合同法三段論

⑴ 民法典新規則的表現形式上有哪些方面的方法

《中華人民共和國民法（草案）》已於2002年12月17日由全國人大常委會委員長會議提請第九屆全國人大常委會審議，並於12月25日由全國人大常委會第三十一次會議分組審議。
這次審議，是我國法律生活中具有里程碑意義的大事。它標志著人權保障的新進展，反映了法制建設的新成就，表達了人民的心聲。為了制定一部完善的、理想的民法典，各種主張、各種意見激烈爭辯、坦誠交鋒。關於制定民法典的形式，有三種觀點，一種是以梁慧星為代表的現實主義民法典，一種是以徐國棟為代表的理想主義民法典，還有一種是以江平為代表的開放型民法典。
關鍵詞：民法典 現實主義 理想主義 開放型
民法典已經正式提交全國人大常委會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社會的普遍關注。在民法典起草過程中，有些學者專家是不贊成制訂一部龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一部封閉型的民法典，阻礙社會經濟的發展，以單行法形式來規制社會經濟生活可以避免這一缺陷。今天，民法典己經正式提交最高立法機構，民法典的制訂己是勢在必行，但反對者的上述擔憂仍是我們必須認真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型的民法典？
一、何為現實主義思路
從中國的實際出發。中國的實際是多方面的，當然首先是經濟形態和經濟制度，然後是民族的傳統和法律的傳統。尤其是國民素質和法官隊伍素質，這兩點特別重要。從德國民法繼受過來的體系，在中國已經存在了100年之久。中國大多數法學院所採用的民法教材上的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。我們的法律工作者在適用法律的時候，不是採用英美法那樣的從判例到判例的推理的方法，而是採用德國式的邏輯三段論的法律適用方法。可見從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經融入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎，成為中國的法律傳統和法律文化的基礎。
梁慧星教授認為我們是成文法國家，法律是立法機關制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是採用「從規則到事實」的邏輯三段論的推理方法，因此法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統一性和公正性。他認為英美法我們學不了，是因為我們屬於成文法國家，我們沒有英美法系的判例法傳統，最關鍵的是我們培養不出英美法系那樣的高水平的法官隊伍。
二、何為理想主義思路
我國的民法理論和民事立法都認為民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，這種理論把財產關系理解為民法的首要調整對象，人身關系被理解為民法的第二位的調整對象，因此抹煞了人的中心地位，把物置於人之上，是一種極為頭足倒置的、不尊重人的理論。與此相反，法學階梯體系已經告訴我們，民法首先調整人身關系，其次才調整財產關系。我們的民法典草案在結構設計上的最根本考慮，就是體現羅馬人對民法調整對象的兩編認識。另外，在法典開頭設一個序編，規定法律行為、代理、時效等，徐稱之為「小總則」。在法典後面設一個附編，規定國際私法。
這一編纂思路以重要性為標准。人身關系法，直接體現人的尊嚴和人權，當然比財產法重要，因此安排在第一編。第一編內部，自然人最重要，在第一分編；其次是親屬法，在第二分編；法人法，在第三分編；繼承法本屬於財產法，但系以人身關系為基礎的財產法，因此比普通財產法重要，安排在第四分編，表明其重要性低於前三個分編而高於第二編普通財產關系法。在第二編內部，為什麼物權法在前，因為物權比債權重要。
三、何為開放型民法典
個人是比較贊同開放型的民法典的。所謂的開放型就是把民法通則、合同法、擔保法、物權法、繼承法、婚姻法編在一起，無須按照嚴格的邏輯關系，也無須要求完整的體系。各部分相對獨立，相互之間構成鬆散式的、邦聯式的關系。
民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規制民事權利的法典，那麼民法典就應當盡可能完整地、全面地規定民事權利。但是，要在一部民法典內規定一切民事權利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它就沒有規定一切民事權利，它幾乎沒有規定人格權。我們顯然不能以西方國家民法典沒有規定人格權，就武斷地批評它不重視人權，說它不是「人文本位」而是「物文主義」。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨設立人格權編就炫耀我們比他們更重視人權，更多注意「人文關懷」。社會經濟生活發展得如此迅速，我們自己都難預料若干年後還會有哪些新的民事權利出現。因此，權利的規定不宜封閉，而應開放。
民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護民事權利的法典，也可以定位為一部規范民事活動的法典。民事權利和民事活動是民法典的兩個不可分割的內容。民事權利在民事活動中得到體現、得到保護；民事活動是民事權利得以實現的舞台。二者是相輔相成的。
我們應當制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經濟生活是非常活躍的，它不應當受法律的束縛和阻礙，法律應當給它更大的未來空間和餘地。

⑵ 「顯失公平」的案例

顯失公平的案例
2006年5月1日，原告公交公司(下稱公交公司)與被告徐州市某某廣告裝飾有限公司(下稱廣告公司)就公交公司候車亭(含電話亭)建設和使用問題簽訂了《沛縣公交候車亭(含電話亭)建設和使用合同書》，合同主要內容為：合同約定路段的公交候車亭(含電話亭)由廣告公司投資興建，產權歸屬公交公司，使用權歸屬廣告公司;公交候車亭燈箱所需用電由公交公司負責協調與路燈聯結，且電費由公交公司負擔;使用期限為2006年7月1日起至2036年7月1日止。原電話亭租賃合同應順延履行，順延期租賃費由公交公司收取，順延期滿由廣告公司與租賃戶簽訂合同，租金由廣告公司收取;公交候車亭在使用期內由廣告公司無償使用，廣告公司使用期間公交公司不得干預乙方經營;使用過程中公交公司不得隨意拆除或改造公交候車亭(含電話亭)，因公交公司原因造成廣告公司不能使用公交候車亭(含電話亭)，應賠償廣告公司工程款每個5萬元;違約責任為如一方違約或自動中止合同，應承擔10萬元違約金。
合同簽訂後，被告廣告公司按照約定投資興建了候車亭(含電話亭)，並就部分電話亭進行出租，收取租金。2006年6月1日，原被告雙方又簽訂了一份補充協議，約定自2006年7月起至2009年7月，廣告公司每年向公交公司上繳2萬元，3年總計6萬元，2009年7月以後，每年上繳公交公司1萬元，合同期內最後五年免收費用。後原告認為廣告公司投資的每個公交候車亭成本僅為1萬余元，而其每年可以收取租金8萬余元，且如因公交公司的原因造成某某公司不能使用，應賠償廣告公司工程款每個5萬元，屬於顯失公平，遂於2007年4月29日向沛縣人民法院提起訴訟。
原告公交公司認為，原、被告於2006年5月1日簽訂的沛縣公交車亭(含電話亭)建設使用合同，該合同第一條使用權歸乙方，第四條甲方負責電費，第六條使用期限為30年，第七條乙方無償使用，第八條因甲方原因乙方不能使用，甲方賠償乙方工程款每個5萬元，均屬於顯失公平條款。因此，要求撤銷該合同。
被告廣告公司認為，原、被告雙方簽訂的合同合法有效，合同的權利、義務經雙方協商確定，權利義務對等，不存在顯失公平情形。
審判
沛縣法院經審理認為，公交公司與廣告公司簽訂的沛縣公交候車亭(含電話亭)建設和使用合同書是雙方真實意思的表示，內容合法、有效。從雙方簽訂的合同及補充協議看，雙方對各自的權利義務均作了明確的約定。廣告公司作為投資人，在公交候車亭建成後，進行經營，符合雙方的約定。廣告公司經營的好壞、收入的多少取決於其經營的方法，而非依合同直接取得的利益。因此，公交公司主張合同顯失公平的主張，證據不足。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第二項、《最高人民法院<關於民事訴訟證據的若干規定>》第二條第二款之規定，判決：駁回原告公交公司對被告廣告公司的訴訟請求。
公交公司不服一審判決，向徐州市中級人民法院提起上訴，認為：原審法院認定「雙方簽訂的合同合法有效，是雙方真實意思的表示，對各自的權利義務均作了明確的約定」等是錯誤的，事實上合同的條款只規定了沛縣公交的義務，未有公交公司的權利，不是公交公司的真實意思表示，合同條款明顯違背了公平和等價有償原則，可以認定為顯失公平。
徐州市中級人民法院經審理認為：本案所涉合同不存在雙方當事人的經濟利益顯著不平衡、權利義務嚴重不對等，也不違反公平原則。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。遂判決駁回上訴，維持原判。
評析
本案主要涉及當事人有權請求撤銷的顯失公平的民事行為中「顯失公平」的判斷標准問題。
關於顯失公平的判斷標准，最高人民法院關於《貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第72條的解釋為：「一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平」。據此，所謂顯失公平的合同，是指一方當事人利用其優勢或者利用對方沒有經驗而與對方當事人訂立的、對對方當事人明顯不利的合同。顯失公平的合同往往造成雙方當事人權利、義務不對等，經濟利益明顯失衡，違反了公平原則。
本案中，公交公司認為其與廣告公司所簽訂的合同顯失公平，對其重大不利，申請撤銷，該主張不能成立。
首先，從該合同的主體分析，雙方的交易經驗等是否明顯失衡，一方比另一方是否有明顯的交易優勢。該合同涉及的主要內容是公交候車亭及附屬電話亭的建設、更新及使用，雙方對該工程的前期投資和今後的收益情況雙方都應該是了解的，特別是公交公司作為長期從事公共交通運輸事業的企業法人，且是該合同的要約方，對此更應是熟知的，不存在處於劣勢和缺乏經驗的情形，簽訂的合同應是雙方的真實意思表示。
其次，從合同的內容分析，雙方的權利義務是否明顯失衡。某某公司投資改建26個公交候車亭及附屬電話亭後，享有26個電話亭的部分使用權即出租電話亭並從中受益。公交公司則對26個公交候車亭及附屬電話亭享有所有權，因為公交候車亭是公交公司經營所必備的硬體設施。公交公司還自2006年7月起至2009年7月每年收取某某公司使用費20000元，自2009年7月至2031年7月每年收取某某公司使用費10000元，此前公交公司原與他人簽訂的電話亭租賃合同順延，原合同履行期間的租金仍繼續由公交公司收取。從以上合同內容上看，雙方均負有一定的權利義務，也均有一定的收益，並不存在經濟利益顯著失衡。
法律的適用是三段論式邏輯推理，首先應探尋可得適用之法律規范，找法的結果，有三種可能，其一，有可適用的法律規范，則應進行確定該法律規范的意義，此為狹義的法律解釋;其二，沒有可適用的法律規范，即存在法律漏洞，則應依習慣、依法理、依判例進行漏洞補充;其三，雖有規定，卻過於抽象，須加以具體化，即價值補充。法院對法律未作規定或法律雖有規定但意義不明的案件，仍然要作出判決，法官對法律的漏洞補充與價值補充就在所難免。本案中對於「顯失公平」的判斷標准就體現為法官對於民法公平原則的價值補充，而對「顯失公平」的價值判斷應側重於對民事行為內容的判斷包括主體、行為過程、合同內容及行為結果等多方面。

