合同法的演化

㈠ 合同義務的歷史演變

早在羅馬法時期，就有了附隨義務的雛形。在羅馬法中，合同領域的誠信是課加於合同主體的具有明顯道德內容的義務，該誠信雖然要求使用客觀的標准評價當事人的行人，但並不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bona fides）[1]契約要求債務人除了履行契約規定的義務外，還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟，審判員可以而且應該根據善意（ex fide bona）去探究當事人達成的是什麼東西[2]，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向審判員提出任何涉及誠信的請求，而不必採用抗辯等方式[3].承審員可斟酌案情，根據當事人在法律關系中應該誠實信用，按公平正義的精神為適當的判決，不必嚴守法規。除某些約定的不公正性，在法律關系中依誠信應為的標准調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務，而且承審員還根據正義、衡平的原則對契約的內容進行干預，對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中，基於誠信而要求當事人承擔的義務用現代法的眼光來看，即為附隨義務。
附隨義務進入到立法的規定中最早是在《法國民法典》中。《法國民法典》第1134條第3款規定：「契約應以善意履行之。」第1135條規定：「訂約人不僅要履行他明確承諾的義務，而且要履行根據契約的性質，發生公平原則、習慣或法律賦予的義務。」也就是說羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務在《法國民法典》中得到立法的規定。在法國法中，公平、習慣和法律是善意、誠實的補充義務的法源基礎。如法國法中醫生的義務就包括「告知對方以必要信息」義務，尤其是外科醫生，應向接受手術的病人說明手術的危險性。[4]善意、誠實的補充義務從羅馬法的司法義務到《法國民法典》的法定義務，應當是一個重大進步，然而法國法院並沒有在審判活動中明確適用它，而是在對合同義務進行分類來擴張合同義務，以實現對當事人利益的保護。當時法國處於啟蒙運動時期，理性的光輝照耀一切，意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中，更多的是依合同當事人的意思自治來處理案件。附隨義務因此與法國司法實踐失之交臂。
《德國民法典》中關於附隨義務（Nebenpflicht）的第242條被稱為現代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關於善意、誠實補充義務的規定。該條款的內容是：「債務人有義務依誠實和信用，並參照交易習慣，履行給付。」用這一條確定和補充契約當事人的義務，甚至是契約履行後的義務，是立法者制定該條款的目的所在[5].與《法國民法典》不同的是，德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款，並在此基礎上創設了注意義務、合作義務、告知義務等，大大豐富了附隨義務的內涵。1902年第二屆德國法學家大會上律師H.Stanb發表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文，1904年再度刊行時，改稱為《積極侵害契約》，該文列舉了瑕疵履行的情況，即為積極侵害契約。當時的德國民法關於侵權行為的規定不足以進行救濟，因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權人的合法權益，予以補充此法律漏洞[6].德國法院通過判例建立了積極侵害債權制度，從而彌補了原有法律的不足，使得附隨義務獲得法律上的認可，在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學的衰落，利益法學的興起，受社會本位思潮的影響，人們逐漸開始在對主給付義務之外的其他的附隨義務進行研究，以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說「附隨義務的理論發源於德國，並為各國判例及學說接受。」
從司法上的善意誠實的補充義務到成文化的法定義務的曲折過程，附隨義務走了一段漫長的過程。羅馬法為適應經濟生活的變化，在司法實踐中通過「承審員」的自由裁量權，發展出善意、誠實的補充義務。但19世紀契約自由原則霸佔著契約法理論以及實務，附隨義務被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為維護社會公共利益，出現了「法律的社會化」。現代關系契約主張根據當事人在契約關系中的不同地位要求他們承擔不同的義務，而所有這些義務可歸納為一個原則，即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關系契約發生位移。可見，壟斷是附隨義務出現的經濟情勢，判例應用是附隨義務出現的技術前提，法學學說是附隨義務出現的理論基礎，社會本位思潮的興起是附隨義務出現的思想基礎，附隨義務獨特的社會利益平衡功能則為其發展提供了餘地。
（一） 附隨義務的涵義
各國立法對附隨義務並沒有明確規定其涵義，故學界對其表述也並不一致。有人認為，附隨義務是依誠實信用原則，債務人於契約及法律所定內容以外，尚負有的義務[9].有人認為，附隨義務是為使債權能圓滿實現，或保護債權人其它法益，債務人除給付義務之外，還應負的義務[10].還有人認為，附隨義務是法律無明文規定，當事人亦無明確約定，但為維護對方當事人的利益，並依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務[11].從眾多對附隨義務涵義的表述來看，附隨義務有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、後合同義務。這種附隨義務勢力范圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務是指合同履行過程中，為協助實現主給付義務，遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣而履行的通知、協助、保密等義務。後者排除了先合同義務與後合同義務，理由在於這三者在義務功能、違反義務的責任等方面存在較大的差異。筆者傾向於採用前者，即廣義的附隨義務涵義。先合同義務、合同履行中的附隨義務、後合同義務雖然在一些方面存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交易的安全性和穩定性上更多的是一種共同性。因此應將其統一在附隨義務的涵義中，以構建完整的現代合同法義務群。
在合同義務群中，給付義務是合同義務的核心。在學理上給付義務分為主給付義務和從給付義務。前者指合同關系所固有、必備的，並用以決定合同類型的基本義務，如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務。從給付義務簡稱從義務，是不具有獨立意義，對主給付義務的履行起輔助作用的義務。附隨義務與主給付義務的區別，在學理上可分為三點：1.主給付義務自始確定，並決定債之關系的類型。附隨義務是隨著債之關系的發展，於個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為，以維護相對人的利益，對任何債的關系（尤其是合同）都可以發生，不受特定債的關系類型的限制。2.主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方履行之前有權拒絕其履行要求。而附隨義務原則上非屬對待給付，不發生同時履行抗辯。3.因給付義務的不履行，債權人可以解除合同。附隨義務的不履行，債權人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全給付規定，請求損害賠償。
關於如何區別附隨義務與從給付義務，應以能否獨立以訴請求履行為判斷標准，能夠獨立以訴請求的為從給付義務，不能夠以訴請求的為附隨義務（德國通說）[13].換言之，從給付義務是可以請求履行的，與此不同，對於附隨義務通常僅發生請求損害賠償之問題。
附隨義務種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉麵店的出租人不得於隔壁再行開店，從事營業競爭等等。第二，維護對方當事人人身或財產上利益（保護功能），例如僱主應注意其所提供的工具的安全性，避免受僱人因此而受損害；又如油漆工人應注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應告知其使用上應注意事項，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護買受人的人身或財產上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害
（二） 附隨義務的理論基礎
通說認為，附隨義務的形成，其理論基礎為誠實信用原則。誠實信用原則起源於羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，《德國民法典》第一次將誠實信用原則規定為債法的基本原則，為法官解釋及補充合同當事人權利、義務提供了法律前提。在現代民法中，誠信原則被奉為民法的最高原則，有「帝王條款」、「超級調整規范」之稱。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，當合同所約定的內容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應依誠信原則，對合同義務予以擴張，以補充合同內容，使合同當事人的合同利益和人身、財產安全得到周全保護。誠信原則偏重於以社會利益為本位，彌補了合同自由原則以個人利益為本位而引發的不正當競爭乃至當事人事實上的不平等等市場經濟的負面影響，達到衡平當事人的利益，維護法律的公平正義精神的目的，它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現形式。
附隨義務具有可變性和不確定性，因而合同當事人很難在合同中約定附隨義務的內容，而誠實信用原則的內容具有抽象性和效力的強制性，從而為確認與履行擴延合同義務提供了相應的模式。誠實信用原則使得合同中當事人應當履行的義務從給付義務擴張到以前僅停留在道德層面的通知、協助、保密等義務，甚至還擴張到合同關系以外的第三人，即特定合同一經成立，不但在當事人之間發生權利義務關系，同時債務人對於與債權人具有特殊關系的第三人，亦負有照顧、保護義務，從而在債務人與第三人之間產生了一種以誠實信用為基礎，以照顧及保護等附隨義務為內容之法定債之關系[16].在誠實信用原則的指導下，先合同義務、履行中的附隨義務及後合同義務相繼確立，使附隨義務有了完整的理論基礎。因此誠實信用原則既是擴延合同義務產生的源泉，也是確認和[判斷擴延合同義務的依據

