鄉土社會中的民間法

㈠ 社會規范相互沖突的例子

改革開放以來，伴隨著現代化建設的浪潮，我國正式確認了「法治」的目標，高速完成了多層次法律體系的立法建設。然而，在我國社會轉型過程中，法治的發展水平和法律體系的完備程度並不是一種和諧的正比例關系。相反，隨著大規模立法活動的開展，法律條文越來越多，社會秩序卻並不盡如人意。我們面臨著一個「法律越多而秩序越少」的困境。①其間，最直接、最顯著的表現就是：面對不同等級社會規范之間的沖突，人們對法律效力產生前所未有的質疑，對整個社會的秩序感和安全感下降，各種越軌行為大量發生。因此，本文對當代中國多元社會規范之間的沖突與互動展開分析，進而對我國轉型期的社會控制進行一種法社會學探究。
一、社會規范的多元化
法國啟蒙思想家盧梭在《社會契約論》中說：「人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。」②中國古代思想家荀子道：「人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。」③這里，盧梭所說的束縛人們社會行為的「枷鎖」與荀子所言的指引人們慾望的「度量分界」就是社會規范。「規范」一詞，古希臘文為nomos，包含法律、倫理習慣、宗教禮儀等意義；拉丁文為norma，英文為norm，包含准則，標准、模範、模型、典型等意義。在古羅馬，「規范」還曾是丈量土地的工具的名稱。在漢語里，「規范」最初是指作為測量儀器的規矩，後引申為法、法度。④美國法學家羅斯科�9�9龐德認為，法律的目的是實現正義，它意味著一種制度，意味著那樣一種關系的調整和行為的安排。⑤在法社會學的視野中，調整社會秩序、規制社會行為的社會規范可以統稱為「法」。
在學界，關於法與法律的界分始終存在於法學家尤其是法哲學家的話題論爭之中，法律結構也從狹義與廣義兩個層面劃分為「一元論」和「二元論」兩種觀點：一元論認為，法即法律，是由國家制定或認可的、依靠國家強制力保障實施的規范性文件，在國家法以外，根本不存在其他類型的法；二元論認為，法是調整社會的一切規范，而法律只是法的反映，在國家制定出法律之前，法就存在於人們的社會生活之中，並以一種隱性的形式指導著人們的行為。在現實生活中，不同的社會關系置身於不同的場域之中，具備固有屬性的各種社會規范從不同層面分配著人們的權利與義務，這不僅決定了人們所認可或必須遵守的規范以及隨之而來的一系列程序選擇是多元的，也使得法律結構的「二元論」在學理和實踐中占據主導地位。正如梁治平所言：「法社會學家們發現，即使在當代最發達的國家，國家法也不是唯一的法律，在所謂的正式法律之外還存在著大量的非正式法律。」⑥因此，無論是社會秩序的多元互動還是社會控制的路徑選擇，法律多元理論（legal pluralism theory）都是一個有力的分析框架。
「法律多元」的概念源於法律人類學，是指「兩種或多種法律制度在同一社會中共存的一種狀況」⑦。「在每個社會都存在與群體多樣性相適應的法律結構的多樣性，它們是相互獨立的、相互依賴的、相互滲透的或者三者都存在。」⑧法律多元理論實際上是對「法律中心主義」「國家實證主義」的一種顛覆，它對法律的論述拋棄了法與階級性、國家強制力、統治者意識形態相聯系的觀點，直接或間接地承認了多元文化載體下社會規范的多元化與多樣性。國內學者對法律多元理論的研究通常是在「國家法」與「非國家法」的基礎上，運用「國家法」與「民間法」⑨的二元結構劃分展開研究。
波斯皮舍爾認為，「任何人類社會――都不具有單個一致的法律制度，有多少發揮作用的從屬集團，便有多少種法律制度。反過來講，社會中每個發揮作用的從屬集團都以其特有的法律制度調整其成員的關系，在不同的從屬集團中，各自的法律至少在某些方面是存在著必要的差異的」⑩。在中國傳統社會，社會成員高度同質性、社會空間高度封閉性等現實條件使得基於血緣、地緣等先賦性因素產生的初級群體構成了整個社會的基礎，儒家倫理教條構成了整個社會的主導性價值體系。「國家法」與「民間法」的二元結構劃分也基本上符合我國傳統社會的法律現實。然而，在當代中國，社會結構的快速轉型不但瓦解了舊有的禮法秩序和等級體系，也催生出一系列以科層制為基礎的，大型的、專業化的、非個人的次級組織（如單位、公司、學校、機關等），這些擺脫血緣、地緣因素限制的職業群體成為現代社會聯結國家與個人的中間環節。正如塗爾干在《社會分工論》中指出的：「事實上，法人團體卻是我們社會結構的基本要素。在我們這個時代的群眾組織里，如果不存在有任何一種行業制度，那麼剩下的便只能是一個真空，這是任何語言都無法形容的。」從這個角度講，在現代社會，職業日趨成為社會成員最重要的社會屬性，獨立於國家法、民間法的規范載體已經形成。在這種社會背景中，從「上位法」與「下位法」的角度將「非國家法」單純定義為「民間法」而建立起來的概念框架不僅抹殺了我國現階段規范載體的多元現實，也有悖於「體系化」的理論預設，從而容易得出千篇一律的理論解釋。 因此，針對「國家法」與「民間法」二元結構劃分的理論偏頗，我們從社會規范的正當性基礎和效力范圍兩個角度擴展法的概念范圍，將基於法人職業團體內部章程而建立的行業規范定義為「團體法」，進而將我國的多元社會規范界定為「國家法」「團體法」「民間法」的三元結構框架。
二、多元社會規范的位階
在一個國家的法律結構中，多元社會規范因效力等級和適用順序上的差異呈現階梯狀，也即規范位階。從法理上講，規范位階首先表現為社會權力的等級性，各種社會權力因規制社會關系、調控社會秩序的差異呈現一種權力架構上的層級結構，不同等級的社會規范居於其許可權相稱的位置上；其次，規范位階表現為社會關系的包容性，處於高位階的社會規范對社會事實的容納量更大、抽象程度更高，低位階則相反；最後，規范位階表現為多元規范實效的交叉性，在具體的社會關系中，不同等級的社會規范同時調控一個社會事實，特別是在轉型社會中，規范位階與規范實效之間並不呈現實然的對應關系。基於此，我們對「國家法」「團體法」「民間法」進行位階界定，進而對當前我國多元社會規范的內涵予以闡釋。
1.國家法
所謂國家法，一般可以理解為由特定國家機構制定、頒布、採行和自上而下予以實施的法律。國家法是一種被稱作國家的政治體的官方法，它本身是國家公權力的政治產品。在昂格爾的話語體系裡，國家法就是官僚法或規則性法律，這種法律具有公共性和實在性，由一個具有政府特徵的組織所確立和強制的公開規則組成，從而專屬於中央集權的統治者和他們的專業助手的活動領域。因此，嚴格地說，國家法是由一個國家中央機關制定和認可、由國家權威作為強制力後盾推行、由具體機構負責普遍實施的一整套格式化概念，其表現為對一系列社會事實的明確表達和成文規范，更多地對社會結構、社會關系進行調整，並隨著社會的變遷不斷修正。
從歷史典章來看，國家法與其說是對萬民的律令，不如說是對官吏的指南，其作用主要體現在鞏固政權、道德教化以及必要的社會管理上。從法律實效性上講，在我國傳統社會，「國家律例」的直接統治止於州縣，用馬克斯�9�9韋伯的話說，中國傳統社會的治理史乃是一部「皇權試圖將其統轄勢力不斷擴展到城外地區的歷史」，國家法「出了城牆之外，統轄權威的有效性便大大地減弱，乃至消失」。推延至今，伴隨著現代化的浪潮，我國的國家法更多地來自西方法律的移植，其正當性最強、法律位階最高，也在總體上滿足了社會一般正義的要求。但是，國家法作為公權力外部強加的、程序嚴密的社會規范對人們來說缺少一種親情上的聯系，從而影響了其效力實施的范圍，也直接造成了民眾對國家法的質疑與抗拒。
2.團體法
法律社會學家指出：「在每個社會中都有一些組成該社會的次群體，如宗教、社區和政治聯盟等這樣一些社會單元。每一次群體都有其類法律秩序，盡管許多類法律制度不是嚴格意義上的法律，但它們卻常常模仿國家法律的機構和符號形式，還有些法律形式的規範式慣例。」較之於國家法，團體法的出現伴隨著現代社會的發展。在初級群體解體、社會組織高度發育、社會成員高度分化的條件下，團體法衍生於社會次級群體內部，並作為「非國家法」的一種規范類型豐富著我國的法律多元理論。