⑶ 淺談直接證據和間接證據運用中如何把握邏輯推理與主觀臆斷的界限

引言邏輯推理是一種從已知到未知、探索新知識的思維活動，即根據已有知識（已知判斷）合乎邏輯地推出新的知識的活動，在科學創造中具有重要地位。在法律實踐中，邏輯推理也是司法人員頭腦中必不可少的一種思維活動。其意義就在於法律活動本身就是一個從已知判斷必然推出或得出新的判斷的活動，其本質上就是從已知到未知的這樣一個過程。例如在法庭審理案件時，究竟事實如何法官是不知道的，那麼在認定事實的時候法官就只能通過現有的事實片段（證據）去構建一個完整的、讓人信服的事實。從某種意義上說，這個事實已經不是該案件的當事人所說的那個事實，因為這個事實是主觀與客觀相結合的一個認識，也就是一個新的判斷（新的知識）。而就整個訴訟過程來說，實質上也是一個從已知判斷得出新判斷的這樣一個過程，在法院作出的判決書（新的判斷）中普遍運用的三段論的推理形式，就說明了這一點。法官運用證據認定案件事實是一個復雜的邏輯推理過程，在推理過程中可能會犯主觀臆斷的錯誤。本文從直接證據和間接證據的運用規則中闡述如何正確把握邏輯推理與主觀臆斷的界限。
一、證據運用中的邏輯推理與主觀臆斷
（一）法官運用證據認定案件事實是一個復雜的邏輯推理過程
法官在認定案件事實的過程中，通過現有的事實片段（證據）去構建（認定、證明）案件事實，這就是運用證據進行邏輯推理的過程。實際上，若干個事實之間，本身不存在證明與被證明的聯系。但是事實一旦進入人們的認識活動，就必然披上主觀陳述的外衣，在人們的思維活動中被聯系起來，而聯系的形式就是邏輯。正是由於對事實的陳述是主觀的，相對於被陳述的事實本身，就有所謂真命題或假命題的區別，又由於若干個事實陳述之間的聯系也是人的主觀活動的結果，就必然產生命題之間的聯系（邏輯）可靠或不可靠的問題。所以，法官運用證據認定案件事實，必須依靠邏輯推理；而這一過程又是一個復雜的邏輯推理過程。
之所以說，法官運用證據認定案件事實是一個復雜的邏輯推理過程，是因為推理具有邏輯性並不等同於推理結論是真實的、客觀的、必然的，而是指推理的前提與結論之間的聯系是有效的，或者說是必然的。至於結論是否真實，則依賴於前提的真實性；在一個有效的邏輯推理中，前提真則結論是必然的，前提假則結論不具有必然性。另一方面，推理的邏輯性也有一個程度的問題，有學者認為其程度可以分為必然有效、強、中、弱幾個不同等級。此外，前提本身的可靠性亦影響著結論的真實，例如，全稱肯定和全稱否定的命題保證了邏輯推理的必然性，而特稱肯定或特稱否定的命題不能保證邏輯推理的必然性。所以，在邏輯推理中，結論是否具有必然性，要考慮以下三個因素:1、所依據的前提內容是真是假；2、推理是否具有邏輯性；3、前提本身的可靠程度。但凡在運用證據認定案件事實的過程中，能夠對這三個因素都加以考慮，一般都能正確認定案件事實，即客觀事實與事實的主觀陳述基本一致。但是，也要注意在推理過程中可能會犯的主觀主義的錯誤，也就是本文所要討論的主觀臆斷的問題。
（二）主觀臆斷的本質特徵
主觀臆斷是人們在思考問題時常犯的錯誤。主觀臆斷，並不是憑空想像，不是邏輯推理的對立面。通常主觀臆斷也是在一些事實材料的基礎上作由此及彼的推導，但是在進行推理的過程中，或者不以前提的真實性為推理的出發點，或者不尊崇推理的邏輯性要求，憑想當然認識事物，把胡亂推導出來的結論當作客觀事實加以認定。主觀臆斷的本質特徵，簡言之，就是推理過程不遵循邏輯推理的要求。
在實際推理活動中，邏輯推理與主觀臆斷往往一線之隔，但是，失之毫釐，謬以千里，所以，在運用證據認定案件事實的時候，必須正確把握邏輯推理與主觀臆斷之間的界限。
二、從直接證據和間接證據的運用規則正確把握邏輯推理與主觀臆斷的界限
（一）直接證據和間接證據的運用規則
直接證據是指能夠直接地、單獨地證明案件事實的證據；間接證據是指不能直接地、單獨地證明案件事實的證據。通常只要有一個直接證據，就可以認定案件事實；但是對於只有若干間接證據而沒有收集到直接證據的案件來說，除非這若干間接證據都為真，有足夠的數量使之形成一個完整的、嚴密的證據鎖鏈，並且該證據鎖鏈得出的結論是唯一的，才能認定案件事實。
一般認為，由於直接證據與案件事實的聯系較明顯，通常不需要或極少運用邏輯推理這一中間環節就可以反映出案件事實來。例如，甲請求乙給付買賣價金，乙否認有買賣事實發生，此時甲拿出合同，只要合同是真實的，即為直接證據，證明買賣事實的存在，這里就不需要運用邏輯推理。
但是要用間接證據證明案件事實，就必須藉助邏輯推理。這是因為，每個間接證據都只能反映出案件事實的某個片段、某個側面，不可能反映出案件事實的全貌，只有通過推理，才能認識證據與證據之間、證據與案件事實之間的聯系，從而聯結事實的各個片段，從已知的證據事實中，推出未知的案件事實。例如，甲主張乙造成人身傷害請求侵權賠償，乙否認這一事實，並以護照證明甲受傷時乙正在國外。在這個案件中，護照與乙是否傷害甲的事實沒有必然的聯系，但是護照所反映出來的事實就與甲主張的事實相沖突，在沒有其他證據的情況下，邏輯推理的結論當然支持乙的反駁。可見，在只有間接證據的案件中，邏輯推理必不可少，我認為，要正確把握邏輯推理與主觀臆斷之間的界限，可以從案件中收集到的直接證據和間接證據以及它們各自的運用規則，結合前述影響推理結論必然性的三個因素，來加以考慮。一方面，在有直接證據的案件里，也不能完全排除邏輯推理的運用。另一方面，無論是直接證據還是間接證據，不考慮前述影響推理結論必然性的三個因素，也很容易得出主觀臆斷的結論。
（二）針對案件的具體分析
下面首先就通過受賄案件在運用間接證據進行事實認定時的情況對邏輯推理與主觀臆斷進行區別，然後通過對離婚損害賠償訴訟中直接證據運用的情況進行分析，舉例說明邏輯推理與主觀臆斷之間的界限。
第一，受賄案件中間接證據的運用要符合邏輯的要求。
受賄行為通常與行賄行為聯系一起，由於這兩行為所具有的自願性、隱秘性，除了行賄人的供述和受賄人的供述，再沒有其他直接證據。而這兩個證據的穩定性很差，實踐中常常發生的情形是，受賄人在檢察起訴階段承認了犯罪事實，但是到了法庭上就翻供，造成檢察機關的被動。所以在受賄案件中間接證據所起的作用非同一般。
但是在實際辦案的過程中，偵查人員通常對間接證據的客觀性、真實性比較注重，往往忽略或輕視間接證據之間的關系，就特別容易落入主觀臆斷的窠臼，導致證據收集不充分，未能形成一個符合邏輯的證據鏈條，一旦進入審判程序，法官很有可能不認可公訴方的訴求。比如，在某受賄嫌疑人家中查獲古董瓷器數個，價值不菲，經過訊問後嫌疑人供認此乃受賄所得，於是檢察機關就認為大功告成。但是在法庭審理的過程中，嫌疑人對此予以否認，也就是我們通常說的翻供，法官就會要求公訴方提供其他證據來證明，若公訴方沒有其他證據或不能有效補充有價值的證據，則按照疑罪從無的原則，被告人就會被無罪釋放。所以，運用間接證據證明受賄事實運用間接證據證明任何一個案件事實任何時候都不能滿足於收集到只能證明事實某一個部分的證據，因為有效的邏輯推理的過程，要求證據之間的內在聯系，要求形成一個證據鏈條，要求只有一個結論。仍以瓷器的案子為例。若要證明瓷器乃受賄所得，則偵查人員還應當收集證據，諸如瓷器的來源、時間、行賄者的目的、受賄者的行為等與受賄相關的間接證據，使充分確實的間接證據形成一個結論唯一的證據鏈條，才符合邏輯推理的要求。因此，在那些只有間接證據的案件中，要認定案件事實，就一定要遵守間接證據的運用規則，才能使邏輯推理與主觀臆斷界限分明。
第二，離婚損害賠償案件中直接證據的運用要符合邏輯的要求。
所謂離婚損害賠償案件，一般是指因配偶一方有婚外同居等過錯導致婚姻關系破裂，另一方可向法院要求過錯方賠償其過錯所造成的財產、身體上的損害。本類訴訟中，由主張損害賠償的當事人承擔舉證責任。具體而言，離婚損害賠償請求權人須對以下事實承擔舉證責任:（1）有過錯方配偶與他人存在同居關系；（2）因過錯方配偶與他人同居而導致的財產、身體上的損害結果；（3）過錯方配偶與他人同居行為與受害方配偶的物質損害結果間的因果關系。由於婚姻關系的特殊性，一般的，只要一方配偶與他人存在同居關系即可推定相對方配偶因過錯方配偶之行為而導致精神受到損害，並且不需要證明上述第（2）項、第（3）項的內容。這屬於最高人民法院《證據規則》第九條第（三）項根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實當事人無需舉證證明的情形，除非對方當事人有反證。實際上，過錯方與他人存在同居關系，是離婚損害賠償訴訟中的直接證據。婚外與他人同居，即是過錯。因此在這類訴訟中，當事人應當首先證明有過錯之配偶與他人存在同居關系。法官在審理此類案件時，也應當首先判定當事人所提交的證據能否證明配偶與他人存在同居關系，若能證明，則必定判決有過錯之配偶承擔相應的法律責任。
但是在實際法庭審理案件的過程中，原告所提交的證據材料能否證明配偶存有與他人同居之過錯，又是一個問題。比如，被告與他人婚外同居，並生下一兒，那麼該孩子的存在當然地證明被告與他人同居之過錯強有力的直接證據。但是，如果原告僅提供被告與異性擁抱的照片，或者他人關於被告與某一異性擁抱著進出住所，就不能夠讓法官在心中形成被告與某一異性存在同居關系的心證。因為在現時開放的社會風氣中，擁抱的行為只能說明二人過從甚密，但是不能說明二人存在持續、穩定的共同居住行為如果將其作為直接證據，那麼這個直接證據是不可靠的，換言之，作為前提的擁抱行為與存在同居關系的結論之間的關系不是必然的，而是或然的；如果不考慮社會風氣的影響而將這二者間的關系作當然解，無疑是滑向主觀臆斷的深淵。當然，在有擁抱證據的同時還有其他的證據能夠形成一個證據鏈條，幫助法官形成被告與某一異性存在同居關系的心證，也是符合邏輯推理的。由此可見，在直接證據的運用中，也要慎重地把握好影響結論必然性的因素之一前提本身的可靠程度。
三、小結:邏輯自律意識的培養
正如文中所述，在實際推理活動中，邏輯推理與主觀臆斷往往一線之隔，失之毫釐，謬以千里。但是要詳細列出邏輯推理與主觀臆斷的界限何在，除了概括地把握二者本質上的區別，並且具體問題具體分析外，似乎沒有最好的方法說明之。因為事物間的聯系紛繁復雜，沒有單一的標准。在某一特定情況下，某一聯系是合理的、必然的；換一個時間、地點或者其他什麼因素，結果就截然不同。正如蝴蝶效應所示，南太平洋上的一隻蝴蝶扇了扇翅膀，是否與北大西洋上的颶風有必然的聯系，答案是肯定還是否定，這是現在的科技還無法斷定的。那麼在法律實踐中，在運用證據認定案件事實的過程中，只有養成良好的邏輯自律意識，提高法律邏輯思維能力，才能最大限度的避免主觀臆斷的結論。
注釋:[1]雍琦·法律適用中的邏輯[M]？北京:中國政法大學出版社，2002.
[2]張保·法律推理的理論與方法[M]？北京:中國政法大學出版社，2000.