㈡ 人類法律怎樣的進化過程

先是習慣法再到氏族習慣法再到成文法。

㈢ 設計行業保密協議(目前就5分)

你的合法權益受到了侵害，具體可結合如下解析 保護自己的合法權益：

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的事項。
對負有保秘義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

【解析】本條是關於勞動者的保密義務和禁業限制的規定。

勞動法22條，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。反不正當競爭法第十條第三款規定，本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。商業秘密關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。商業秘密和其他知識產權（專利權、商標權、著作權等）相比，有著以下特點：第一，商業秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產權都是公開的，對專利權甚至有公開到相當程度的要求；第二，商業秘密是一項相對的權利。商業秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內容的商業秘密，他們就和第一個人有著同樣的地位。商業秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之後開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息。第三，能使經營者獲得利益，獲得競爭優勢，或具有潛在的商業利益。第四，商業秘密的保護期不是法定的，取決於權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由於權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限。

我國有關法律從不同角度對商業秘密加以了保護。第一，從商業秘密持有者與侵害商業秘密者之間的關系看，除了雙方沒有任何關系，但侵害者通過不正當手段，如盜竊、利誘、脅迫等侵害商業秘密情形外，侵害商業秘密主要發生在買賣、承攬、授權、僱傭關系中，其中在僱傭關系中是最容易發生侵害商業秘密行為的。反不正當競爭法對通過不正當手段侵害商業秘密的行為作了規范。合同法對存在民事合同關系情形下侵害商業秘密的行為作了規范。反不正當競爭法對存在保守商業秘密約定或者權利人有關保守商業秘密要求的情形下的侵害商業秘密的行為作了規范，這包括民事主體之間的合同約定和僱傭關系下的約定。公司法、刑法主要對存在勞動關系的侵害商業秘密的情形作了規范。第二，在存在勞動關系的情形下，現有法律對商業秘密的保護都有一個前提，即都是勞動者自營或者為他人經營，不包括勞動者到其他企業中工作的情形。公司法第一百四十八條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。第一百四十九條規定，董事、高級管理人員不得有未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。如反不正當競爭法規定的是經營者，根據該法第二條的規定，經營者是指從事商品營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。第三，不同法律對商業秘密的保護范圍不同。反不正當競爭法的保護面寬，這主要體現在三個方面：首先是反不正當競爭法對侵害主體的資格沒有限制，所有知曉商業秘密並違反約定或者規定的勞動者，都可以構成侵害商業秘密。公司法規定的侵害主體為董事、高級管理人員。刑法則規定的是國有公司、企業的董事、經理。其次是反不正當競爭法既保護非專利技術，也保護經營信息。而公司法和刑法則主要保護商業機會，商業機會包括經營信息，但不包括非專利技術。最後是反不正當競爭法不僅規范勞動者工作期間的保守商業秘密行為，而且規范勞動者離職後的保守商業秘密行為。而公司法和刑法只是規范勞動者任職期間的保守商業秘密的行為。

獲得商業秘密的合法手段包括：獨立開發獲得；合法購買；從公開渠道觀察獲得；合法接受許可獲得及通過反向工程獲得等。

勞動關系具有特定的人身屬性，由勞動者對用人單位忠誠義務演化出勞動合同的保密義務（忠誠義務在英國法上被法院視作勞動合同的默示義務），並進而擴展為競業限制或競業禁止。競業禁止條款蘊含了用人單位的財產權益和勞動者的勞動權利兩者的矛盾，成為一個必須依據法律來調整的問題。

本條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。在勞動合同解除後，不得使用或者披露信息的義務包含生產的秘密環節，以及足以構成商業秘密的其他信息。要確定究竟哪些信息在勞動合同解除後，勞動者仍然負有不得披露和使用商業秘密的義務，必須考慮以下因素：勞動性質。如果勞動過程中要經常性地處理秘密文件，勞動者顯然要承擔比一般勞動者更多的忠誠義務。也就是說，除了信息類型的限制之外，勞動者的身份和職位也會影響到競業禁止條款的效力。如果勞動者在勞動過程中由於同客戶的接觸獲知了客戶相關的特別信息，用人單位自然可以合法地使用行業限制條款禁止該勞動者在勞動合同終止後拉攏客戶。這一原則非常普遍地適用於各種行業；信息本身的性質。即用人單位是否使勞動者意識到信息的保密性。雖然用人單位只是單方面聲稱某些信息是保密信息本身並不充分，但是用人單位對待這些信息的態度可以幫助確定信息的性質。英國普通法中規定，在合同沒有明確規定的情況下，勞動者在解除勞動合同後並不承擔競業限制的義務。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，用人單位才有權得以禁止勞動者競業，而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限制在特定的范圍內。