在我國傳統社會中，初級關系的建立主要以血緣、地緣等先賦性因素為緣由，從而衍生出一些基於業緣（基於成員之職業聯系而形成）和趣緣（基於成員之間共同的興趣、愛好而形成）的次級關系，初級群體及相應的次級群體就成為這種社會規范的載體與合成。基於此，我國傳統社會也產生了一些類似「團體法」的社會規范，如「行會法」「幫會法」「會社法」等等。然而，我國的傳統社會遠未能形成獨立於國家法、民間法的規范載體，這些具有「團體法」雛形的社會規范只是民間法、習慣法的一種成文類型而缺乏獨立施效的空間。
當代中國，多元的社會分工形成了多元的職業分類，社會組織如雨後春筍般不斷涌現，各種各樣的社會組織出於良性運行的需要對組織內部成員進行約束、調解和指導。「實際上，經濟體制總是在不斷運行，各種人員都會通過相互協作來促進這種運作。對每一個職業來說，都要制定一系列規范，來確定所需要的工作量，對各種人員所付的適當報酬，他對共同體應負的責任，以及彼此應負的責任等等。」因此，針對某個職業、某個群體、某個次級組織內部的規章制度也就形成了現代社會多元的團體法類型。其中，既包括與國家法關系密切、血統接近的國企內部的「單位規章」，也包括與民間法更為接近的「團體法令」，更涵蓋了私營、外資等各種企業內部的「職業規范」。從性質上講，團體法作為介於國家法與民間法之間的一種獨立的、特殊的規范分類，其正當性基礎、法律位階也處於兩者之間，在具體的行業領域內，團體法的實效性往往最為直接，但效力范圍卻最小。
3.民間法
在中國話語體系中，與「官府」相對的就是「民間」，「民間法」也就成為「國家法」之外最重要的概念范疇。從廣義上講，民間法的產生與國家的產生相分離，是在「官方制定法」之外、未經過國家正式或非正式「授權」而廣泛存在的一切社會規則的統稱。從狹義上講，民間法是在長期歷史實踐過程中，經由風俗習慣、價值信念、倫理道德和文化傳統演變而來的一套行為規范。因此，國內很多學者將「民間法」等同於「習慣法」，對「民間法」的研究也更多地從「實踐性規范來源」「自發性權威基礎」「模糊性規范形式」「地方性知識體系」等角度進行。我們認為，民間法的產生源於人們的社會需要，它是人們適應自然環境、維持生存的文化模式，欠缺成文法規，無完整明確的條文體系。民間法產生後，主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承，不像國家法那樣有嚴格的制定程序和文字表現形式。
在傳統社會中，面對「無訟」「抑訟」「和為貴」「皇權不下縣」等法律現實，民間法作為指導人們日常生活實踐的基礎性規范，扮演著最重要的社會控制角色。正如埃爾曼所說：「習慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源：它規定了因為經常的遵守而成為『習慣性』的行為，並宣布對背離行為的制裁。」同時，民間法的產生往往基於地緣、血緣等初級社會關系，同一種民間法規可能限於一村一地，也可能及於一省數省，即所謂「十里不同風，百里不同俗」，這其中尤以少數民族習慣法最為典型。在我國現代化進程中，面對社會結構的變遷、社會分化的加劇，民間法保留了其核心構成但卻被視為一種過時、落後的規范，它的正當性最弱、法律位階最低。與此同時，在具體的社會關系中，人們更多地將民間法作為一種最常用的生活實踐規范，「對普通人的行為方式的規定和人際關系的調整仍延續了大傳統，傳統的民間規范依舊以一種模糊的方式約束著人們的行為」，這也賦予了民間法最廣泛的實效性與穩定性。 今天，我們處在一個多孔的法制或法制的多孔性的時代，一個迫使我們不斷地轉變和滲入的法律秩序的多重網路時代。我們的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制間（interlegarity）而建構的，法制間是法律多元主義的現象對應物。因此，在現代社會中，國家法、民間法、團體法三者之間的關系也更多地呈現出相互交叉的特點。同時，基於以上三種法律規范在效力范圍上的差異，我們以圖形將它們區別，如圖1所示。
圖1多元社會規范的交叉示意圖
需要指出的是，在任何時代、任何社會中，社會規范作為一種應然的「規定性命題」，其核心意義在於，作為行為的指針和判准，對人們的行為起到指引作用，並在行動符合/未符合其設定的標准時發生相應的積極/消極效果。但是，社會規范並不會對一個社會中全部的社會事實進行調節，在社會規范之外，總會有一些「真空區域」，這些「真空區域」中的行為已不再屬於社會行為而完全成為個體行為（如個人的家庭陳設、睡覺姿勢、飲食習慣、閱讀愛好，等等）。如果將圖1的圓形空間理解為社會全部的行為空間A的話，那麼圖中「國家法」B、「團體法」C、「民間法」D表示各自的效力范圍，三者之外的空間就屬於「規范之外」的「自由」領域。同時，伴隨著社會結構的變遷，人類行為的種類和范圍在不斷擴張，「國家法」「團體法」「民間法」各自的效力范圍也在不斷外延，因此，圖1隻是一個靜態的宏觀表達。
三、多元社會規范的沖突與互動
孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出：「法有各種不同的體系，人類理想所謂偉大崇高，在於它能夠很好地認識到法律所要規定的事物應該和哪一個體系發生主要的關系，而不致攪亂了那些應該支配人類的原則。」國家法作為具有原則性、普遍性、強制性的法律形式，不僅體現了國家公權力的內涵，也滿足了最廣泛的社會利益訴求；團體法作為並列於國家法、民間法的規則體系，成為現代社會締結國家與個人、公共權威與個人權利的重要紐帶；民間法作為一種傳承、積淀、整合了數千年法律文化的規范類型，它代表和滿足了一定區域、一定關系網路中社會成員的需要。在法律多元的理論架構中，「徒法不足以自行」，國家法、團體法、民間法分屬不同的知識體系，在各自的規范領域中承載不同的目的和價值取向，從而在調整具體的社會關繫上存在「分工與合作」的關系。當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關系的方向和方式不相一致甚至相悖時，它們之間表現出規范的沖突與對立；當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關系的方向和方式相一致時，它們之間則呈現出規范的互動與融合。從宏觀的角度講，國家法、團體法、民間法的沖突與互動，是觀念與實踐的沖突與互動，是現代與傳統的沖突與互動，更是理想與現實之間的沖突與互動。因此，我們將三者之間的交互關系劃分為以下幾種類型。
1.國家法與民間法的沖突與互動
我國傳統的民間法主要集中在「戶婚田土錢債」一類事務，按照現代法律的歸類，這些都屬於民法的范疇。在現代社會，國家法與民間法之間的沖突，也集中表現在民事范圍內。例如，在我國一些少數民族地區，民間法以罰物、肉刑、當眾遊街等方式執行規范程序，從而表現出損害名譽、人身傷害、累及無辜等特點，與國家制定法的處罰方式截然不同。因此，國家法與民間法的沖突直接表現為觀念與實踐之間的沖突。
同時，在傳統社會中，在國家法不屑、同時事實上又無力規范的范圍里，民間法不僅對封閉的鄉土社會起到定紛止爭、權利分配的作用，也在一定程度上重構著國家法的規范理念，這種「援禮入法，融法於俗，渾然無外，包羅萬有」的禮法結構同樣延續到現代社會之中。比如，不久前，我國《老年人權益保障法》完成修訂，將「常回家看看」寫入法律，並強調子女對老人的「精神慰藉」，隨即引發了關於親情回歸的民間討論。此間，國家法與弘揚倫理道德、維護禮儀綱常的民間法之間實現了契合。
2.國家法與團體法的沖突與互動
社會規范實際上是社會權力的一種表徵，不同的社會環境下衍生出不同的社會權力關系，也造就了不同的社會規范類型與規范實施效果。邁克爾�9�9曼（Michael Mann）曾將權力劃分為「權威型權力」與「彌散型權力」兩種類型，以此來對應封閉固化的集權社會和自由多元的現代社會中的權力關系。團體法，也正是在「彌散型權力」成為主導社會權力關系的情況下才得以形成的，其更多地表現為以工具理性為指導的、具有多元利益訴求的規范體系。同時，團體法作為一種成文規范，其與國家法的沖突也是基於規范價值取向的差異而存在。比如，國家制定的《勞動法》對勞動者的工作時間、加班待遇乃至產假都給予了嚴格規定，但面臨市場化的日益發展，現代性的競爭關系使得團體法與國家法在具體的規范要求上產生嚴重的沖突。