⑷ 怎樣分析案件的大前提小前提

一、案例分析的兩種基本方法之一：法律關系分析法。

（一）法律關系分析法的特點。

法律關系分析法，是指通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人權利義務關系，並在此基礎上通過邏輯三段論的運用以准確適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法。法律關系分析法的特點主要在於通過理順不同的法律關系，就是要判斷在一個民事案例中，首先確定不同的法律關系、法律關系的性質和權利義務內容；其次要確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，在此基礎上進一步適用法律。這種方法的特點在於：

1、法律關系的分析方法首先著眼於對案件事實的考察，在此基礎上再適用法律，把案件事實的分析與法律的適用作為兩個步驟。

2、它是對法律關系三要素的全面考察，而不僅僅對法律關系的某一特定內容，即請求權的考察。採用法律關系分析方法，可以高屋建瓴地分析各種法律關系。一種法律關系中，可能有多個權利，而不僅僅包括請求權。

3、法律關系的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架。其不僅是一種案例分析的方法，而且適用法字研究和民法體系的構建。

（二）法律關系分析法的步驟

1、考察案件事實所涉及的法律關系：第一，明確爭議點及與相關的法律關系，即明確爭議焦點，圍繞該焦點還有哪些相關聯的法律關系，二者關系又如何。第二，確定是否產生了法律關系。如果根本沒有產生法律關系，則剩餘的問題無須考慮。第三，分析法律關系的性質，如分析究竟是合同關系、侵權關系、無因管理關系還是不當得利關系。確定不同的法律關系的性質對確定當事人的權利義務影響很大。第四，分析考察法律關系的各要素，即考察法律關系的主體、內容、客體。首先確定法律關系的主體，誰向誰主張權利，是否與法律關系發生直接的利害關系，具有適格的訴訟主體資格，確定具體的主體是誰，然後確定法律關系的內容。民事法律關系的內容，是指民事主體所享有的權利和承擔的義務。這種權利義務內容，是民法調整的社會關系在法律上的直接表現。任何個人和組織作為民事主體，參與民事法律關系，必然要享受民事權利和承擔民事義務。明確權利義務的性質、效力、行使對於分析案件具有重要意義。例如債權為對人權，具有相對性，只能在當事人之間發生約束力，原則上只能對相對人主張；物權為對世權，任何第三人侵害皆產生排除妨害及侵權責任。最後，明確法律關系的客體。法律關系的客體，又稱為法律關系的標的，是民事權利和義務所指的對象。例如物權的客體是物，債權的客體是債務人的給付行為。如果沒有客體，民事權利和義務就無法確定，更不能在當事人之間分配權利義務關系。第五，是否發生了變更、消滅的後果，以及考察變更、消滅的原因何在。法律關系的變動包括法律關系的發生、變更、消滅。法律關系不是一成不變的，而是根據客觀事件以及當事人的意志和行為發生法定的或意定的相應變動。如權利的取得、喪失，權利內容或效力的變更等。法律關系的變動必有原因，法律事實必須能夠引起一定的法律後果。考察法律關系變動的客觀後果，首先重點分析關系何時產生，其次考察關系是否發生變動，最後確定關系是否已經終止。此外，法律關系存在的時間和地點對於案例分析具有重要影響。時間對於時效期間和除斥期間的計算、要約與承諾期間的計算、清償期的到來、失權的效果等具有重要意義。地點對於清償地的確定、風險負擔、司法管轄，准據法的適用具有重要意義。

2、考察法律適用在確定案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段訟運用的過程。上述對法律關系的考察實際上是對案件事實的客觀分析，在確定法律關系的事實之後，應當進一步探討法律規范搜尋的問題，即查找適用該法律關系相關聯的法律規范。在案例分析的過程中，運中形式邏輯的三段論公式，不是首先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實的認定，然後再尋找大前提。因為法官必須首先接觸和認識案件事實，對事實有了基本的了解後，才能有目的地尋找法律規范。在確定了小前提後，將照三段論方式推理，將小前提套入大前提，最後得出結論，即判決結果。因此，「以事實為依據，以法律為准繩」就是對三段論的推理過程的高度概括。

法律關系分析法需要運用形式邏輯的三段論，但絕非機械地適用法律。有人認為，法官好象一個自動售貨機，只要把法律條條文和法律事實象硬幣一樣投進去，判決就象商品自動售出，這顯然是脫離實際。法律規范的內涵並非一目瞭然，法律概念的內涵外延的邊界具有一定的模糊性，法律規范必須經過解釋才能適用。另外，法律認定的事實也只是相對的事實，而非絕對的客觀真實。因此，法律的適用，不是一個機械的過程，而是需要發揮法官的主觀能動性的過程。搜尋法律規范，即查找適用案件主要法律關系的法律規范。首先要根據法律關系的性質判斷來搜尋相關法律規范，例如合同關系主要搜尋合法的有關規定；其次區分任意性法律規范、強制性法律規范。因為如果是任意性規范，則當事人的約定優先，此時以約定作為規范的基礎。如果是強制性規范必須適用。最後，法律規范與法律關系的連接，此時，就進入了法律解釋，某項法律規范能否適用，必須通過解釋。

法律關系分析法的特點是在運用三段論時，先考慮案件的事實即小前提，然後再考慮大前提即法律規范，但並非將事實問題和法律問題截然分開。法律關系分析法所確定的事實不是一個單純的事實而是法律意義上的事實。

二、案例分析的另一種基本方法：請求權基礎分析法

請求權基礎分析法，又稱請求權規范基礎檢索法或歸入法。該方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎；從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持一種案例分析方法。以當事人的請求權為基礎。

（一）請求權的概述

所謂請求權，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利的內容的利益，必須通過他人的特定行為間接取得。請求權包括債權請求權、絕對權請求權、繼承法上的請求、親屬法上的請求權等。請求權的特點有：1、請求權具有相對性。請求權都是發生在特定的相對人之間的一種權利，不論是基於債權產生的請求權，還是基於物權和其他絕對權利產生的請求權，都要轉化為相對人之間的關系。即請求權只能向特定的義務人提出，要求其履行義務。2、請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法和程序法的權利，因為民事訴訟程序上的訴可分為三種，確認、給付和變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是實體法上的請求權。3、請求權不能等同於訴權。因為訴權是程序法上的權利，而請求權是實體法上的權利。

（二）請求權基礎分析法的運用

運用請求權基礎分析法來分析案例，其構造為「誰向誰，依據何種法律規范，主張何種權利」。分析的主要工作在於「找法」，即尋找該請求權的實體法的依據，尤其是現行法律依據。其優點在於：因該方法逐一檢索，因此很少會遺漏請求權，也不會遺漏法律條文的適用，在討論請求權能否成立時必然要檢索積極要件和消極要件，所以可以發現抗辯權是否存在。請求權基礎分析法在適用時通常分為以下幾個步驟：

1、判斷請求權的性質：（1）確認究竟是確認之訴、形成之訴還是給付之訴；（2）如果是其他之訴，則應當採取法律關系分析法。若是給付之訴，可以採取請求權基礎分析法；（3）判斷請求關系的主體和內容。即誰向誰基於何種理由，提出何種請求。