本條規定競業禁止的目的是要保護用人單位的商業秘密，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還要依法支付損害賠償金。但是，在用人單位存在商業秘密，勞動者亦知悉的情況下，因為勞動合同終結後，勞動者的保密義務仍舊延續，即便用人單位未與勞動者簽訂競業禁止協議，勞動者也應當保守用人單位的商業秘密，否則，用人單位可因此追究勞動者的侵權責任。以法律的形式規定勞動者離職後負有競業禁止，主要考慮目前越來越多的保密協議、競業限制條款，極大限制了勞動者離職後的就業范圍。用人單位往往在簽訂競業限制協議書時說明日常工資中就已經包括了競業限制的經濟補償，不給勞動者經濟補償。本條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。本條有關競業限制補償金及支付時間的規定，在保護用人單位的知識產權和商業秘密的同時，有利於勞動者在具備一定經濟條件的基礎上保護這些信息。

勞動合同到期後的競業禁止，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內容是經濟補償，競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。補償金的數額由雙方約定。用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款失效。這是競業限制生效的條件和勞動者遵守競業限制義務的前提。

㈣ 「合同」的概念是什麼

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
合同與合意大陸法系合同的概念源於羅馬法。查士丁尼的《法學總論》對合同的定義是:「合同是由雙方意願一致而產生相互間法律關系的一種約定。」[1](P159)。法國民法典規定的合同定義,即從羅馬法演化而來:「合同為一種合意,依此合意,一個或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。」(第1101條)這一定義遂成為大陸法系民法關於合同的經典定義。它包含三個要素:其一,合同為雙方行為;其二,合同為雙方的合意;其三,合同為發生債的原因。