同時，團體法作為職業法團內部的社會規范，在涉及國家基本政策、社會根本秩序的問題上，團體法趨近於國家法的社會控制功能，也更加體現出兩者之間的互動。比如，在國家新近出台的「單獨二孩」政策（即夫妻雙方中的一方為獨生子女的可以生育兩個孩子）以及關乎國家主權的領土問題上，團體法與國家法表現出高度一致。在當代中國，最能體現國家法與團體法契合的莫過於既充分體現國家主義、又彰顯現代法團概念的「單位規章」了，它甚至被視為一種「實施細則」在單位內部推行，完善著國家法。
3.民間法與團體法的沖突與互動
從規范來源上講，團體法在現代社會趨近於國家法，但在傳統社會卻寄生於民間法，同時，現代社會多元的社會關系表現為多元的團體類型，有些甚至就是民間組織的法團表徵。在這種背景下，民間法與團體法的沖突與互動也就更為自然。
就兩者的沖突而言，在具體的社會規范場域中，民間法捍衛著傳統的法則，而團體法則推行現代倫理，兩者之間表現出傳統與現代、實踐與觀念之間的矛盾。比如，在資源豐富的林地、礦山、牧場的開發中，團體法基於自身利益往往強勢地將人們生活實踐中形成的一套規制人與人、人與自然關系的民間法視為陋習甚至流弊。特別是在文化資源豐富的民族地區，團體法堅持商業化的運營機制，卻遭到民間法的強烈抵制，以致各種群體性抗爭事件層出不窮。又如，一些職業法團內部關於休假的規定往往與我國清明、端午乃至春節等傳統節日相沖突，甚至刻意迴避民間法對傳統文化的規定，從而加劇了兩者之間的沖突。 就兩者的互動而言，在多元的社團類型中，有很多非政府的團體實際上就是基於血緣、業緣、趣緣關系建立起來的現代意義的「行會」「會社」「幫會」，甚或是具有公益性質的非營利性團體。在這種組織類型上產生的團體法，往往與民間法存在千絲萬縷的聯系。比如，我國著名的晉商、徽商、閩商通過公眾募捐、各省公立起來的行幫組織仍舊沿用流傳上百年的內部約法，以保證自身團體的穩定與發展。再如，為了傳承經典文藝資源而流行於各地的票友俱樂部，其內部規范仍舊以民間方式推行。在這些社團組織內部，團體法與民間法之間呈現一種傳統與現代之間的傳遞與交融。
4.國家法、團體法、民間法三者的沖突與互動
從某種意義上說，任何社會形態下的規范制定都旨在穩定社會關系，但是社會關系本身是不斷變化的。因此，在社會轉型的過程中，社會規范的沖突實際上反映了法律穩定與社會變遷之間的沖突。如果說以上列舉出來的國家法、團體法、民間法兩兩之間的沖突與互動，存在交互類型偏頗的話，那麼，在時間、空間和邏輯上體現位階差異的國家法、民間法、團體法三者之間的交互關系（在圖1中體現為B、C、D三個區域的交集），即同一個社會事實、同一類社會關系被國家法、民間法、團體法三者共同指涉，三種規范的法效果不同且互不兼容、甚或三者法效果一致且彼此相襯的情形，才真正體現出多元規范在社會變遷中的現實意義。
首先，在我國社會結構變遷中，國家法、民間法、團體法均不能獨立、有效地完成社會秩序的維持與社會行為的規制，這種現象就是「規范真空」。實際上，「真空」狀態並不是沒有規范，而是社會沒有為其成員提供清晰的規范，多種規范雜然並存，而且互相沖突。人們在「真空」狀態中，可以遵循原有的規范，也可以遵循新的規范，還可以遵循自己創造的規范，而無論遵循哪一種規范，其結果都會受到其他規范的排斥甚至制裁。在日常生活中，這種規范盲區往往以社會規范之間隱性沖突的方式普遍存在。以我國民間借貸為例，國家法規定民間借貸利率不得超過人民銀行同期貸款基準利率的四倍，超出則視為高利貸，且對借貸時間、書面合同等都有嚴格規定；然而，從事借貸的團體往往以超額的回報利率進行融資與放貸，交易多數發生在基於血緣、地緣、業緣構成的熟人關系網路中；同時，民間法對債權關系的界定建立在傳統互助的基礎之上，且以私力救濟的方式規定了事後保護的細則。在這種規范沖突的環境中，民間借貸亂象頻頻發生，人們在面對糾紛時無法真正通過任何一種方式有效地完成利益訴求。因此，在社會轉型期，國家法、民間法、團體法三者之間的沖突使得游離於三種規范之外的「潛規則」大行其道，人們以社會未認可的規范來實現自身認可的利益，從而出現「越軌泛化」的亂象。
其次，就三者之間的契合而言，諸如殺人、搶劫、吸毒、性關系混亂等違背社會根本正義原則的社會行為會同時受到國家法、民間法和團體法的制約。並且，由於它們的規范空間和施效領域存在差異，在這種情況下，人們實際上面臨來自國家強制制裁、民間輿論懲罰及單位規章的三重壓力。所以，當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關繫上方向一致的時候，往往是社會控制效果最佳的規范環境，也最有利於社會的穩定。
四、小結與討論
從我國轉型期多元規范的研究視野出發，我們運用「法律多元理論」作為分析框架，從社會規范的正當性基礎與效力范圍兩個維度拓展「國家法」與「民間法」的傳統概念劃分，將我國現階段社會規范的多元化界定為「國家法」「團體法」「民間法」的三元結構框架。其中，「團體法」是本文的一個創新點，表現為現代社會介於「國家法」與「民間法」之間的一種特殊的、獨立的規范類型。
在借鑒「位階」與「效力」的法學概念分析方法的基礎之上，我們依據社會規范的效力等級和適用順序，確定「國家法」、「團體法」、「民間法」的概念內涵與規范位階：作為公權力政治產品的國家法位階最高，形成於現代職業法團內部的團體法位階次之，彰顯「小傳統」精神內核的民間法位階最低。同時，按照「法制間」（interlegarity）的觀點，我們用圖1顯示了多元社會規范的交叉關系。
從規制社會行為和調節社會關系的方向與方式的角度，我們結合具體案例，系統探討和分析了三種社會規范的四種互構關系：國家法與民間法的沖突與互動、國家法與團體法的沖突與互動、民間法與團體法的沖突與互動，以及國家法、團體法、民間法三者之間的沖突與互動。

㈡ 簡述民簡法的含義及其基本原則 答

民間法是由風俗習慣長期演變而來的逐漸制度化的規則。這些逐漸制度化規則通常可以在不同程度上被視為法律，但又不同於正式的國家法，它們甚至不是通過"國家"正式或非正式"授權"產生，在某種意義上，人們稱之為"民間法"。
民間法不僅包括個人方面，也包括社會方面，不僅包括善惡美醜、是非曲直的認知，也包括合理性、正當性的價值評 ，因而它絕非單純、狹隘的日用倫常，而是人們處理相互關系時應遵循的行為准則，是在長期社會生活中形成的關於人類行為，合於理，利於人的起碼價值標准。
把握了我國民間法的這種二元性，會使我們進一步理解民間法在現代法治中的重要意義，更清醒認識我國法治進程中國家法和民間法的關系。一方面，我們要大力培養和發育市民社會，從制度上促進市民社會中民間法的生成，加強對市民社會秩序規則的研究和整理，充分發揮市民社會中民間法的法治功能；另一方面，我們要重視鄉村社會中民間法和國家法的沖突現象，認真對待分析鄉村社會、傳統社會或邊緣地帶的民間法對國家法乃至市民法的抵抗和消解，既不一味地與之妥協，也不完全簡單地採取壓制剿滅方式。
正確對待民間法還要把握民間法是活的法律秩序的觀點。我國法律傳統悠久，但是中國社會20世紀以來，特別是20世紀中葉以來社會結構發生了翻天覆地的變化，因此相當一部分傳統的民間法已經隨著其賴以存在的那個時代的結束而死亡，成為一種失去的歷史的一種記憶。所以，我們應該更加重視當代中國人的實踐，注重中國民間社會在當下時空條件中，解決當代現實問題而創造的鮮活的「本土資源」。

㈢ 民間法的我國社會轉型時期民間法的特點