2、請求權檢索。請求權的檢索通常是因為原告方提出訴訟請求而沒有提出請求權的基礎，例如只提出賠償損失，而沒有指出基於什麼請求權而提出的。另一種情況是，雖然原告提出某種請求並指出其請求權基礎，但是法官仍然要依職權對其請求權基礎進行檢索。（1）列舉原告的請求可能涉及的請求權。例如在無權處分他人財產場合，就可能涉及到合同請求權、違約損害賠償請求權，不當得利請求權等。（2）確定各種請求權的類型。①債權請求權，包括合同履行的請求權、違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的返還請求權等。②物權請求權，包括返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權等。③人格權和身份權上的請求權。④知識產權上的請求權，主要是指知識產權受到侵害時，產生的停止侵害、排除妨礙、消除危險等請求權。（3）請求權分析的邏輯順序。即對可能適用的請求權依特定的順序進行檢索。民法的請求權是由一系列不同基礎的請求權所組成的體系，這些不同基礎的請求權形成了請求權的完整體系。因而確定不同基礎的請求權間的檢索次序，可以避免請求權的遺漏，從而充分保障當事人的權益。而且依次檢索，優先考慮的請求權往往排除順序在後的請求權，在確定權利的性質方面比較快捷。請求權的體系應按照如下順序來確定：①應將合同上的請求權作為第一順序來考察，合同作為特定人之間的事先約定的關系，確定了當事人之間的權利義務，只有首先從合同關系入手，才能向其他關系展開，即合同上的請求權與其他的請求權發生密切聯系時，應首先考慮使用基於合同上的請求權。②締約過失請求權。如果當事人之間存在合同關系，則屬於合同責任，若不存在合同關系，則可以考慮締約過失責任。③無因管理請求權。④物權請求權。因為物權的請求權具有優於債權的效力，因此物權受到侵害時，首先應當採用物權的請求權對物權進行保護。⑤不當得利和侵權的請求權。

3、請求權的初步鎖定。通過對請求權邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些對案件事實無關的請求權。然後鎖定一種對原告最為有利的請求權。

4、請求權基礎的分析。（1）提出該請求權相關的具體法律規定，例如在買賣合同中，出賣人請求買受人支付價款。其請求權基礎可根據合同法第130條、第159條中對買賣合同的定義，以及合同中對有關的價款支付的規定確定。合同法第130條規定：買賣合同是出賣人轉移標的物所有權於買受人，買受人支付價款的合同。第159條規定：買受人應按照約定的數額支付價款，對價款沒有約定或約定不明的，適用本法第61條、第62條第二項的規定。（2）對所找的法律規范進行分類和定性。其中有些法律規范不能單獨地作為請求權的基礎，它們主要包括：已經由當事人約定排除的任意性規范；不完全法條，包括說明性法條、限制性法條等。至於引用性法條，擬制性法條不能獨立成為請求權基礎，必須與其他相關法條配合才能構成請求權基礎。（3）要將該規范構成要件進行具體的分解。如將侵權責任的構成要件分解為過錯、損害事實、因果關系等。在這個分解過程中，需要運用法律的解釋方法對法律規范進行准確的解釋。

5、歸入。歸入即把分解的事實、歸入法律規范的構成要件中去。分為對案件事實的認定，對案件事實進行分解，按規范要件提取法律上的事實，將事實歸入法律規范規定的要件四步。如果爭議事實被分解後，對應地符合了構成要件，就滿足了請求權。

6、消極規范構成要件的檢索。規范構成要件被稱為積極規范構成要件，而消檢規范構成要件就是指否定積極規范要件的條件，如果客觀事實滿足了該條件或要件，則請求權不能成立。通過對積極規范要件或消極規范要件的考察，是從正反兩個方面考察請求權基礎。即對被告的抗辯權的考察。被告的抗辯事由成立，就會導致原告的請求權消滅或延期成立。

7、對請求權進行動態考察。盡管通過對請求權基礎的考察，已經能夠確定請求權成立，但如果請求權已經發生了變動，如合同已變更或解除，則請求權也要重新考察。

8、請求權的竟合與聚合。如果在請求權檢索中，確定案件涉及多項請求權，則需進一步確定採取責任聚合還是競合的方法，關於責任聚合與競合的區分，首先依據法律規范。如果合同有約定，則依據約定。如果都沒有，則主要是依據公平正義的理念，既不能使一個人因一項違法行為而遭受兩次懲罰，也不能使一個人因一次損害而受到兩次賠償。

三、兩種案例分析方法的比較

請求權基礎分析法在我國現階段案例分析的適用有一定局限性。

1、按照此法，要對可能涉及的各種請求權逐項進行檢索，如無權處分涉及到侵權的請求權、合同的請求權、不當得利的請求權等，非常繁瑣。

2、由於我國沒有制訂民法典，現行民法體系比較雜亂零碎，檢索起來有一定困難。

3、請求權基礎分析法有其限定的適用范圍，在某些案例中，可能並不存在請求權。在確認之訴、形成之訴中，由於不涉及請求權，因而請求權基礎分析法就很難適用。此時就需要運用法律關系分析法加以分析解決。例如合同無效、合同不成立、單方法律行為的爭議、確認物權、確認繼承權以及合同撤銷、解除等涉及形成權的爭議。

4、請求權的基礎不能揭示法律關系的構成要素和內在結構。例如，它不能揭示爭議的法律關系的客體，而客體有時在案例分析中有重要意義，所以，此時有賴於法律關系分析法的適用。

但是，法律關系分析法也不能代替請求權檢索的方法，因為請求檢索法可以逐一檢索請求權體系，避免遺漏，並且不用將案件事實的全部法律關系納入視野，只需把握與請求權相關的法律事實和法律規范即可，不必全部考察那些無重大關聯的法律事實，因而適用較為便捷。此外在大多數案件中，當事人的主張都是以請求權的方式表現出來，訴訟上的爭議多為給付義務的爭議，請求權檢索的方法也能適合實務的需要。

從事民商事實案件審判工作的法官，應熟練地掌握和運用這兩種民法案例分析的基本方法，建立科學的法律思維方式，全面提高個人的審判技能。

⑸ 立法的表達技術需要注意哪些問題

1、規定性法律文件的內部結構、外部形式、概括的語言表達、文體的選擇技術等。

規范性法律文件的表達。規范性法律文件的要求，也就是規范性法律文件的規范化。首先，法的名稱的表達要規范和統一也就是說，不同的制定法律的機關所制定的法律文件，因為其法律效力層次不同必須有不同的名稱來表達。

2、法的內容要完整，法的要素應該齊全、完備。

法律規范的表達。法律規范的表達要做到完整、概括和明確。

3、法的體例安排要規范和統一。

法律規范的表達。法律規范的表達要做到完整、概括和明確。

4、法律規范的結構和分類技術；

5、規范性法律文件規范化和系統化技術。

6、立法語言的運用。立法語言的運用要做到准確、嚴謹和簡明。

①所謂准確，就是說要用明確肯定的語言表達明晰的概念。

②所謂嚴謹，是指用邏輯嚴密的語言表達法律規范的內容。

③所謂簡明，是指用盡可能簡練明白的語言表達法律的內容。

(5)合同法三段論擴展閱讀：

用立法表達中國人的精神：

這些年，熱點社會新聞中常常有好心人挺身而出、見義勇為，卻反而可能被要求賠償，讓「流血又流淚」。長此以往，誰還敢對陌生人出手相助？

民法總則為匡正社會風氣，鼓勵見義勇為的行為，不僅規定，因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任；

而且還規定，因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。

「法不遠人，民法乃至法律中充滿著濃厚的人文關懷色彩。」中國民法學研究會秘書長助理王雷認為，民法總則第183條、第184條中關於對見義勇為行為的鼓勵和寬容，是團結互助、友善待人的社會美德在民法典具體規則中的體現，增強了民法典的道德底蘊。

以法安天下，才能以德潤人心。在一個利益日趨多元、結構深刻變動的社會中，道德價值的堅守更加離不開可靠制度的支撐。老百姓對於得到廣泛認同、較為成熟的道德要求及時上升為法律規范有迫切需求。

⑹ 法律邏輯學

法律邏輯學

法律邏輯學是交叉法學與邏輯學研究的邊緣性新興學科。法律邏輯學在中國的興起，是20世紀70年代末80年代初期的事情。 1983年9月，中國法律邏輯研究會正式成立（1993年更名為中國邏輯學會法律邏輯專業委員會）。首任會長是法學家李光燦先生，首任名譽會長是著名法學家張友漁先生。

法律邏輯學
目前還沒有一個統一的學術體系，個人的學術觀點大量存在，有時候，我們甚至可以看見很怪異和很冷僻的研究。這種研究的困難正在於，法學家不願意把精力放在一種方法論上，而僅僅知道方法論的人，未必對法律有什麼興趣。

法律邏輯，更早的淵源，可以追溯到智者，可以認為他們是天生的法律人，且以邏輯為主要學術工具。第一個智者普羅塔哥拉，他不僅為一個城邦立法，他還親自教授學生以邏輯方法（按 羅素 的說法，「智者」差不多就是教授的意思）。一個流傳廣泛且至今難解的 悖論 是，普羅塔哥拉悖論，這是一個編造的故事，在羅馬時代的《阿提卡之夜》里有記載，大意是說他告他的學生不交學費，但是由於口頭合同有約定：「在學生第一次勝訴的時候才交納欠繳的學費」。結果師生產生了不同解釋。其他智者更多的貢獻是培養 法律 方面的學生。稍後， 蘇格拉底 在價值分析方面，對現今的很多 法理學 術語進行了邏輯研究，他使用的問答法影響了美國現代的案例教學法，一般我們不得不稱其為蘇格拉底教學法。蘇格拉底的弟子 柏拉圖 貢獻了 辯證法 ，其實也不過是定義和劃分技術的發展而已，柏拉圖對 法學 的貢獻顯然是 希臘 最偉大的貢獻之一。 亞里士多德 完成了 邏輯學 的集大成，同時他也是法學上的偉大貢獻者，他的三段論直接產生了近代的司法三段論，他的《修辭學》比較成功地啟示了人們對法庭辯論的研究。