㈤ 違約責任和侵權責任的區分標准

違約責任和侵權責任是自羅馬法以來就已經產生的兩類不同性質的民事責任。從現代各國的立法實踐來看，盡管兩大法系在合同訴訟與侵權訴訟中存在著一些明顯的區別，但在法律上都接受了此種分類。在我國，由於民事經濟案件常常涉及違約和侵權的區分問題，因此，准確區分違約和侵權責任對於充分保護當事人的合法權益，正確處理民事糾紛，具有重要意義。有鑒於此，本文擬對違約責任與侵權責任的區分標准，談一點初淺的看法。
一、從違反義務的性質來區分
從違反義務的性質來看，合同責任是因為違反了合同義務而產生的責任。合同義務主要是約定的義務，當然現代合同法呈現出一種新的發展趨勢即合同義務來源的多元化，合同義務不僅僅來源於約定的義務還包括法定的義務以及依據誠實信用原則產生的附隨義務。我國合同法第60條規定，「當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」例如，在雙方當事人對合同的履行標的和期限約定不明確的情形下，應當依據誠實信用原則履行義務，因此誠信義務也成為合同義務的組成部分，但總體上說合同義務主要還是約定義務。至於法定的或依據誠信原則產生的義務通常都是在合同約定的義務的內容不明確或存在漏洞的情況下產生的，主要起到補充法定和約定義務不足的作用。因為按照合同自由原則，合同內容主當事人依法自由約定，當事人約定的內容只要不違反強行法和公共道德，就應當具有憂先於法律規定的效力。
侵權行為都是一種違反法定義務的行為，侵權行為所違反的法定義務主要可以分為如下幾類：一是侵權行為法所設定的任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性的義務，即所謂「不損害他人」的義務，此種義務是針對所有人而設定的，其無時不在、無所不在。沒有合法的依據或法律上的權利而侵害他人財產或人身，都違反了侵權行為法所設定的義務。二是侵權法設定的具體的作為或不作為的強行性義務，如民法通則第125條規定：「在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。」這實際上設定了一項義務，即在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，應當設置明顯標志和採取安全措施，否則因此給他人造成他人損害的，應當承擔損害賠償責任。三是侵權法之外的其他法律、法規所設定的作為或不作為的強行性義務，如有關勞動安全保護方面的法律對勞動安全保護的規定、消防法規對有關單位應當採取的消防措施的規定。這些都是強行法所規定的義務。所有的這些義務，既包括了作為的義務也包括了不作為的義務。在侵權法上，一般都是不作為的義務，即不得損害他人的義務，一般人都應當負有這種義務。四是在特殊情況下，某些特定的職責的人應當負有 特定的作為義務（如警察所負有的維持社會治安的義務），或者因實施了一定的先前行為，使其負有一定的作為義務。例如，攜帶鄰居家的孩子出外遊玩，所負有的照管該小孩的義務。違反這些義務，造成他人損害，都可能構成侵權。
我認為，在區分違約和侵權行為所違反的義務的性質時，還應當把握如下幾點：
1. 確定違反的這種義務是屬於法定的針對一般人的注意義務，還是約定的針對特定人注意義務。一般來說，違反約定義務屬於違約的范疇，而違反法定的強行性義務應當歸入到侵權的范疇。但在作出此種分類時，需要進一步考慮違反的義務針對一般人還是約定的針對特定人注意義務，因為法定義務都是針對一般人的，而約定義務都是針對特定人的。例如，某人在商店試衣服時將其脫下的衣服放在外面，商店售貨員同意看管，該人出來時衣服已經被盜。嚴格地說，法律沒有設定商店看管顧客衣服的義務，但當事人之間已經通過約定產生了看管的義務，這種義務不是針對所有的顧客承擔的，只是針對購買衣服的顧客而產生的，因此商店應當對顧客衣服承擔保管義務。違反此種義務是一個違約而不是侵權的問題。