我們理解法治和民間法首先要從傳統的過於偏狹的「法律國家主義」和國家法的範式中走出來，要從更廣闊的法治和民間法根植其間的民間社會背景來理解。從高屋建瓴的角度透析，民間法也許更是一種真正活的法律秩序，因為民間法與其作用於其間的社會水乳交融、不可分離。當民間法賴以生存的社會結構發生了變化或解體，相應的民間法也就發生變化或者死亡。我們今天中國的社會正處於快速的社會轉型之中，所以我國民間法具有轉型社會的基本特點，本文稱為轉型社會民間法的二元性。所謂二元性，是指民間法常常以二元對立的方式存在，即鄉村法與市民法並存；傳統習慣法與現代習慣法並存；中心秩序和邊緣秩序並存；地方法民間法與全球性民間法並存等等。
我國目前研究民間法的學者潛意識里有一種觀點，認為民間法只是傳統的、邊緣地帶的、鄉村社會的，地方性的。因而民間法都是消極的，與國家法沖突的，最多隻是國家法的補充，是破壞法治的，是法治的異己力量。其實，當代都市這些現代化的中心地帶也同樣存在著民間法，這種民間法就是市民社會的市民法，盡管它的形態不成熟、不穩定，還處於生長中，但它具有生命力。市民社會是法治的基礎，所以這里的民間法是恰恰是現代法治不可或缺的構成要素，是現代法治的重要支柱。

㈣ 司法公信力是怎樣生成的

若是沒有公眾輿論的支持，法律是絲毫沒有力量的。 ——菲力普斯（美） 正義不僅應當得到實現，而且應當以人們能夠看得見的方式實現。 ——英國法諺 論文提要：援引法律條文所作判決，在法律人眼中是公正的，但不一定能夠得到社會的認同。對正義執著追求的「理想主義」往往不能使公正被民眾感知，解決糾紛的「現實主義」卻往往被民眾認為是公平、公正。司法作為社會矛盾的調節器，妥善化解爭議和糾紛，獲得社會公眾的信任和尊重，是生成司法公信力的關鍵。司法公信力的生成過程，實質上也是司法得到人民的信任和支持的過程。司法機關一般不直接使用強制手段迫使民眾服從，而是以公平、公正使人們自願信任和服從。司法的一個重要功能就是通過糾紛的解決促進社會和諧穩定，司法人員樹立公平、公正、執法為民、服務大局等現代司法理念，努力摒除與現代司法理念不相符的習慣做法和制度，使司法行為符合司法客觀規律，是司法公信力生成的中心環節。法官的判決不能追求一個法律價值而不顧其他的社會價值。法官在司法過程中必須統籌兼顧, 必須考慮社會穩定、經濟發展等問題，必須權衡利弊得失,在原則性與靈活性之間尋求正義與和諧的結合點。 關鍵詞：司法公信 內涵 民間法 生成 近年來，隨著我國法治化的進程推進和社會經濟的發展，新的社會問題和糾紛層出不窮，在堅守正義和維護和諧的兩難處境中，人們常把目光投向司法機關，尋求司法機關的權威說法。但由於中國傳統文化的影響，人們對司法機關能否維護公平正義仍持懷疑，司法公信力在人們「欲說還休」的法律意識下，依然面臨著挑戰。一、依照法律所作出的裁判因何並不都能得不到普通民眾的認可——揭開司法公信力的面紗 （一）發生湘西南地區的兩習俗案折射出機械的規則之治並不能生成司法公信 由於法律並沒有廣泛地被信仰，法律人和普通人對法律的認識與看法存有巨大的差距，在平常的司法實踐活動中,就是嚴格依照法律規則條文所作出的裁判,也並不都能得不到普通民眾的認可，法律人認為的公平正義，在普通人的眼裡有時就蛻變為司法不公。法院在適用法律時會不可避免地面臨法與情、情與理等國家法與民間法之間的困惑。以下兩個案例充分說明了這一點。在湘西南的某縣，謝某家的耕牛走進了肖某家的禮堂，按當地的習俗，牛進禮堂會給堂屋的主人帶來晦氣，肖某為除晦氣多次請求謝某「謝地掃堂」未果，遂向法院提起訴訟，請求法院判令謝某賠禮道歉並承擔「謝地掃堂」的費用。法院認為牛進禮堂並沒有給肖某造成實際上的損害，請道士作法「謝地掃堂」是封建迷信，法院不宜支持，故駁回了肖某的訴訟請求。肖某認為牛進禮堂會帶來一生的晦氣，「謝地掃堂」是天經地義的，法院是黑暗的，靠不住的。當地村民也認為法院沒有公正處理，支持肖某私力救濟，於是肖某就與本村幾個村民去向謝某討還公道，在理論的過程中發生打鬥，致謝某輕傷，法院依法追究了肖某的刑事責任，判處肖某有期徒刑六個月。肖某認為自己比竇娥還冤，出獄後不斷找法院尋事、不斷地上訪，此事在當地引起了很大的反響, 很多村民對法院的判決感到困惑。因為在鄉親們看來的, 「謝地掃堂」是天經地義的。另一個案例是發生在湘西南的某瑤族鄉，劉某的女兒英年早逝，出殯時，好事的尹某「燒煙包火」，按當地的習俗，「燒煙包火」會使亡靈找不到回家的路，是對死者的不尊重，劉某找到尹某，要求尹某向他賠禮道歉，並賠償他一定的精神損失，兩人協商不成，在許多村民的陪同下來到法院，要求法官處理。因兩當事人都沒向法院提起訴訟，法官只對次糾紛進行調解，法官認為「燒煙包火」是一種習俗，因當地人都信仰，「燒煙包火」會給死者的親屬造成精神上的傷害，尹某明知「燒煙包火」習俗因好事還故意燒，是對死者的親屬的侵權，故尹某應向劉某賠禮道歉，至於精神損失，劉某與尹某都是本村人，適當表示下就行。跟隨劉某、尹某來的許多村民都拍手叫好，認為法官這樣處理公道。尹某也認識到自己的錯誤，主動向劉某賠禮道歉，兩人重歸於好。 上述兩個案例都涉及到國家法與民間法的沖突。所不同的是,案例一中法官嚴格依據國家法的規定,從國家制定法層面來看,無疑是一個公正的判決;然而,很多村民對法院的判決卻難以接受,認為「謝地掃堂」是天經地義的。顯而易見,該判決並未獲得公眾的認可,並不是一個有公信力的判決。反觀案例二 ，法官從「習俗被信仰，違背習俗會給當事人造成一定傷害」邏輯出發,認為尹某違反習俗會給劉某造成精神上傷害，建議尹某向劉某賠禮道歉，該司法行為村民都認為公道，具有公信力。為什麼形式上符合法律規定的公正判決,卻沒有公信力,得不到人民群眾的認可,而沒有國家法律規定，依從民間法邏輯作出的司法行為,反而具有有公信力?司法公信力究竟為何物，直教法官如何相許？ （二）司法公信力之內涵在於信仰 什麼是司法公信力？國家出現後，司法作為定紛止爭、除暴安良的手段，也是人們在對追求的東西依個體行為能力難以實現時而不得不作出的選擇；司法公信力來是指在社會生活中，司法權面對公眾交往以及利益交換所表現出的一種責任、民主、人道、效率、公平、正義的信任力。（1）是指司法人員以司法執法活動為媒介向人們提供正義、公平的司法行為，在人們心中自發形成的誠實守信、公正、正派的信任力。 傳統理論從司法權力和司法機關的角度研究，認為司法公信力是能夠引起普遍服從和尊重的一種公共性力量，是司法權力與社會公眾之間的信譽與相互評價，表現為司法權應具有的獲得社會公眾信任的能力。（2）也有學者認知論的視角出發，主張司法公信力是社會公眾對司法行為的社會印象和社會判斷。盡管理論界對司法公信力的界定眾說紛紜，但都認為司法公信力是一種信仰。司法公信力的內涵是信仰主要表現在以下幾個方面： 第一、社會公眾對司法權的信仰。社會公眾對司法權的態度，指社會公眾對司法機關處理某些社會糾紛的制度設計和結果的態度。它主要表現為社會公眾對司法機關享有處置某些社會糾紛的權力正當性的是否認可，與對司法機關處斷某些社會糾紛的結果的是否尊重與服從。洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家們都主張社會公眾對司法權力的信任和尊重，是社會公眾實現理性社會認知的結果。在司法實踐中，社會公眾對處理個案的司法機關或裁判人員的懷疑比較普遍，但社會公眾對司法權本身還是信任、尊重和期待。第二、社會公眾對司法機關的尊重。社會公眾對司法機關的態度體現在對司法機關處斷社會矛盾、平息社會糾紛的職能以及司法權力實現過程或結果的是否尊重與信任。社會公眾對司法機關的尊重，是當事人自覺履行生效法律文書的促動力，是社會公眾對法律裁決的普遍服從。第三、社會公眾對司法裁判人員的信任。社會公眾對司法裁判人員的態度是對法官運用法律知識定分止爭得專業素養以及維護公正廉潔的道德水準的評價。（3）社會公眾對司法裁判人員的信任在於社會公眾經法院調解或裁判的案件，能真正做到案結事了，化解矛盾。司法公信力是法律的靈魂所在，「公信力的喪失就意味著司法權的喪失」。正如盧梭所形容的，「最重要的法律，不是銘刻在大理石或是銅表上，而是銘刻在公眾的內心裡，它形成了國家的真正憲法，每天都在獲得新的力量，它可以保持一個民族的精神」。（4）二、民間法能否遠離糾紛解決的場域——對國家法中心主義的反思 （一）法律的局限性致使國家法不能獨領江湖 如何處理法律的穩定性與靈活性，如何處理循法與變法的問題一直是東西方法學中一個永恆的課題。