真正的法律邏輯，應當是在羅馬時期，幾乎所有健全的法律概念和法律技術都成就於羅馬時代。這是它影響世界的超文化因素。

近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術。

現代法學，在兩個方面已經不可避免地，必須以法律邏輯的方式來進行研究。一個是，法律解釋的方法論，人們在爭論法律推理是可形式化的還是不可形式化的。如果按照可形式化的觀點研究，法律解釋最終可以歸結為一種形式化評價工作，形式平台是一樣的，但是價值初始極其不一樣，這種研究明確了形式和價值的區別。法律邏輯另外一個方向是，訴訟事實的論證問題，人們期待知道法律上的論證是何種性質的，證明的可能性怎麼樣，證明的技術和手段是什麼，證據方面有什麼是獨立於邏輯規則甚至反邏輯規則的，以及這些變異何以可能的原因。

外部鏈接
法律邏輯學術對話 ( http://202.116.73.224/bbs/cgi-bin/forums.cgi?forum=10 )

⑺ 並存的債務和債務轉移是一樣的嗎

(一)、案件定性方法。 1、案件定性的性質。案件定性是事實問題，事實問題是指關於事實上發生了什麼問題，事實問題的處理，應憑證據，由法院依自由心證認定之。[1]而要對案件進行定性，必須了解釋合同的內容及合同的履行情況，為此法官必須通過對合同的解釋，明確合同的主要權利和義務，從中歸納出合同的主要特徵，作為三段論中的小前提，因此定性是事實認定問題；案件定性也是法律問題，法律問題是指該發生的事件，依規范上的標准，具有如何之意義的問題，法律問題的處理，則由法院將該當之法律適用於其所認定事實為之。[2]案件是什麼性質必須找尋到相應的法律條文才能得出結論，是適用法律的結果，因此案件定性是法律問題。定性的過程實際上是法官在案件事實與法律規范之間往返的流轉。在認定事實過程上中法官已經有意或無意尋找相應的法律條文，如甲公司對乙公司提出的訂約條件表示同意，法官在腦海里就會產生一個結論，甲公司的同意行為就是合同法上承諾，要約與承諾達成一致時合同成立；在適用法律過程中法官必須比較案件事實所形成的特徵，將法律條文作為大前提，將事實特徵作為小前提，通過三段論邏輯推理得出判決的結論。如甲公司與乙公司訂立了一份合作協議，約定甲公司投入乙公司開發的房地產項目1000萬元，期滿一年歸還，乙公司在項目完成10日內將1000萬元本金及20%的稅後利潤支付給甲公司，乙公司未按照合作合同的約定向甲公司歸還本金，支付利潤，引起糾紛。法官在尋找大前提過程中，必須結合合作合同所體現的主要特徵，經過若干次在法律與事實特徵之間的往返流轉，直到法律特徵與事實特徵一致或整體一致時，往返流轉才結束，甲公司名義上是合作投資，實際上是借款，這個結論是法官在合作合同內容與相應的借款法律規范或合夥法律規范之間往返流轉得出的結論。 2、案件定性的二種方法。 （1）、案件類型特徵歸屬法。案件屬於什麼類型，不是法官憑感覺隨意確定的，而是要依類型觀察來確定。法官對案件定性必須尋找相應的法律規范所歸屬的有名合同，以該有名合同作為大前提，案件事實特徵作為小前提，運用邏輯三段論得出案件的性質。如法律上定義性概念因反映的法律事實特徵已被窮盡地羅列，只要將系爭法律事實涵攝於某一定義性概念下，案件性質可以單純地通過邏輯的推論加以確定，如《民法通則》第92條規定，不當得利是指沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人，第93條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。《民法通則》對不當得利和無因管理作出了定義規定，其列舉的法律事實特徵是窮盡的，法官只要將案件事實涵攝於該定義性概念之下，案件的性質就能確定了。但有些法律概念並不是定義性概念，而是類型式的概念，如融資租賃屬於類型式的概念，對於類型式的概念不能簡單地進行涵攝推理來確定合同的性質。台灣學者黃茂榮認為，類型式的概念與定義性概念有二點區別：一是人們相應於類型式概念所創之用語無法涵蓋人們擬藉以描述之對象之一切重要特徵。反之定義概念則不多不少地涵蓋了其所指稱的對象之一切重要特徵。二是類型式的概念用語所涵蓋的特徵，在類型式的概念中所扮演的角色的分量並非絕對。即其中之一特徵也許較其他特徵重要，或某特徵對該類型而言缺也無妨。申言之，在類型的判斷上由系爭法律事實的各種特徵所構成的整體面貌是否與法律所預定的類型相符才是決定的。而在狹義概念中的每一特徵均為不可或缺，也無由評量何者為重何者為輕。由此可知類型式概念的外延模糊、不確定，因此在操作上就不能以簡單的、純邏輯的方式行之，而須或多或少地作價值判斷。如委託理財合同案件與法律規定的類型不完全一樣，它融合了幾種類型合同的特徵，如何定性爭議很大，涉及到五種性質的合同類型：委託合同、行紀合同、借款合同、合夥合同、信託合同。在判斷委託理財合同性質時，必須充分考慮系爭案件的法律事實的各種特徵所構成的整體面貌與所涉的五類合同中哪類合同的主要特徵更接近，如一方當事人自行開立資金和股票帳戶，並將資金打入其開設的資金帳戶，委託某證券公司買賣國債或操作股票，某證券公司承諾按合同約定期限歸還本金和相應的收益。資金的所有權是委託人的，證券公司只是使用委託人的資金，通過履行合同回購國債或操作股票收取傭金，並負責歸還本金，這類合同內容所體現的整體面貌與借款合同所體現的主要特徵最為接近，基本上可以定性為名為委託理財，實為借款合同，法院應當按借款合同的法律規定作出裁決。 （2）、考察系爭合同目的法。有時用類型歸屬法很難判斷合同的性質，這時可以考慮當事人訂立合同的目的，從而來解釋合同的性質。由於我國法律禁止企業之間拆借資金，因此，有些企業以合作、聯營的名義訂立如房地產開發合同，合同一般都約定，一方投入資金，到期另一方歸還本金，並支付紅利。這類合同名義上是合作，但其目的是借款，合同性質通常定為借款。 (二)、本案是債務轉讓還是債務加入。 對本案性質有二種觀點。一是債務轉讓。所為債務轉讓，是指在不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的現象。債務轉讓必須具備四個條件，第一是有效的債務，債務有效存在是債務承擔的前提。債務自始無效或者承擔時已經消滅的，即使當事人就此訂有債務轉移合同，也不發生效力。第二是被轉移的債務具有可移轉性。不具有可移轉性的債務，不能夠成為債務轉移合同的標的，如與特定債務人的人身具有密切聯系的債務，需要債務人親自履行，不得轉讓；當事人特別約定不能移轉的債務以及不作為義務只能由約定或特定的當事人承擔，不能轉讓給他人。第三是第三人須與債權人或者債務人就債務的轉讓達成合意。有兩種情形，1、第三人與債務人訂立債務轉讓合同。第三人與債務人訂立的債務轉讓合同，自債務人與第三人達成合意時成立；2、第三人與債權人訂立債務承擔合同。《合同法》第84條規定：「債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。」從該法條的字面理解，似乎只有債務人才有權轉移債務，並未規定債權人對債務進行移轉的權利。由於債務是為了債權人的利益而設的，在債務的移轉問題上，債權人擁有比債務人更為優越的地位，根據「舉重以明輕」的解釋規則，應當認為既然債務人可以移轉債務，債權人當然也可以移轉債務。因此，第三人完全可以通過與債權人訂立債務移轉合同。第三人與債權人訂立債務轉讓合同，不需要債務人的同意，因第三人代債務人履行債務，對債務人並不不利，債務人一般不會反對，即使債務人反對，而第三人自願代其履行，債權人又願意接受第三人履行的，自無使債務承擔合同歸於無效的必要，所以第三人與債權人訂立的債務承擔合同，不必經債務人同意即可生效。[3]第四是債務轉讓須經債權人同意。第三人與債權人訂立債務轉讓合同本身表明債權人同意，不需另外的表示。在第三人與債務人訂立債務轉讓合同時，則必須經債權人同意。如果第三人沒有足夠的能力和信用履行債務時，債權人的利益無法得到保障。因此我國《合同法》第84條規定：「債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人的同意。」如果是並存的債務，就不需要債權人同意，因第三人對債的關系的加入，並沒有導致原債務人脫離債的關系，第三人與原債務人共同對債權人承擔連帶責任，加強了對債權人利益的保護。 本案中，農資供應站應當向經銷部支付貨款本息88萬元，農資供應站所欠經銷部的債務是因買賣化肥而產生的合法有效的債務，雙方當事人也沒有約定該債務不可轉讓，是可轉讓的債務，三河農場作為農資供應站的全資開辦單位在農資供應站沒有參與的情況下直接與債權人經銷部達成代農資供應站歸還貨款的協議，符合債務轉讓的一種方式，債權人經銷部與第三人三河農場訂立債務轉讓協議不需要債務人農資供應站的同意，因此，農資供應站沒有參與協議的訂立，並不影響債務轉讓，且由於三河農場是農資供應站的開辦單位，該債務轉讓協議的訂立應當推定債務人農資供應站是明知的，該債務轉讓協議對農資供應站發生效力。因此，三河農場與經銷部訂立的協議符合債務轉讓的法律特徵，本案性質是債務轉讓合同糾紛。 第二種觀點認為本案的性質是債務加入。債務承擔分為免責的債務承擔和並存的債務承擔。免責的債務承擔是第三人取代原債務人，成為新債務人，原債務人脫離債的關系，由第三人直接向債權人承擔債務。第三人不履行債的義務時，債權人不得再請求原債務人承擔債務，只能請求第三人承擔債務不履行的損害賠償責任或者請求人民法院向第三人強制執行，原債務人對第三人的償還能力並不負擔保義務。並存的債務承擔有效成立後，第三人加入到債的關系中來，成為新的債務人，同原債務人一起對債權人連帶承擔債務，第三人不履行債務的，債權人可以請求人民法院強制執行，也可以請求原債務人履行債務。[4]債務加入屬於並存的債務承擔，我國民法通則、合同法沒有規定債務加入(擔保除外)，因此，債務加入只是學說上提出的概念，司法實踐中哪種糾紛類型屬於債務加入不明確，往往爭議很大，難以達成共識。根據學說上提出的債務加入概念，結合司法實踐經驗，債務加入案件有以下特徵：1、第三人單獨與債權人訂立代債務人還款的協議，債務人不參加協議的訂立，協議內容不涉及債務人是否免除還款責任，如乙公司欠丙公司200萬元，甲公司向丙公司承諾，代乙公司歸還欠款200萬元，每年歸還20萬元。2、第三人與債務人通常是關聯企業，如第三人是債務人的開辦單位、控股股東，或與債務人是人、財、經營混同，實際上是兩塊牌子一套班子，或與債務人具有多年往來的貿易關系，或有關行政單位指令第三人幫助還款，等等；3、債務人通常喪失了償還債務的能力，而第三人從債務人處取得過利益，或債務人向債權人清償債務後同樣影響到第三人的利益。從上述債務加入案件的特徵可以看出，債務加入案件與債務轉讓、第三人代為履行案件及保證債務在履行方式上有相同之處，造成在實踐中容易混淆，難以判斷，如債務轉讓案件中也存在第三人直接與債權人訂立還款協議，債務人並不參加協議的訂立的情形；第三人代為履行案件也表現為第三人向債權人歸還欠款，保證人也是加入到債的關系中，區別的關健是：債務加入中的第三人與債務人之間往往有利益關系，債務人的還債行為直接影響到第三人的利益，如公司還債，控股股東收益減少；屬於兩塊牌子一套班子的，哪個公司歸還債務對兩個公司的利益影響是一樣的；第二點區別是第三人加入到債的關系中，獨立於原債務人，區別於擔保人的從債務,保證債務附屬於主債務；第三是代為履行的第三人不是合同主體，當其不履行債務時，債務人仍然要向債權人承擔責任，而債務加入中的第三人是連帶責任人，是合同主體。如在債務人的法律地位不明確的情況下，法官的價值判斷通常是偏向於債權人，而不是債務人，而債務加入比債務轉讓更加能保護債權人利益。本案中，三河農場是債務人農資供應站的開辦單位，債務人農資供應站沒有參加還款協議的簽訂，三河農場與經銷部訂立的協議中沒有明確免除農資供應站的還款責任，因此是