目前在司法實踐中，有一種傾向是將違反約定義務的情況歸入到侵權的范疇。例如商標使用權人違反許可合同的期限或范圍使用他人商標；肖像使用人違反肖像使用合同使用他人肖像；房屋租賃期限屆滿以後承租人繼續居住房屋既不返還房屋也不交付租金等等。許是從結果上判斷而產生的。從行為人違反的義務性質來看，我更趨向於認為上述情形都是違約的問題而不是侵權的問題，因為有關使用的期限、范圍等等都是合同明確規定的義務，違反這些義務大都是一個違約的問題。當然也涉及競合的問題，但歸入競合則無疑使問題變得過於繁瑣。對這些行為，我國合同法都設定了相應的責任，可以有效地解決，許多案件不需要採用競合的觀點。
2. 在確定某一種行為是否違反義務時，根據具體情況也需要考慮是否存在著默示的合同義務以及根據交易關系產生的注意義務。違反這些義務也將構成違約。
在許多情況下，當事人行為是否構成對法定義務的違反可能是難以判斷的。例如，某人在賓館住宿時，其隨身攜帶的手機和有關衣物在房間內丟失。再如，某人在乘坐火車時，其在晚上將一雙名貴的皮鞋脫下，上卧鋪睡覺，早晨醒來時發現該皮鞋己丟失。在這兩個案件中，受害人都以侵權為由請求對方賠償。顯然，賓館和鐵路公司依據法律規定並沒有為任何人都負有看管其財物、保護其人身的義務。但對顧客或乘客是否負有一種合同上的義務，值得探討。顯然當事人之間並沒有明確針對上述行為的保管和保護義務做出約定，不過，在這些合同關系中是否存在著默示的合同義務以及根據交易關系產生的注意義務，需要具體分析。
首先，必須要確定雙方是否負有默示的合同義務。所謂默示義務，是指依據合同的性質和交易習慣所確定的義務，具體來說包括兩方面：一是依據合同的性質和目的必須由合同的當事人所承擔的義務，例如，在承攬合同中，承攬人應當負有獲取特定結果的義務，而在委託合同中，當事人應當負有應盡最大努力的義務。再如在旅客運輸合同中承運人根據合同的性質負有安全的將旅客運送到目的地的義務，無論當事人在合同中是否對此義務作出了約定，都可以認為承運人負有該默示之義務。倘違反義務，未將旅客安全及時送到目的地將構成違約。二是依據交易習慣，所產生的默示義務。所謂交易習慣是指，在當時、當地或者某一行業、某一類交易關系中，為人們所普遍採納的，且不違反公序良俗的習慣做法。我國合同法第61條規，「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」合同法第125條規定，解釋合同應當依據交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。因此，交易習慣成為確定合同默示義務的重要依據。例如，根據交易習慣通常是先住店後付款、先用餐後結賬，這實際上是確定了默示的先後履行義務。當然，就交易習慣問題應當由當事人舉證，法官應當考慮該交易習慣是否客觀存在或是否合理。否則不能以此作為確定默示義務的依據。我認為，在上述兩個案例中，根據旅客住宿合同和旅客運輸合同的性質，很難確定旅館和鐵路公司負有為旅客看管財物的義務。至於根據交易習慣是否負有這種義務，還需要由當事人進行舉證。一般情況下，由於旅館住宿人員相對較少，每一位旅客都有特定的房間，財物保管更為便利，因此根據交易習慣可以認為旅館負有為旅客看管某些財物的義務。而對於列車來說，由於乘客流量較大，鐵路公司很難看管乘客的財物。
其次，應當考慮經濟利益對義務的影響。在合同關系中，合同義務常常要受到利益關系的影響。例如，有償保管人的注意義務明顯高於無償保管人的注意義務。同時，在法律上對合同義務的形成常常也要考慮是否存在著利益關系。如果當事人之間已經形成了一種合同關系，一方對另一方提供某種服務或勞務，支付了一定的對價，則另一方有可能依據這種對價負有某種保護對方財產和人身的合同義務。例如，有人在賓館看望客人時，隨身攜帶的物品被盜，此種情況與住宿的旅客的物品在房間丟失是不一樣的。我認為在後一種情況下，顯然賓館有某種看管的義務。這種義務是根據合同產生的，且因為雙方存在這種對價關系，因此能夠確定當事人負有此義務。但在前一種情況下，不能認為賓館對每一位的到訪的客人都負有看管的義務。因為賓館與其沒有合同關系，也不存在對價關系。所以，賓館對到訪的旅客都具有一種看管其財物的合同義務，如果強令其承擔此種義務，就會對其強加了一種合同的義務。當然，在侵權責任中，一般不能根據對價關系來考慮某種義務是否存在以及當事人的行為是否違反此種義務的問題。