（5）的確，如果法律朝令夕改，即使法律再公正，條文再細密完全，機構再健全，執法人員素質再高，也無法實現法律應有的治理社會的效果；法律經常變化，人們往往無所適從。但社會又處於不斷的變化之中，新的社會關系、新的社會矛盾也不斷涌現，法律的穩定性又難以應對社會出現的新問題、新矛盾。法官進行裁判的依據是法律，裁判的過程與質量與法律自身的質量休戚相關。在成文法國度，法官沒有權力依據判例修正和彌補法的缺陷，不得不援引現有的法律規范是通過演繹推理得出裁判結論，作為演繹推理的三段論的大前提的法律規范，其具體內容是由法律預先確定的，法律規定本身存在的問題必然將通過裁判結果表現出來。國家制定法的滯後性、不靈活性等固有弊端會導致依據古板的或者不適時的法律規定作出的裁判難以說服民眾，不利於司法公信力的生成。法律規定的不具體或者缺失，不同法律規定之間不相和諧、相沖突，法律的變動過於頻繁，都會導致司法過程中無法可依或有法不敢依。法官對法律的選擇不同而使得同樣的案件在同一法院的判決結果迥異，法律規定與社會普遍倫理相沖突的問題，依法裁判的結果辜負了民眾以人之常情與普遍的倫理對司法所寄的厚望，諸如此類的問題都影響司法公信力。如何處理法律的穩定性與靈活性，如何處理循法與變法的問題，就要求在糾紛解決的場域，不能單純依靠國家成文法。「在中國社會轉型時的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎上相互妥協、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；而不能按照一種思辨的理想型法制模式（無論是強調國家制定法還是強調民間法的模式）來構建當代中國的法制。」（6）法律的本身也存在需要民眾認知的問題，國家制定的法律在與民眾認同的習俗發生沖突時，結果往往會是兩敗俱傷：民眾認同的習俗在強勢的法律面前落敗，但是國家成文法的暫時的勝利卻往往需要付出司法的公信力為代價，國家法的本身局限性與缺陷也是造成司法公信力力缺失的重要客觀原因。（二）民間法還不能遠離糾紛解決的場域 在我國司法實踐中，對國家法的期望值還不能一下子拔高，也就是說我們不能完全指望通過國家法來解決糾紛場域的所有問題。民間法的存在，有其合理的價值和生存的時間、空間基礎，在法律還不健全、不完善的初級階段，允許代表或滿足了一定區域、一定人員的法律需求的民間法與國家法一起發揮作用是應當的。習慣、民俗是人們以往經驗的總結、是鄉土社會不斷試錯、日益積累而獲得、鄉土社會認為是符合公平正義觀念的規則系統。適用被鄉土民眾公認的有效的民間法處理發生在鄉土社會的糾紛是任何一個國家都必須的、應當的。其實，代表普遍民眾意志的國家法與代表部分民眾意志的以習慣、民俗為表現形式的民間法並非是格格不入，「國家法與民間法，實乃互動之存在。互動者，國家法借民間法而落其根、坐其實；民間法藉國家法而顯其華、壯其聲。不僅如此，兩者作為各自自治的事物，自表面看，分理社會秩序之某一方面；但深究其實質，則共築人間安全之堅固堤壩。即兩者之共同旨趣，在構織人類交往行動之秩序。自古迄今，國家法雖為江山社稷安全之必備，然民間法亦為人類交往秩序所必須。故人間秩序者，國家法與民間法相須而成也。」（7）國家法雖然是國家法律秩序的重要組成部分，但它卻不是唯一的和全部的法律，「無論其作用多麼重要，它們只能是整個法律秩序的一個部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。當然，也正因為其非官方性，這部分法律往往與國家法不盡一致，乃至互相牴牾，但這並不妨礙它們成為一個社會法律秩序真實和重要的一部分。」（8）適用民間法處理鄉土社會的糾紛也是由我國的具體國情決定的。在我國一些落後的鄉土農村普遍沿襲、保存、使用著大量的以習慣、習俗為主要表現形式的民間法。鄉土民眾對國家法不甚了解，而對家喻戶曉，老幼皆知、人人信守的習慣、村規民約卻奉為經典，習慣、習俗等民間法已紮根在鄉土民眾的心中，鄉土民眾對民間法的信仰大大超過了對國家法的呼喚，事實上，在鄉土社會糾紛解決的場域，國家法往往還處於邊緣化地位，人們接受、應用法律的能力、頻率都比民間法低。因而發生在湘西南地區的牛如堂屋案，法官依國家法公正地判決並不能生成公信力，也並不能妥善地解決兩當事人的糾紛，可見，國家法推進和宣傳還不能完全消除和拋棄人們心目中認可的習慣，民間法仍有自己存在的土壤和根基，我們還不能以法律人的眼光去指責和譏諷「掃堂去晦」的荒唐。對民間法，廝守還是放棄，我們法律人並不能把自己的意願強加於鄉土民眾，在鄉土民眾還未能作出正確擇決之時，在國家法還未能吹綠鄉土社會之際，民間法不能遠離糾紛解決的場域，重視公認的民間做法，允許鄉土社會認可的民間法與國家法雙管齊下是很正常和應當的。 三、司法公信力如何生成——追問司法方式的轉換 司法作為社會矛盾的調節器，妥善化解爭議和糾紛，獲得社會公眾的信任和尊重，是生成司法公信力的關鍵。司法公信力的生成過程，實質上也是司法得到人民的信任和支持的過程。司法機關一般不直接使用強制手段迫使民眾服從，而是以公平、公正使人們自願信任和服從。司法人員樹立公平、公正、執法為民、服務大局等現代司法理念，努力摒除與現代司法理念不相符的習慣做法和制度，使司法行為符合司法客觀規律，是司法公信力生成的中心環節。 (一)探求法的精神，司法應由「按圖索驥」向「背水列陣」轉換。 「牛入堂屋」案是司法遭遇民眾質疑，法官的引發新的社會矛盾，與其說是國家法與民間法的沖突，還不如說是法官司法能力欠缺所導致。隨著法官職業化建設的腳步加快，法官的學歷層次、文化知識有所提高，但是法官對社情民意的把握、解決實際問題的能力並沒有相應提高。斷章取義地理解司法中立、程序正義、獨立審判等司法理念，機械司法、消極執法、就案辦案，「按圖索驥」司法方式致使司法常遭遇尷尬，法官機械地照搬法律條文，片面追求審判的程式和技巧，忽視糾紛的實質解決，難以達到社會效果和法律效果的有機統一，難以在司法的過程中生成公信力。司法人員要全面地審視法律、要探求法的精神、要洞悉法律之中隱藏的民意，勿斷章取義，勿教條地、，勿古板地適用法律。法律適用猶如兵法適用，蜀之馬謖僵化地適用「居高臨下，勢如破竹」的兵法規定而痛失街亭，楚漢之爭中，韓信不顧「背水列陣」的禁忌，靈活地適用「置之死地而後生」的兵法要義而取得了背水一戰的全勝。法官學會探求法的精神，從根本上來講就是要提高正確地適用法律的能力，提高正確地處理國家法與民間法的關系的能力，提高正確地處理「規則之治」與「糾紛解決」的矛盾的能力。探求法的精神，司法由「按圖索驥」向「背水列陣」轉換，能避免法律固有的局限性在司法過程的體現，能使司法的社會效果和法律效果的有機統一，能促進司法公信力的生成。 （二）力求糾紛化解，司法應由「規則主義」向「利益衡量」轉換 民事訴訟的目的在於解決糾紛。糾紛的解決，案結事了人和是司法公信力生成的重要條件。 「牛入堂屋」案，忽視糾紛的實質解決，法官機械地照搬法律條文，致使案結事不了，引發的新的社會矛盾，「燒煙包火」案，從糾紛解決出發，疏導當事人進行利益衡量，取得好的社會效果，有利於公信力的生成。利益衡量作為一種法律解釋方法源起於利益法學派的興起，是20世紀60年代對概念法學派和分析法學派進行反思與批判的基礎上發展起來的，也可以說是對規則主義的修正，是適應社會發展需要而出現的法學方法。該理論主張民事法律審判應當綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念、文化傳統、風俗習慣等，對雙方當事人的利益關系作比較與衡量，作出本案當事人哪些方面的利益應當受保護的判斷，然後再從法律規定中尋找依據，以便使結論正當化或合理化。（9）在基層法院的審判工作中，立足於利益衡量，堅持雙方利益最大化原則，恰如其分地進行訴訟調解，可最大限度的化解了社會矛盾糾紛，維護社會的和諧穩定。力求糾紛化解，司法由「規則主義」向「利益衡量」轉換，能避免依規則機械司法誘發新的糾紛發生，能在尊重當事人意思自治的基礎上做到案結事了人和，對司法公信力的形成有重要的意義。 （三）細探案件真相，司法應由「以鞋找腳」向「以腳試鞋」轉換 查明案件的真相，法院對案件事實的認定如當事人親身經歷的事實不相矛盾，是生成司法公信力的基本條件。如果認定的事實如當事人親身經歷的事實相矛盾，要當事人從內心尊重和服從法院的判決那是不可能的事。法官審理案件首先是對證據進行分析、據以發現案件的基本情況，然後再進行法律分析，給事實定性，找到相對應得法律規范，據此得出結論。但在我國的司法實踐中，我們往往是先根據當事人的訴訟請求，確定案由，由案由再去尋找法律規范，找到法律規范，再分析要適用該規范要具備哪些要件事實，然後根據證據去核實要件事實是否成立，這種以「以鞋找腳」的方法看起來能提高審判效率，但往往是管中視豹，未能准確地掌握當事人的基本情況，未能全面地掌握案件的真相。「牛入堂屋」案，法官先從「封建迷信法律不予支持」的大前提入手，然後再證實「掃堂去晦」是封建迷信，最後水到渠成得出「不予支持」的結論。這種「以鞋找腳」忽視了對「牛入堂屋」是否造成了損害的事實查明，也忽視了對牛主人疏於看管給他人造成精神上的損害是否要賠禮道歉的思考，故而遭民眾質疑。「燒煙包火」案先從查明案件事實入手，根據當地的具體情況認定「燒煙包火」是對死者家屬侵權法律事實，然後再找相對應得法律規范進行處理，得出「應賠禮道歉」結論。這樣具體問題具體分析，全面查清案件事實，「以腳試鞋」司法方式使公信力得以生成。 （四）服務於民，司法應由「消極應對」向「積極服務」轉換 由於對「居中裁判」、「不告不理」的片面理解，許多法官認為法院的司法活動就是「消極應對」，對向當事人提供司法服務望而止步。「牛入堂屋」案，法官沒有積極向當事人提供司法服務，沒有像「燒煙包火」案的法官那樣對當事人雙方的利益進行法律分析，也沒有積極履行調解的服務去促使當事人和解，結果未能使公信力生成。現代司法服務是指以親民、便民為手段公正、高效為准則，以法律適用效益的最大化為目的，在糾紛的解決的過程中，主要以當事人為對象，所實施的公開、便捷的服務活動。司法服務應當從本地實際情況出發，充分地利用本地本土司法資源，為社會提供多途徑、全方位服務活動。我國司法正處於由傳統的禮治社會向現代的法治社會的轉型時期。因此，社會對司法服務的需求觀念不斷增強，多層次、多樣化的司法服務社會對司法機關的基本要求。如何利用本土司法資源，建立符合一般公眾需要的審判制度和全方位、靈活的司法服務機制，為訴訟當事人提供其所需求的司法服務，是司法為民的關鍵所在，是司法公信力生成的重要條件。法院是社會的特殊服務場所，是集中展示司法文明，體現法治精神的開放性、服務性場域。雖然司法公正要求法官保持與當事人保持一定的距離，以避免對方合理性懷疑，但決不意味著法官不要與當事人合理的接觸，法官不能定位於不曉人情事理的裁判機器。相反，法官更應當親近民眾，體貼民情，洞悉社會的需要。司法的功能主要是通過解決糾紛促進社會的穩定和發展。唯服務於民、取信於民、知民情、體民意才能使司法為社會和諧穩定提供更好的保障，因此現代司法應當強化法院的社會服務功能。服務於民，司法由「消極應對」向「積極服務」轉換，取信於民、施惠於民是司法公信力生成的重要條件。 四、公正應以何種形式被感知——尋求正義與和諧的結合點 司法的一個重要功能就是通過糾紛的解決促進社會和諧穩定，公平、公正地司法，體現人民對正義的基本需求的司法才能生成司法公信力，但公平、公正如何被人們感知,簡單地援引法律條文判決，在法律人眼中是公正的，但不一定能夠得到社會的認同。對正義執著追求的「理想主義」往往不能使公正被民眾感知，解決糾紛的「現實主義」卻往往被民眾認為是公平、公正。法官的判決不能追求一個法律價值而不顧其他的社會價值。法官在司法過程中必須統籌兼顧, 必須考慮社會穩定、經濟發展等問題，必須權衡利弊得失,在原則性與靈活性之間尋求正義與和諧的結合點。 （一）尊重「意思自治」，完善法院調解機制，在協商中感知正義 法院調解是讓各方當事人的訴訟過程中自主協商，討價還價，達成協議，法官僅作為中立的協調人，其職能是主持協調程序、進行合法性判斷和審查，督促當事人執行和解和調解協議。通過調解制度的構建和完善來保障對利益沖突作出合理的判斷和衡平，也是公平、正義讓民眾充分感知的重要方式。但近年來學術界和司法實務界對如何構法院機制仍存不同觀點。一種觀點認為，應建立調解人員與審判人員分離機制。這種觀點認為，採取調審結合模式容易影響結果的公正性。而將調解放在庭前准備程序，採取調審分離制度，主要是鑒於我國法官隊伍人數眾多，素質參差不齊的實際情況，庭前准備程序的內容對法官素質要求相對較低，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，以真正實現民事案件利益衡量中的「精英裁判」。（10）另一觀點認為，要建立法官主導和當事人協商相融合的調解機制。在堅持依法公正、居中、及時、自願原則的前提下，要建立庭前、庭審、庭後調解衡平機制。也就是法官在案件立案後，案件庭審調查後至宣判前，庭審結束後的三個階段，都應注重調解。這樣既可提高辦案效率，減少訴訟成本；又可達到勝敗皆服、案結事了的目的。（11）筆者認為 在基層法院的調解工作中，要堅持「三階段，三原則」。 「三階段」一是指送達階段，充分了解當事人的訴求，伺機調解；二是庭前准備階段，著力化解矛盾，促進當事人和解；三是指法庭辯論終結後，在查明事實的基礎上，以謀求當事人雙方利益的最大化為目標，與當事人共商調解方案，確保息訴解紛，案結事了。「三原則」一是指在明晰相關法律關系及訴訟風險的基礎上，充分尊重當事人的處分權，堅持調解自願的原則；二是指立足於利益衡量，堅持雙方利益最大化原則，站在當事人雙方利益的基礎上進行調解；三是指注重明法析理，在宣揚國家法律的同時，注意引風俗習慣、傳統道德、健康的世界觀和人生觀來規勸教化，堅持說理依據多元化原則。（12）尊重當事人的意願，對當事人的權利與義務，對訴訟的風險向當事人耐心地向當事人釋明，引導當事人進行利益判斷與取捨，適時進行調解，有利於解開當事人之間的積怨，有利於化解矛盾與糾紛，有利於司法公信力的生成。 （二）建立合理化法律分析制度，在統籌兼顧中彰顯正義 在美國司法審判中，法官經常從政策、目的及原則等實質性的角度來論證判決的合理性，維護法律制度的一致性和連貫性。這就是昂格爾所說的合理化法律分析。（13）中國傳統司法主張 「法本原情」、 「衡情度理」，常根據當事人的基本情況進行合理化法律分析。滋賀秀三所謂「中國型的正義衡平感覺」實際上不是一種感覺，而是指一個人在依據情理評估假想對手們之可能有的反證時所進行的思考，法官處理案件時，他會預先設想自己的每個判斷對於各方情緒、心理的影響，必要時他會據此作出策略上的調整。（14）中國傳統司法特別強調「法不阿貴」、「為民申冤」，並且把這樣的價值理念作為一種法官品格的衡量標准；在對待貧民與富人的訴訟中，傳統法官常進行合理化法律分析，堅持「與其屈貧民，寧可屈富民」。（15）在當前中國審判實踐的過程中，要以「拿來主義」眼光做到「洋為中用、古為今用」，建立合理化法律分析制度，要結合反映當地普遍民意的鄉風良俗、要結合反映人民的普遍意願的政策和黨的綱領，要以人民的根本利益為出發點和落腳點來論證裁判的合法性和合理性。在司法過程中良俗、政策方針、法律要三位一體，要以法律來彰顯良俗、政策方針的合法性，要以良俗、政策方針來彰顯法律的合理性。法官在司法過程中必須統籌兼顧, 必須考慮社會穩定、經濟發展等問題，必須權衡利弊得失,在原則性與靈活性之間，從政策、目的及原則等實質性的角度來尋求正義與和諧的結合點。 （三）完善人民陪審員制度、用普通人的眼光捕捉正義 美國的陪審團由普通公民組成，陪審團成員就代表著一般人的看法。美國的陪審團審理案件的特色是「什麼都考慮在內」， 陪審團會考慮正義與非正義、法律之內的與法律之外的、控辯雙方的狀況甚至是「自然法」的因素。陪審團能夠使法律規則保持機動靈活，它有權力可以修改、替換甚至避而不用規則，將「超國家的」或者說「非國家的」意識導入司法，以維護情理和公意、實現個案正義。（16）我國可借鑒美國陪審團制度，進一步完善我國的人民陪審員制度，使在司法過程中能將社會公眾的普遍價值觀融入法官的考慮范圍內，真正起到法律人與普通人思維互補的作用，使審判結果既考慮法理、法律又合乎情理、民意。這樣以普通人的目光捕捉正義就容易讓正義被普通人感知，這樣就能夠提高社會公眾對司法裁判的信任度和接受度，這樣就能促使司法公信力的生成。 五、結論 司法公信力來是指在社會生活中，司法權面對公眾交往以及利益交換所表現出的一種責任、民主、人道、效率、公平、正義的信任力。民事訴訟的目的在於解決糾紛。糾紛的解決，案結事了人和是司法公信力生成的重要條件。司法公信力的生成過程，實質上也是司法得到人民的信任和支持的過程。司法機關一般不直接使用強制手段迫使民眾服從，而是以公平、公正使人們自願信任和服從。司法人員樹立公平、公正、執法為民、服務大局等現代司法理念，努力