⑻ 民法解釋學

註：本講座僅是本人記錄，未經梁教授審核、同意，可能會有很多錯記的。
由於本論壇是法院網的論壇，大多網友都是法官，民法解釋學的方法對辦案很有用處，而且，梁教授所講的對象都是法官。希望對大家有所啟發，即使被梁教授責怪也在所不惜了，呵呵！

特別說明：記錄並不完整，也未經作者授權，其中可能記錄有誤。僅供個人學習之用，非經作者允許，不能用作其他用途。

時間：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地點：中南財經政法大學南湖招待所3樓會議室
主講：梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員，《法學研究》主編，中南財經政法大學教授
記錄：凌雲志

我的這節課課表上寫的是民法解釋學，我主要講這本書的最後一節，民法解釋學的方法，我講的主要是講一些例子，可操作性很強，有些內容是書上沒有的。

第一講：民法解釋學的方法的概述

是一個操作性的，20世紀後期，在德國法學方法論，日本叫民法解釋學，台灣叫民法方法論。主要是法官如果操作。不單指民事，刑事、行政都是一樣的運用他。這套方法，為什麼叫民法解釋學呢？是因為民法學者最早運用。所以叫民法解釋學。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要講民法解釋操作的方法。
一、 法官怎麼樣裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律規定，首先翻歷史上存在的判例，判例包括事實和判決，如果找到了，就作為一個樣板，按照那個判決來判。從事實—判例—事實—判決。
英美教的是什麼呢？不教理論的，教怎麼樣分析判例，怎麼分析出規則來，教學生從判例中尋找規則。英美法系國家法律是法官製造的，這些規則沒有加以整理，存在於許許多多的判例當中。有些教授分門整理。
大陸法系的法官首先要查清案情，我們翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陸法系是成文法，由議會制定的。把法律關系編排成文件，民法典制定後，少則1500,多則2000多條。我們找到法律規定後，規定怎麼判就怎麼判。從規則—事實—事實—規則—判決。
以上就是兩種法官的辦案的規則做的比較
T->R 表示法律規則，T是構成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通則92條，不當得利，構成要件：沒有法律規定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。任何法律規則都可以用這個來表示
S=T S指本案事實，T與第一個公式是一樣的，當這個事實和某個法律構成是一致的時候，就相等。被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發現了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構成是完全一致的，這樣就形成了這個等式。屬於不當得利。
S->R 表明的是一個判決。S是本案事實，R是判決，判決被告張三返還原告9000元。
以上指的是大陸法系的法官都在不自覺的運用這個邏輯公式。是形式邏輯的三段論公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推論。按照邏輯三段論的公司推出判決。
如：人都要死是一個判斷，作為大前提，張三是人作為一個小前提，這樣就得到推論：張三也要死。
在我們的裁判案件中，我們作為一個法律規則來判斷。首先把不當得利法律規則作為大前提，本案事實作為小前提，這樣推出這個判決。
這個邏輯公式的重要意義，任何判決都要符合這個邏輯公式。判決書上：本院審理查明，指審理查明的案件事實，然後，詳細的陳訴。再根據法律的規定，剛剛的案子就是根據民法通則92條關於不當得利的規定，判決如下，就得到判決。與上面的差別是，事實擺在前面，法律規則在中間，判決在最後。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查證事實，然後再尋找法律規則，我們在這個思路和順序上，事實在前，法律規則在後。我們找到後，就從規則，再到事實，推出判決的結果。判決不能重復來寫，判決書把這個推論過程省略了。當然，判決書上面沒有必要這么寫。但在法官的頭腦裡面，是這么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循這個邏輯公式。任何裁判都是根據這個公式作出的。也是衡量法官是否合同的標准。如果一個判決上，沒有這個邏輯公司的表現，就是不合格的。北京曾經有一個案件，心臟起搏器金屬線掉出來了，起訴廠家後，判決說，產品合同，使用也沒有錯誤。被告自願補償，本院准予。這個案件，事實是有的，法律規則沒有，結果確有了，這就不是一個合格的判決。以調解的方式了結案件，有事實，沒有法律規則，也有調解結果。在庭上，法官問雙方，是否願意調解。給雙方做工作，如果雙方同意，就達成了一個協議。和合同法上所說的和解合議是一樣的，在這個調解書中，根據的是雙方達成的和解協議達成了結果。這個邏輯三段論區別於判決。這個公式，用了邏輯公式作出了判決，表達在判決書上，發給雙方。法官用這個邏輯公式來說服原告和被告。法官裁判案件，不需要給雙方作思想工作。嚴格說，法官不能接受采訪，法官的道理在判決書上，來說服判決。國外的法官都不就某個案件來發表看法的。當事人如果對法院認定事實認為不正確，引用的規則不當，就會上訴，他認為這個判決是錯的。他上訴就會認為會得到正確的判決。當事人也是用這個邏輯公式來判斷的。在形式邏輯上，大前提、小前提是正確的，推論一定正確。如果不是的，推論就不正確。在裁判上，我們把小前提作為事實認定，大前提是法律適用，推論是判決。運用了一樣的邏輯公式，只不過說法不同。這也是我們的法官作為說服上級法院、再審法官的依據。上級法院的法官也是審查這個邏輯公式是否正確，如果邏輯公式都是正確的，就會維持原判。反之，只要有一個不正確，就會撤銷原判，改判或發回重審。
民法解釋學主要講如何適用法律，適用法律的各種方法。事實認定是民法學的證據規則來講的。民事程序法上，沒有講怎麼樣得到這個事實認定。所以，我在書裡面增加了：法官怎麼樣來認定事實這一章。