㈥ 商法的特點

商法的特點：商法調整行為的營利性；商法調整對象的特定性；商法規范較強的技術性和易變性；商法的公法性；商法的國際性。

商法的原則：商主體法定原則（類型法定、內容法定、公示法定）；公平交易原則（地位平等、誠實信用）；交易簡便、迅捷原則（交易簡便、短期實效、交易定型化）；鼓勵交易原則（維護交易的有效性、對於有過錯的交易行為最大可能的使其有效、通過其他原則如短期實效、意思自治等原則） 。

(6)合同法的演化擴展閱讀

商法的種類

1、中華人民共和國公司法

（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議）

2、中華人民共和國合夥企業法

（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂）

3、中華人民共和國個人獨資企業法

（1999年8月30目第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過 1999年8月30日中華人民共和國主席令第20號公布自2000年1 月1日起施行）

4、中華人民共和國中外合資經營企業法

（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 根據1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》修正根據2001年3月15目第九屆全國人民代表大會第四次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》第二次修正）

㈦ 車貸還清後，辦理解除質押時，擔保公司說我未在其指定保險公司買保險，要我支付5000違約金，怎麼辦

保險小編幫您解答，更多疑問可在線答疑。

如果你是按揭車，那這個是沒辦法的，按揭銀行與擔保公司為貸款車主指定保險公司除了雙方有合作關系、對抵押物有保障以及降低貸款風險以外，還可以收取保險返利，而你自己去投保，銀行與擔保公司不進增加貸款風險，還少了保險公司的返點
所以一般貸款簽協議都會要求指定保險公司，否則都會加扣違約金
其實通俗說法就是你辦理按揭，然後會開一個還款用的賬號，然後讓你指定保險公司，保單指定第一受益人，如果你出現了，賠付的金額就會打入這個還款賬號用於還款，變相的降低貸款風險

