權利和微觀特定主體的利益從而維護競爭秩序。

反壟斷法：關注市場結構、份額、保證企業自由參與競爭的權利，提高經濟效率和消費者社會福利，是從宏觀上保護國家、社會的整體利益。

參考文獻：
【1】 王曉曄主編《經濟法學》，社會科學文獻出版社，2005年版。
【2】 鍾明釗主編《競爭法》，法律出版社，2005年版。
【3】 邵建東編著《競爭法教程》，知識產權出版社，2003年版。
【4】 王曉曄《我國反壟斷法立法的框架》，載《法學研究》1996年第4期。
【5】 李昌麒主編《經濟法學》中國政法大學出版社， 1999年版。
【6】 盛傑民《論我國反壟斷法調整的范圍》，載《法學雜志》2005年3期。