㈤ 如何促進鄉土社會的法治化建設

善待民抄間法,確保民間法擁有發揮作用的空間在鄉土社會法治化進程中,善待民間法的關鍵是處理好國家法與民間法的關系。從一般意義上說,國家法與民間法存在著既對立沖突,又統一互動的辯證關系。二者在調整范圍、運作程序、實施效力以及判決保證等方面都明顯不同,但同時,國家法與民間法又相互促進①。鄉土社會的法治化進程實際上就是國家法與民間法對立統一的博弈過程。在此過程中,不能偏廢其一而不顧其他,既不能把國家法簡單地向鄉土農村無限楔入,更不能無情地消滅和壓制民間法,較為可行的作法是善待民間法,保證民間法享有一定的運作空間

㈥ 雲南省高級人民法院副院長趙建生、田成有

雲南省人民法院為什麼聘用智殘的人做法官？明明是一起惡性殺人案，和什麼民事糾紛，激情殺人有什麼關系？

㈦ 了解我國農村財產與繼承的意義

【農村房產繼承】淺析中國法治進程中的民間法運用
目前學界關注民間法到了十分熱火和強勁的地步。然而，系統、全面地對民間法進行闡述和分析，真正寫出有歷史的厚度、有理論的高度和有法律實證分析通俗度的專著還並不多見。本文借鑒和採用法律社會學和法律人類學的一些觀點和方法，在全面掌握學界已有研究成果的基礎上，強調對歷史的尊重，強調理論與現實的結合，強調傳統與現代的打通，強調突出問題意識和學術創新，強調回到中國特定的歷史語境中，著力對民間法在鄉土社會中的價值與地位，運作與實踐提出一些核心的、重點的問題來進行思考。
一、研究民間法的意義和方法
在西方法社會學和法人類學看來，法既是一種抽象邏輯，但更是一種社會經驗。法的根本價值不在於它的概念體系，而在於它的實際社會運作。在他們看來，「法有許多的面」，國家並不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會的法律制度都是多元的、而不是一元的。顯然。「民間法的法的內涵是與社會學法學和人類學法學的法觀念相一致的，或者說，正是這些法學理論對分析實證主義法學視法為國家的專利這種比較僵硬的法觀念的批判和突破才使民間法概念的誕生成為可能。」1
從歷史的視角看，在中國的歷史語境里，特別是在傳統的鄉土社裡，中國人的行為更多的是被地限定在人情、禮俗、宗法、習慣等規范秩序內，甚至內化為鄉民內心深處，成為比國家法還管用的無形的指令模式2民眾對國家法之外的所謂習慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣。從現實情況看，國家在推行法治的進程中，雖然我們進行了大規模的立法活動，進行了聲勢浩大的執法行動以及大張旗鼓的普法宣傳，但這些努力似乎並沒有也不可能在短時間內完全改變人們的價值偏好。在現實社會中，許多人依然偏好「民間法」來解決問題，特別是由於國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預期不明等客觀因素，人們總是感嘆國家法律很不起作用，「很多制定出的法律只是看上去漂亮的『間架性結構」。
進入20世紀90年代以來，有學者敏銳地指出「長期以來的法學研究，以國家權力為核心，以官方法典為依據，但卻忽視了中國社會存在的多層次的習慣法規和多元的權力體系，一句話，人們專注於『官方的』，輕視了『民間的』。這是一件令人遺憾的事情。」3蘇力先生也提出「在中國的法治追求中，也許最重要的並不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞」。4顯然，對國家法理性建構神化的失望與破滅，對法制在實踐中運作的擔憂、無奈與反思，對潛藏於主張理性設計的法律思想中的某種樂觀主義、精英主義的畏懼或反彈。推動著一些學者跳出「法律出自於國家」的思路，從社會的立場來觀察和思考真正意義上的法和對社會真正管用的法。這也驗證了法律的生命力不在邏輯而在經驗，法治的重點不在國家而在社會。
遺憾的是，在我國的法治建設過程中，習慣、慣例以及民間法往往被人們所忽視和排除。民間法是非常有條件地進入到國家法律的視野，習慣或慣例要經受十分的挑剔，其地位也是十分的邊緣化，之所以如此，是因為在我國，法治建設屬於比較典型的政府推進型模式，強調運用國家強力對社會秩序進行規制，強調重要的問題是教育人民，採用全民普法式的集體規訓，在很多人的潛意識深處，有一種對所謂落後、保守的民間法進行自上而下的征服和改造的企盼，在所謂「將一切社會關系統統納入法治軌道」 的強大輿論支持下，試圖將一切社會問題都以「依法治國」、「依法治省」、「依法治縣」、「依法治村」的模式進行簡單的格式化。支持這種想法的背後，實質是具有明顯的制定法中心主義和城市中心主義的爛漫色彩，這種以立法為中心的單純理性建構認識，其背後所隱含著的實際上是一套游離於人們的實際生活之外的，並且是由精英法學家所構想出來的法律規則，這套規則雖然很邏輯也很迷人，但其實際的效率並不一定比固有的民間法有用。
目前，中國的法學研究要警惕在虛假的學術繁榮背後有可能隱伏著方法論上的稚嫩。西方法律社會學和法律人類學的方法論應當成為我們研究法學的重要方法。關注民間法，堅持法律的多元主義，其意義在於有利於放棄法律集權主義的意識形態，突破法律必然是國家的、統一的、排他的這種認識。提醒我們注意到國家法之外還有其他的規范或其他的法治資源，注意國家法之外的力量。有利於提醒我們在研究法律時，在方法論上從太多的、過分的、僅從本質論的角度看待法律的傾向轉向對法律進行深入的歷史理解和社會分析。將對法律概念的書本掌握置於特定歷史語境和社會情況中，置於特定的法律秩序的特定關系中。
在某種意義上講，中國法治現代化的目標是要構建國家與社會、公法與私法的均衡結構，而不是偏廢其一，因為「法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，而同時也是政治問題、歷史問題和文化問題。因此，要了解和解決中國的法律問題，必先了解和解決諸多法律以」外「的其它問題。研究者自然不能以流行的法律觀為滿足，應較多關注社會學、人類學及歷史學諸種方法的效性。」5
更進一步說，建設社會主義法治國家，必須注重民間的一切知識、社會上的一切法治資源，因為，國家並不是推動法治進程的唯一力量，不是僅有國家就能獨自完成社會支配與整合的能力，法治社會的實現很難由國家法來單獨完成，法治的內容、命運越來越取決於社會的運作，6取決於民間的力量，而非立法者的主觀意志和純粹的國家法。我國法治建設的實踐及其他國家的法治經驗也表明，法治社會的建構和具體運作並不是要「獨尊」國家法而「罷黜」民間法，不是要將所有社會關系領域的調整和沖突解決都無一遺漏地納入國家法律的調控范圍，以完成新一輪的國家對社會的統攝和監控，而是要充分利用各自不同的優勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，為各種社會沖突解決機制及手段以及實施條件，從而實現文化人類學上所說的那種「多元文化的平衡形態」。7
二、民間法的論爭與界定
在學界，對民間法界定比較有代表性的觀點主要有梁治平的「知識傳統說」、朱蘇力的「本土資源說」和鄭永流的「行為規則說」8.