㈧ 賠償是合同的違約責任糾紛還是侵權之訴

權之訴和違約之訴的區別《合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。既然法律賦予了當事人的訴權選擇的權利，人民法院在審理此類責任競合案件時，就應依當事人的權利選擇而決定應適用的相關法律。在司法實踐中，恰恰在這方面出現了較多問題。例如有些案件當事人的訴訟理由是違約之訴，但訴訟請求卻是侵權訴請；而法院在審理時並未要求當事人進行權利選擇，徑而在歸責原則上適用違約之訴的理由，賠償范圍上卻採取了侵權行為的賠償標准，造成適用法律上的混亂與執法尺度的不一。因此，本文試之從侵權賠償之訴與違約賠償之訴在歸責原則、構成要件與賠償范圍等角度加以說明二者的不同之處，以期對大家有所裨益。一、二者在歸責原則、構成要件上的區別民事侵權行為多分為一般侵權行為和特殊侵權行為。一般侵權行為是指行為人因過錯而實施的適用過錯責任原則和侵權行為的一般構成要件的侵權行為。其構成要件有四：一、損害事實的存在；二、違法行為與損害事實之間有因果關系；三、侵權人主觀上有過錯；四、侵權行為的違法性。特殊侵權行為是指基於與自己有關的行為、事件或其他特別原因致人損害，依照民法上的特別規定或者特別法上的規定應負責任的侵權行為。例如國家機關或其工作人員執行職務中的侵權行為；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的侵權行為；法人工作人員的侵權行為；污染環境的侵權行為；因高度危險作業、地面施工、建築物等物件、飼養的動物等引起的侵權行為等。根據《民法通則》及有關特別法的規定，侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。過錯責任原則是一般侵權行為的歸責原則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任；沒有過錯，就不承擔責任。無過錯責任原則，也稱為無過錯責任原則、客觀責任原則或嚴格責任原則，主要是指沒有過錯造成他人損害的，依照法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用無過錯責任原則時，行為人若能證明有法定免責事由，即損害結果是由於不可抗力、受害人故意、第三人的過錯造成的，則不負損害賠償責任。公平責任原則，又稱衡平責任原則，是指在當事人雙方對造成損害都沒有過錯，且不能依法適用無過錯責任原則，使受害人遭受重大損害得不到賠償且顯失公平的情況下，人民法院根據雙方當事人的實際情況，按公平合理觀念判定由雙方分擔損失的一種歸責原則。依照公平責任的目的來說，公平責任的適用須具備以下條件：一、損害的發生必須屬於侵權行為法調整的范圍，而不屬於合同法調整的領域；二、損害的發生必須屬於法律沒有特別規定適用無過錯責任原則或者沒有規定行為人沒有過錯可以不承擔民事責任的場合；三、損害須是比較嚴重的，即如果由受害人自己承擔損失在社會公眾觀念上認為是不合理、不公平的；四、對於損害的發生須是當事人雙方都沒有過錯。違約責任的歸責原則相對於侵權行為的歸責原則來說，簡單了許多。違約行為的主要類型有兩種，預期違約和實際違約。《合同法》第107條將違約責任的歸責原則確立為嚴格責任，改變了《民法通則》及原經濟合同法等有關法律將違約責任規定為過錯責任的做法。依據該規定，違約責任的構成要件是單一的，即只要客觀上有違約行為，而不考慮違約方有無過錯。但是，這畢竟是在《合同法》總則部分作出的原則性規定，對於在分則部分各個有名合同的具體規定中，對違約行為的歸責原則並未完全堅持無過錯責任原則。例如在客運合同中，承運人對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任時，適用無過錯責任原則；對旅客自帶物品毀損、滅失，則適用過錯責任原則，即承運人有過錯的，才應當承擔損害賠償責任；又如在保管合同和倉儲合同中，保管人對保管物、倉儲物的賠償責任，同樣適用過錯責任原則，即只有因保管不善造成保管物倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。二、二者在賠償范圍賠償項目上的區別侵權行為的法律後果，是侵權人應當承擔賠償損失、返還原物、恢復原狀、停止侵害等民事責任，其中以賠償損失為其最基本、最主要的民事責任形式。賠償損失包括財產損害賠償和人身損害賠償。在侵權法理論中，賠償財產損失一直是堅持「填平」原則，即應賠償因侵權行為造成現有的、實際發生的損害（也當然包括發生的合理費用）為限。此類財產損失大可分為兩類：一、財產應該增加的而沒有增加，即積極損失；財產不應減少的而予以減少，即消極損失。人身損害賠償相對於財產損害來說，則要復雜和完備得多。