二、法官怎麼樣認定事實：
應該說這是法官日常的工作，本不需要我來詳細講。我把他概括起來，加以抽象。我也是從法官的工作中歸納起來的。
一個交通事故發生的時候，法官在現場，就不能作為法官，只能作為證人。法官判案，法官都不在現場。法官認定事實，不能憑自己的直觀，是間接的，是通過證據來認定，來證明事實。法官是通過對證據的判斷來認定事實。作出一個判決首先要認定事實，是否是每個事實都要加以認定呢？有兩種：一類是自認，一類是不爭之事實。可以直接作外裁判的事實。除這兩類的其他的事實就需要審查，還需要區分，有些不需要通過證據來認定，法官可以通過知識和經驗就可以判斷，一是顯著的事實，一是法律規則是否存在的事實。其他的，都要通過證據來認定事實。這一點，最高院，在行政訴訟規則中做了表述，第68條：1、眾所周知的事實；2、自然規律和定理；3、按照法律規定的事實；4、已經依法證明的事實（在別的案件中已經認可的，還是怎麼？不清楚）；5、根據日常生活經驗法則推定的事實。還有我們合同法上，限制行為能力人定的合同，對方默認的。無權代理人以被代理人定的合同，對方給代理人通知，如果默認，就視為追認。這些都需要舉證。68條還有一款說，1、3、5有相反的證據，可以推翻。如早上看到地下有水認為昨天下雨，但對方說是有人潑水，就可以推翻。民事規則，67條，在不受外力影響的，一方提出的證據，對方明確表示同意，這就是自認。以上是不需要審查的事實。除此之外，大量的事實需要通過證據來認定。
法官通過對證據來認定事實，行政訴訟證據規則54條，對庭審等證據，需要職業道德，通過審查，邏輯規則和經驗，證明證據關系，排除其他，公正判斷，准確認定。
對證據的判斷，法官從何下手來進行判斷呢？可否分為若干個步驟呢？
簡單案件不需要分那麼清楚，證據很簡單的，不需要分步驟。
但是，復雜的案件，要分步驟：
1、判斷證據的合法性：只有合法，才能作為依據。證據的合法性是指按照法律的規定，可以作為認定事實的根據。也叫證據能力（程序法上、證據法上稱）。至於哪些證據合法，哪些是不合法的證據，要看法律的規定，沒有，看最高法院的解釋。現在，最高法院關於行政證據的規定，55條講到證據的合法性判斷：法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性（和我講的是一樣的）。1、證據是否符合法定形式；（不是講內容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法規，是否有違法情形。57條講的是：四種證據不能作為定案依據的方面。1、違反法律程序；2、偷錄、拍等侵；3、4、超過了舉證期限。58條違反禁止性規定。這樣，排除後，取得的其他的證據可以作為認定的依據。
2、判斷證據的真實性。指證據的內容是否真實，只有證據真實，才能作為認定證據的根據。不真實的證據很多，收買、假證等，我們在形式上看不出來有違法的，但內容不真實。行政規則56條：法庭根據具體情況，審查證據的真實性：1、原因；2、客觀環境；3、與原件原物是否相符；4、是否有利害關系；5、影響證據的其他。不真實的證據加以剔除，真實的證據加以保留。但是，是否以後所有的都可以作為認定的事實呢？有的證據的意義到底是什麼呢？
3、判斷證據的內容和意義。書證、物證，這些內容是什麼，表明了什麼意義。第三步的判斷非常重要。比前面的兩步復雜一些。在證據當中，書面的證據很多，合同案件：合同書，補充條件，是用語言文字寫下來的，因此，對這類書面證據判斷，首先要弄清楚這些語言文字。這個判斷，這個工作，就叫做解釋。解釋最多的是解釋合同書，什麼商品、價款等，到要弄清楚，要緊扣文字，這就叫解釋合同。需要解釋的必要性在於，語言文字有模糊性，有多義性。我們有的時候不注意，司法考試的書有問題，考不上，追究出版社的責任，到底是追究產品還是作者等，即使產品，也會出現很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，還了一筆錢，寫了「還欠款5700元」，起訴要求還款5700元，被告說只欠1000元。這個原告說，白紙黑字寫的還欠款，被告說已經還了，漢字的動詞和副詞都是「還」，在很多情況下，語言文字不清楚，有的是當事人有意、有的是無意的。所以，法官在判斷的時候要就語言文字進行判斷，進行解釋。
下面我來舉一些例子：
合同法125條：解釋合同的規則，要按照合同的條款…等來解釋。
案件：保證責任，保證人出具了一個保證書，木材廠的定金80萬元，由本人保證款項的安全。保證的范圍僅僅是定金。問題是，這個保證書上明確寫的是：匯入我縣木材廠。一方說，是木材廠在本行的賬戶。另一方說還應該包括其他行的賬戶和指定的賬戶。這兩種解釋，都有道理。這個案件最後申訴到最高院。二審：匯入我縣木材廠，應該是包括木材廠任何賬戶和指定的帳戶，二審解釋保證人應該承擔上面的保證責任。本案的事實，匯入了指定的賬戶。最高法院再審：對同樣的解釋為：僅指木材廠在保證人本行的賬戶。匯入其他的賬務，保證人無法監督，無法保證。二審解釋比較寬，再審比較窄。因此再審法院撤銷原判。保證人不承擔責任。
這是叫文意解釋。
125條還講到了合同的目的，講到了誠實信用。
主合同上要按照木材廠的指示，匯到木材廠指定的賬戶，保證合同只限保證人所在的行的賬戶。這就有沖突。即要考慮文意、也要考慮目的、誠實信用。
所以，二審法院的解釋是正確的。
案例：解釋合同書。保證合同，主合同，借款100萬，期限3個月。保證書上保證條款，從擔保日開始起4個月，超過就不承擔責任。擔保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期滿。保證責任從9月5日開始算，到第二年的1月5日。債權人9月30日起訴，擔保日被解釋為擔保發生之日，即9月5日。
一審：從擔保日之起4個月，擔保責任從什麼時候開始呢？9月5日。因此，一審法院判決：在擔保責任期間，保證人承擔責任。
二審：撤銷了原判，判決保證人不承擔責任。認為，擔保日不是指保證責任之日，而是指保證人簽字之日。5月28到9月27日，9月30日起訴，恰好在擔保期間之外。
這就是有截然不同的判決，適用法律上沒有問題，都是擔保法。出在事實認定上，對擔保日的解釋不同。說明，法官在事實認定上，對書面的解釋是多麼重要。
我個人認為，一審的解釋是對的。
剛才兩個案件說明了對書面解釋的認識。其他的證據，合同書之外的，如物證，酒瓶的標識，商店的牌匾等，也需要解釋，在商標權，對一個圖案，也需要解釋。商品一個玩具，一個造型，也需要。下面舉一個例子：
案例：黑龍江，哈爾濱，天龍閣飯店，掛了「天津狗不理包子」，天津就起訴，說其侵犯了名稱和商標權。牌匾上兩行字：「正宗天津狗不理包子」「第。。代傳人」。
一審哈爾濱中院判決原告敗訴。認為：牌匾上有這幾個字，並不表示侵權，不是宣傳生產天津狗不理包子，而是宣傳他的大師傅是第幾代傳人。宣傳的內容不一樣。宣傳的是某個人的身份。
二審黑龍江高院，撤銷原判，原告勝訴。認為：不是宣傳大師傅的身份，而是說經營的就是天津狗不理包子。因為二審法院在審理的時候考慮到文字的排列和大小，如果要宣傳大師傅的身份的話，就應該按照人之常情，把字擺在主要位置，寫大一點。人之常情就是人們的生活經驗，最高法院行政證據就有，是經驗法則。而這個案例中，天津狗不理擺在前面，就是侵犯了天津的商標權。
這個案件就考慮了文字的大小和排列，法官根據經驗，進行了判斷，作出了判決。
可見，解釋在判斷證據和內容中是最重要的。
我認為，二審是正確的。
案例：酒瓶，四川在80年代在審理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有詞，我是郎君酒，你是郎酒，不承認侵權。
被告生產的酒雖然是三個字，但被告的『郎』設計成原告的字體，大小一樣，而『君』字設計的很少，法官認為，你這樣的做就非常明顯，想侵犯原告的商標權。如果按照人之常情的話，『郎君酒』的字體應該一樣。按照經驗法則，被告是有意仿冒。因此，法院判決，被告構成了侵權。
法官在對事實進行認定的時候，靠證據，自認、不爭的事實不需要認定，顯著的事實不需要證據，憑法官的知識、經驗，按照經驗法則來認定。對證據的判斷來認定事實，按照上面的步驟來進行。

還剩下一個問題：證據相反的時候怎麼辦呢？
第四步：判斷證據力的大小。
指訴訟當中證明事實的力量、效力大小強弱。
不同證據的證據力是不同的，書面和口頭，應該採用書面證據。這是證據判斷中的確定規則。國外，對證人要求出庭，法官要觀察，要分析證人和當事人的關系，證人和案件的聯系。還有的國家規定訴訟標的在多大的不能用證人證明。
對同一事實，書證優於口頭證據。
最高法院行政訴訟證據規則就規定了，證據力的大小。63條很詳細，說的是證明效力，講了九種情況。公文書（國家機關製作的）優於其他書面證據。公證書優於其他書面證據。其他的我在這里就不詳細講了。
還有的案件中，以判決書、裁定書作為證據，我把他歸結為具有絕對的證據力。
證據判斷的過程非常重要。
今天上午的課就講到這里。

⑼ 1、論述法律關系分析方法的運用

法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的權利、義務關系。 它與一般社會關系相比，有三個最重要的特徵： (1)法律關系是以法律為前提而產生的社會關系。沒有法律規范的存在，就不可能形成與之相應的法律關系；只有納入法律調整范圍內的社會關系方可稱之為法律關系。 (2)法律關系是以法律上的權利、義務為內容而形成的社會關系。當事人之間按照法律或約定分別享有一定的權利或承擔一定的義務，以法律上的權利和義務為內容聯結人們之間的關系。 (3)法律關系是以國家強制力作為保障手段的社會關系。法律規范的行為模式反映的是國家意志，當法律關系受到破壞時，即意味著國家意志所授予的權利受到侵犯，所設定的義務被拒絕履行，因而國家必然運用強制力給法律關系以保障。

⑽ 怎麼做作文

一、企業如何制定規章制度。

1、企業規章制度生效的要件。

根據我國《勞動合同法》第四條之規定，規章制度生效必須具備三要件，即內容合法、經民主程序制定、向勞動者公示或者告知勞動者。所謂內容合法，指企業制定的規章制度，不能和現行法律或法規相違背。所謂民主程序，是指制定企業規章制度時應當經過這樣一種路徑:企業管理部門起草草案→職工代表大會或者全體職工討論草案，並提出修改方案和意見→由用人單位與工會或者職工代表平等協商確定→由用人單位決定是否實施並組織實施。所謂規章制度的公示或告知:是指企業規章制度制定出來後，應當通過一定方式比如人手一冊簽收、學習培訓簽到、作為勞動合同附件、公告欄公示或單位網站公示一段時間後讓員工簽名確認等讓勞動者知曉。

2、企業規章制度與勞動合同關系。

《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規定：「用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持」。可見，當規章制度與勞動合同、集體合同的規定或約定發生沖突時，司法上是遵從勞動者的選擇, 優先適用有利於勞動者的規定或者約定。所以，制定的規章制度一定不要與勞動合同相沖突。同時，根據這一規定，我們完全可以理解，規章制度也可以作為勞動合同的附件。因此，為有效避免沖突，可以在勞動合同中約定，把規章制度作為勞動合同的附件。

3、員工手冊的制定。

規范的企業規章制度一般均匯編在員工手冊里。因此，員工手冊，既是企業規章制度的匯編,又是企業員工培訓的教材,反映的是企業形象、企業文化,是企業所有員工的行為准則。

①員工手冊內容、結構。

員工手冊沒有固定的格式,也沒有法定的內容,通常是根據每個企業的實際情況以及管理需求而定,但一般包括如下框架和內容：

員工手冊的主要內容：分總則、企業管理制度、附則三大部分。

總則部分內容：編制員工手冊的目的、規章制度的適用范圍、某些用語的定義、企業簡介、企業組織結構、經營宗旨、經營目標、企業精神等。

管理制度內容：招聘制度；勞動合同制度;工資支付制度;保險福利制度;工時休假制度;勞動安全衛生制度;考勤制度；勞動紀律制度；獎懲制度；績效考核制度；教育培訓制度；保密與競業限制制度；後勤管理制度；申訴對話制度等。

附則內容：員工手冊和規章制度的制定程序、公示程序、修訂與解釋權、員工查詢權及修改建議權、施行時間等內容。

②員工手冊制定原則。

必須堅持合法、合理、實用、全面四原則。所謂合法原則，是指規章制度內容合法、程序合法；所謂合理原則，是指規章制度符合事物的自然規律和普遍需求，非常人性化；所謂實用原則，是指規章制度符合企業實際，具有可操作性。所謂全面是指規章制度必須能夠覆蓋企業的方方面面，不能留有死角。