人身損害賠償，按照民法通則及有關司法解釋的規定，賠償的項目因造成損害後果的不同，可分為三大類：一，造成受害人一般傷害的，侵權人應賠償醫療費、住院費、交通費、伙食補助費、護理費、營養費、誤工費等；二、造成受害人殘疾的，除賠償第一大類外，還應賠償殘疾生活補助費，被撫養人生活費、殘疾用具費、殘疾賠償金等；三、造成受害人死亡的，除賠償第一大類外，還應賠償喪葬費、死亡賠償金等。需要說明的是，隨著近年來精神損害賠償研究的逐漸深入，精神損害賠償的適用范圍及標准已經基本確定，最高人民法院於2001年3月8日公布了《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，確定了精神損害撫慰金包括三種形式：造成受害人殘疾的，為殘疾賠償金；造成受害人死亡的，為死亡賠償金，以及其他情形的精神撫慰金。違約責任的損害賠償范圍，在財產損害賠償部分，應該說比侵權財產損害賠償的范圍要大。除了對於財產的直接損失，應予全部賠償外，對於財產的間接損失，我國《合同法》採取了可預見性限制原則。它既大大加強了對守約方利益的保護力度，又防止這種間接損失的賠償范圍不能隨意擴大，採取了不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到損失為限。因此間接利益的損失，包括債權預期的全部數額以及遲延履行的違約金損失，造成其他財產利益損失等等，均有可能得到賠償。至於因違約行為造成的人身損害賠償案件中，它的賠償范圍是否與因侵權行為造成的人身損害賠償一樣呢？從立法的本意以及現有的法律規定來看，答案應是否定的。因違約行為造成的人身損害賠償也好，財產損害賠償也罷，它的最顯著的特點就是因「違反約定」而賠償，因此法律規定違約賠償可以以定金、違約金、賠償金的形式出現。在人身損害賠償的諸多項目中，精神損害賠償是被排除在外的。因為精神損害賠償，其實質是象徵性的補償、撫慰性質，既談不上實際損失之說，更談不上事先約定，它完全是從侵權行為的賠償范圍演化邇來。通過以上的比較可以看出，違約賠償之訴與侵權賠償之訴在歸責原則、要件構成與賠償范圍上存在著諸多差異。我們在司法實踐中，應嚴格把握二者的適用標准，真正作到有法必依，執法必嚴，切實保護當事人的合法權益。違約之訴還是侵權之訴需要慎重選擇侵權行為和違約行為既有聯系又有區別，二者均屬違法行為，均是侵犯他人合法權益的行為，但是二者的區別也是比較明顯的。二者在歸責原則、責任構成要件、舉證責任分配、免責條件、賠償項目、訴訟管轄等許多方面有較大區別。《合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。在這里，法律經賦予了受損害方選擇侵權之訴還是違約之訴的權利，具體選擇侵權之訴還是違約之訴，要綜合各種因素、權衡利弊之後做出有利的選擇。下面試舉兩例說明如何正確地選擇訴訟請求。案例1:甲乘坐乙的運營車輛，乙不慎將車開入路邊溝中，造成甲受傷，事故經交警部門認定乙負全部責任。甲如何選擇案由才能更好地維護自己的合法權益？這種情況，不妨選擇侵權之訴，因為侵權之訴的賠償項目中包括精神損害撫慰金，選擇違約之訴，無法得到精神損害撫慰金。案例2:甲乘坐乙的運營車輛，乙的車輛與丙的農用車相撞，造成甲受傷，事故經交警部門認定，乙、丙負同等責任。乙有賠償能力，丙賠償能力有限。甲如何選擇案由才能更好地維護自己的合法權益？正確的做法是選擇違約之訴！雖然選擇違約之訴，無法主張精神損害撫慰金，但是選擇乙有賠償能力，選擇違約之訴，可以保證判決得到實際履行。如果選擇侵權之訴，雖然可以支持精神損害撫慰金，但是，這種情況屬於屬於連帶責任還是按份責任，在司法實踐中有爭議，許多法院按照按份責任來處理，在選擇侵權之訴的情況下，不出意外，即使不起訴丙，乙也一定會申請追加丙作為共同被告參與訴訟，如果判決乙、丙各承擔一半的賠償責任，那麼將導致其中一半賠償無法得到實際履行的結果。訴訟有許多技巧，法律更是賦予了當事人很多的選擇，在遇見法律問題時，最好的做法是聽取專業人員的建議或直接聘請專業人士代理。比如人身損害賠償案件，在賠償項目和賠償標准上有許多文章可做，切不可誤以為只要看了《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》就能應付。

㈨ 競業協議規避會不會成污點

不會。
1、依據我國勞動合同法的規定，簽訂了競業限制協議後，勞動者遵守協議的約定是規避違約風險的唯一方式，例如不到限制范圍內的單位就業等。
2、法律規定：《中華人民共和國勞動合同法》
第二十四條 競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
勞動關系具有特定的人身屬性，由勞動者對用人單位忠誠義務演化出的保密義務，並進而擴展為競業限制制度，蘊含了用人單位財產權益和勞動者勞動權利兩者之間的矛盾，成為一個必須予以調整的法律問題。
競業限制的重要內容主要有兩個：一是勞動者應當履行競業限制義務；二是用人單位應當支付經濟補償。競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束後，在競業限制期限內按月給予勞動者。