③撰寫技巧。

撰寫企業員工手冊時，必須緊密聯系企業的管理現狀、發展目標以及企業自身特點,把企業各方面需要規范管理的事項制定出相關制度。當然，員工手冊是逐漸豐富完善的，不可能一蹴而就，所以好的員工手冊，是本企業發展的歷史見證，也是企業規范管理的工具書。

4、工資支付制度的制定。

工資制度主要內容。工資支付制度包括如下事項：

①工資的分配形式、項目、標准及其確定、調整辦法；

②工資支付的周期和日期；

③加班、延長工作時間和特殊情況下的工資及支付辦法；

④工資的代扣、代繳及扣除事項；

⑤其他有關事項。

工資制度制定原則。

工資制度是員工手冊的組成部分，因此在堅持員工手冊制定的基礎上，要體現工資的特殊管理效能。因此，博主認為，在貫徹國家的及時足額、貨幣支付的法定原則同時，一定要體現獎勤罰懶原則，即工資制度必須要有一定靈活性，使不同崗位、不同級別、不同工作效果的員工具有完全不同的工資收入。

制定注意事項。

理想的工資制度，應當是固定工資標准不定得太高,盡量設立績效工資, 並明確工資增減的條件和時間，從而通過工資這一核心手段建立起競爭性的、公平的勞動管理機制。

需要注意的是，工資的分配形式包括固定工資、計時工資、計件工資、提成工資、績效工資、獎金等形式;工資項目包括基本工資、崗位工資、工齡工資、各種津貼和補貼、獎金、加班工資等。撰寫工資制度時要盡可能的將這些內容均包含進去。當然，不同的崗位，工資分配方式不可能不一樣，所以尤其需要對不同的崗位建立不同的工資制度。

5、獎懲制度的制定。

如果說工資制度是企業的引擎，那麼企業的獎懲制度就是企業的油門，它直接決定企業管理水平。

企業獎懲制度內容。

企業獎懲制度一般包括以下內容：

①總則（目的、原則和適用范圍等）；

②獎勵種類（表揚、記功、升職加薪、發放獎金等）、條件和程序；

③處罰種類（警告、記過、罰款、降職降薪、辭退等）、情形和程序；

④附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）。

制定原則。

在堅持員工手冊制定原則的前提下，獎懲制度的制定必須要堅持好一個原則，即公平原則，在制度面前人人平等，同樣的行為只能有同樣的處理結果。

撰寫技巧和注意事項。

獎懲制度在制定時一定要緊密結合本企業的實際情況，具有可操作性，同時要注意在內容上要與其他有獎懲規章制度相協調，不能沖突矛盾。

6、考勤制度的制定。

考勤是記錄員工出勤情況，計算員工工資的重要依據。在有關工資支付、休息休假等勞動爭議處理中，考勤記錄是屬於用人單位掌握管理的證據之一，如果用人單位不提供考勤記錄，將承擔不利後果。考勤制度是企業勞動規章制度中最為重要的制度之一。

考勤制度框架和內容。

考勤制度一般包括以下內容：

①總則（目的、適用范圍等內容）；

②工作時間和休息休假（工作時間及休息休假安排）；

③考勤管理（包括打卡規范及違規處理等內容）；

④加班管理（加班原則、加班申請與審批等內容）；

⑤請假制度（請假手續、批假許可權等內容）；

⑥附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）

制定原則

考勤制度制定時一定要在合理原則上下功夫，具體說，要注意工作時間和解咒的掌握，要注意勞逸結合。

撰寫注意事項

要緊密結合本企業的實際情況制定，盡量做到無論是管理人員還是普通員工都要記錄考勤，並且每月考勤都要員工簽名確認。

二、有效落實（貫徹）企業規章制度。

企業規章制度是為了進一步深化企業管理，充分調動和發揮積極性、創造性，切實維護企業利益和員工的合法權益，規范企業經營行為和員工職業道德、行為等而建立起來的一系列的管理規范。俗語「沒有規矩，不成方圓」，一言僻之，足以概括企業規章制度在現代企業管理中的重要性。然而，在現實中，無論企業規章制度的「成」與「行」都不甚盡如人意，尤其在制度的落實方面。

1、企業制度的制訂。

在制度的建立方面，一些企業可以說是「典範」，各種規章制度應有盡有；而與之截然不同，一些企業除了成立企業必須的《章程》以外再無其他能稱之為制度的東西，所有的行政、經營行為都是在企業「一把手」的授意之下完成的。其實企業制度不患寡，也不患眾，而患虛，怕的是犯行而上學的本本主義錯誤。企業制度的「成」，即企業制度的建立，可以說是企業實現管理的前提和基礎，是實現「有法可依」的過程，幾乎企業所有的管理行為都要以此為依據，所以企業制度建立必須符合以下原則：①企業制度建立必須符合合法性原則企業的各項規章制度是企業的內部之「法」，是國家法律、法規在企業的具體落實和延伸，它的建立必須結合《公司法》和《勞動法》，符合相關法律法規的規定，即企業規章制度的成立必須建立在合法的前提下。只有合法的企業內部規章制度才能夠切實保護勞動者合法權益，提高勞動生產率，促進企業建立和諧的勞動關系。②企業制度建立必須符合科學性原則.業制度建立必須符合科學性原則，也就是說企業規章制度制訂必須要全面、完整、科學，符合實際需要，具有可操作性。首先，企業規章制度是企業根據自身特點，在生產、經營、質量、技術、人力資源開發等各個方面制定的一系列管理規范，在制定時，必須全面考慮，使規章制度具有完整性，避免出現管理「真空」。其次，企業規章制度是全體職工的行為准則，是企業管理理念、管理思想和管理方式的體現，在制定時，必須從企業管理的實際出發，充分論證，實事求是，使制定的規章制度具有科學性和可操作性，不能靠閉門造車或搞「暗箱操作」，更不能隨心所欲地憑主觀臆斷制定一些「土政策」。③企業制度建立必須符合公平性原則.這一原則其實是科學性原則的細化，不能體現公平的規章制度即使在表面上再全面，再完整也不能說是科學的規章制度，其不具有可操作性，更不符合實際。我們在工作中常常聽到員工在抱怨「為什麼……」，雖然不排除一些員工不明就理自怨自艾，但在一定層面上也反映了員工對現有制度的不滿，對制度公平性的質疑。有些制度看是公平的，因為他涵蓋的因素有限，體現的是一種「絕對的公平」，而絕對的公平實質上是最大的不公平，因此，在制訂制度時應盡可能的考慮多方面的因素，力求體現：以人為本、機會均等、任人唯賢、同工同酬、獎罰分明……④企業制度建立必須符合時效性原則.規章制度制定要不斷修改，做到與時俱進。在企業中可以發現，各種規章制度制定的很多，也比較全面，但總會有某些規章制度不能跟上企業管理的發展，不能滿足實際要求，有的規章制度甚至是幾年前甚至更早的制度（大多是從其他老企業借鑒而來），現在仍然使用。很明顯，這些制度已不能適應企業發展現狀的需要了，已經成了擺設甚至是企業發展的拌腳石，不僅不能起到應有的作用，反而妨礙工作的正常進行。因而，制度不能一成不變，要根據企業發展的需要，及時修訂，使之符合實際情況，與時俱進。2、企業制度的落實。規章制度制訂的最終目的是為了應用，使之為企業經營服務，為員工的自我發展服務。而制度的應用落實有待做好以下幾個方面的工作：

①制度的落實首要工作是讓員工「知道」有這么個制度。

讓員工「知道」有這么個制度的最好做法是在制訂制度一開始就讓各條戰線的員工參與進來，讓其充分了解制訂一條規章制度的必要性以及制訂該規章制度所能實現的目標或利益（意義），只有取得員工的理解與支持，將來執行起來才能取得事半功倍的成效。讓員工「知道」企業規章制度的方法還有很多，比如將制度公開，廣泛征詢意見；組織員工培訓，安排適當考核以及筆者謂之「三段論」的方法等等。但無論哪種方式方法，都只有一個目的，就是讓員工熟知企業的規章制度，只有這樣，員工才會對照自己的行為，明白什麼可為，什麼不可為，久而久之，便形成了一種良好的習慣，這就是制度落實的一個良好開端。②企業制度的執行和執法一樣，講究的是公正。再好的規章制度，不能公正的執行，只會與制定製度的初衷背道而馳，甚至帶來無窮的負面效用。俗話說「制度面前，人人平等」、「王子犯法，與庶民同罪」，不管是領導幹部或親戚朋友，必須嚴格按制度辦事，誰違背了規章制度，誰就應該受到制度的處罰，否則，認人唯親，保持一團和氣或放低處罰標准，甚至大事化小，小事化無，根本起不到應有的作用，甚至會起到消極的負面作用。③領導幹部的表帥作用是企業規章制度得以落實的推進器。企業高層領導處在重要的工作崗位，他們負責確定企業價值的目標定位、發展思想、資源配置、各種規章制度的出台以及工作的方式方法等，對規章制度的執行起到決定性的作用。而企業的中層管理者是企業走向成功的中堅力量，他們承上啟下，既是大團隊中的一員和夥伴，又是小團隊中的領導和教練，他們應具備正確做事和做正確事的雙重能力。企業領導和中層管理者，通過各方面的工作影響、作用於每一位職工。只有各層領導以身作則，對制度給予充分重視，執行中不偏駁，做到公平、公正，才能有力的推進企業制度的有效落實。④完善的監督機制，是企業規章制度有效執行的有力保障。企業制度的落實僅靠各級領導幹部的「自覺性」是遠遠不夠的，並不能保證制度一定能夠落實到位、到底。領導幹部，尤其是制度的具體執行者，可以說是權力的直接掌握者，「沒有監督的權力是危險的權力」，隨時都有成為脫韁之馬的可能，必然會出現人為偏離制度的約束和要求，不能真正起到約束和規范作用。只有系統、完善的監督機制才是企業規章制度有效執行的有力保障。如果制度的制定不是為了泛泛而談或表面約束，就將制度細化分工、責任到位、相互監督、嚴格執行。