梁先生認為，在中國傳統語匯中，與「官府」相對的是「民間」，因而在國家法之外，可用「民間法」的概念來作區別，他說：民間法主要是指「這樣一種知識傳統，它生於民間，出於習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩」，它具有多樣的形態，「它們可以是家族的，也可以是民族的;可能形諸文字，也可能口耳相傳;它們或是人為創造，或是自然生成，相沿成習;或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范;其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制」9
而蘇力則提出了本土資源的理論，在他看來，所謂本土資源既包括中國的歷史傳統，即「活生生的流動著的，在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀念」以及在行業中體現出來的模式，也包括「當代人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度」，如各種本土的習慣、慣例等。10
鄭永流先生則提出了民間法的行為規則說，他認為所謂「民間法意指一種存在於國家之外的社會中，自發或預設形成，由一定權力提供外在強制力來保證實施的行為規則」。11
當然，對民間法這一問題，一些學者也提出了異議和批評。其中，馬小紅的看法值得引起重視。她認為：暫且不說「民間法」這一學說對「法」的概念、范圍界定由於過分單一地強調有效性而存在著許多的漏洞，也不說其是否抹殺法所具有的一些普遍的特徵，就中國古代的實際狀況而言，「民間法」的說法在傳統法的研究中是不能成立的。因為中國古代是一個政治高度統、家國一體、文化源遠流長並底蘊深厚的國家。在這種環境中，國家與社會的分離幾乎是微不足道的。埃爾利希狹義的「國家法」概念根本無法套用在中國傳統社會中國家應該而且必須干預的廣闊領域。夏商西周的國法與家法幾乎是同一的，秦漢之後，家族、村落、行業、行會、少數民族等習慣法基本是因時因地因具體狀況而產生的國家法律的補充細則。中國古代許多地方，尤其是少數民族地區的習慣法只要在王朝的轄區內，一般都經過中央政權的改造和認可，很難用國家法、民間法來區分。她提出，用「民間法」的概念將中國古代幫會組織中的幫規也視為「法」，不僅是犯了歷史常識性的錯誤，而且抹殺了「法」在人們觀念中一向應該具有的正當性和法所應具有的本質特徵。其對中國傳統法的研究將會起到誤導的作用。 12
針對這種爭議，劉作翔先生指出，「民間法」這樣一個並不科學和規范的名稱和概念，言簡意賅地表達了人們欲表達的東西，成為學術交往、交流和學術表達的一個 「便利」13.在劉作翔先生看來，所謂民間法，國家法，都只不過是一些名詞、概念、符號而已，這種不同的名詞、概念、符號並非沒有意義，但最實質的問題是：每一種社會規范形式都有其特定的內容，這些內容才是最最關鍵的因素。無論對於國家法，還是民間法，如果我們祛除其外衣，而深入到其內核，我們就會發現，真正有意義的問題是：不在於它叫什麼，而在於它是什麼。
在本文中，我的基本看法是，民間法是獨立於國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的，在一定地域內實際調整人與人之間權利和義務關系的、規范具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規范。這種界定是基於法社會學和法人類學的立場思考的。
民間法，在不同的歷史發展階段，其作用范圍和發展重心各有不同，其表現形式也有較大的差異，依據它們的調整范圍和調整對象，主要分為以下幾種：(1)家法族規，主要是指在血緣基礎上形成的，規范家族內部的宗法事務、婚姻繼承、家庭糾紛等事項的各種規章。(2)村規民約，主要是指在地緣基礎上形成的，調整特定村莊內部的各種事務的各種規章。(3)宗教法規，指處理宗教組織、宗教禮儀、宗教戒律等事務的各種規章。(4)行業規章，主要是指調整特定職業的從業條件、從業方式、行業禁忌及職業道德等方面的規則。(5)習慣、慣例，主要是指調整特定區域內社會組織、婚姻家庭、財產歸屬、民族禁忌及對違反者進行懲罰的各種規章。14
三、民間法的價值與功能
在以成文法為主流的現代法制社會，國家法還不可能做到「一手遮天」，民間法的存在，代表和滿足了一定區域、一定人員的法律需求，有其合理的價值和生存的時間、空間基礎，允許民間法與國家法共同發揮作用是應當的。
(一)實用價值
民間法之所以能產生作用，其根本點是以民間法能有效地應付農村的社會生活為基本的前提，人們之所以尊奉民間法，也是因為民間法具有根植於當地生活的合理性，是建立在人們對它有著基本的認同和認可，能為社區成員帶來好處，如果民間法無法保障這一點，其自然淘汰就是必然的。
在我國很多農村，民間法是大家都願意服從的約束性義務，如果村民服從了這樣的規定，他可以從中受惠，如果誰冒犯了這些規定，他就會從中受到懲罰。顯然，民間法所建構的這種簡單而又有效的規范秩序實際上已經構成了鄉土社會的基礎。15
以農村比較突出的財產繼承問題為例，按照《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》、《中華人民共和國婚姻法》等法律的規定，女兒不論是否出嫁對父母的財產均享有同等的繼承權，而在廣大農村，這樣的法律規定並不能得到很好的執行。在農村，出嫁的女兒很少能夠回娘家繼承遺產，即使有時候沒有兒子繼承，往往也會被本家的侄兒接管去，而輪不到親生女兒，出嫁的女兒也很少會主動要求繼承遺產。究其原因，並不是人們不懂得國家法是怎麼規定的，而是明白「出嫁的女兒將父母的房產留給叔伯兄弟是有道理的，因為這里還是她的娘家，有什麼事，還可以來找本家的兄弟幫忙。如果她們取走了老家的房產，不是斷了娘家的路嗎，她們有事誰肯去幫忙呢?」16 因而，村民選擇民間法來解決糾紛既是一種傳統，也是一種習慣，同時更有著符合農村實際情況，是由我國的國情和現實決定的。
據社會學家張靜女士的研究，村民的一般權利，並不在抽象的意義上由國家或憲法授予，而是在實際意義上由它們所生活的初級社會組織授予的。她認為，鄉村村民的各項權利實現，事實上是以村莊為單位被界定、被負責的，村莊不同，權利內容就大不相同，實現權利的方法也大不相同，如劃分住房宅基地，房產，承包土地，魚塘和山林，享用供電，供水和農用機械等等，不可能從其他社會單位中輕易獲得，也無法從國家憲法賦予他的抽象權利聲稱中獲得。張靜女士的分析很有道理的，在鄉村對一般的農民而言，它們不能通過流動，自主選擇，外村求職或其他方法選擇社會單位，除非他們願意放棄那些權利待遇，村民的身份和權益必定與一個無可選擇、也無可替代的組織相聯系，特定地域中的農民由於出生，繼承或婚嫁等因素進入到這種社會單位，它就取得了這個初級組織給予的實際權利，除了通過升學、當兵或提乾等途徑合法地進入其他社會單位之外，這個組織對他而言是非常看重的，當他們出嫁或生老病死，該組織即會收回他們的待遇和權利，或將其財產作價出賣，或充公，或轉給其他有此權利的人，以防止外村人享用本村的資源。民間法的這種地位，顯然比國家法更能真實、有效地進入到鄉村秩序，因為它實實在在地規定著村民的權利，並通過對分配和服務的控制，實際上控制了這些權利的實現。
法律不是以意志為基礎而是以社會為基礎的，只有建立在現實基礎上的法律才能成為真正意義上進步的法律，靠觀念的所謂「進步」來人為地「拔高」法律的作用是企圖揪著自己頭發往上飛的荒謬之舉。因為，權利的存在和行使往往要依賴於權利主體的實際能力和經濟狀況，如果需求主體本身缺乏一定的經濟實力，就很難正常地實現自己的權利或真實地履行義務。從現實情況看，在當代中國鄉土社會，縣一級的公檢法司都有自己比較完備的體系，但到了鄉鎮這一級就只有少數的派出機構。而而且設置在我國基層的鄉鎮司法所並不能很好地發揮其應有的作用。其原因在於：其一、鄉鎮司法所的工作人員的法律素質太低。如果以學歷來衡量，他們極少有經過正規法律本科以上的法學教育，他們自己都承認自己不懂法，是「水貨」。鄉鎮司法所的經費非常緊缺以至於工作無法正常運轉。不僅工資低，甚至拖欠工資的現象還存在。如果應用程序化的機制解決問題時往往工作效率太低，一個案子往往要經歷較長時間，少則幾個月，多則幾年，在透明度不高且審判結果容易受到其他外在因素的影響下，最後的結果可能得到的是個一紙空文的判決，最後雙方當事人都不滿意，造成人們對法律乃至整個司法系統的不信任。而與國家法相比，運用民間法來解決糾紛，時間短，效率高。出現糾紛後，可以直接找到對方當事人，要求對自己遭受的損失進行補償，或者通過第三方進行調解，這可以減少很多煩雜的手續，避免訴訟花費時間過長的不足。
有過農村體驗的人都知道，農民有三怕，怕學費、怕生病、怕官司。畢竟村民遇到糾紛進入國家的法院系統總是要花錢的，如果是財產案件除了交納案件受理費外，還要交納鑒定費、公告費、證人交通費等等費用，這對於農村，特別是不發達的地方來說，無疑是一個很大的數字。我們能看到農民運用法律武器來解決問題，的確令人欣慰，但是制約農民打官司難的不僅是自身法律意識的高低問題，也許更為重要的就是沒有錢，沒有門路，在農村，農民只要攤上了任何一樁官司，就別想過安寧日子，更不要說致富奔小康了。顯然，時間上和金錢上都是巨大的消耗，不是一般民眾能夠承受得了的。
可見，從表面上看，今日的社會似乎已經顯得非常的「現代化」了，而真實中國的國情仍然是個政治、經濟、文化極不平衡的發展中國家，鄉土社會仍具有一定的分散性和封閉性，仍處於與中心城市相對應的邊緣地帶，「現代化」和城市化所帶來的諸多條件和好處還不可能完全深入農村17.在交通落後、信息閉塞、傳統農耕生活的環境下，他們接受和運用法律的能量、頻率不是太高。我們對國家法在鄉土社會的推行和運用的理想期待還不能拔得過高，還不能完全指望通過國家法來解決農村的所有問題，民間法還有它的實用價值。
(二)補充價值
如柏拉圖所說「法律絕不可能既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論什麼藝術在任何時侯都不可能制定出可以絕對適用所有問題的規則」。18因而，任何法律都不可能對不平衡的社會作「一刀切」的簡單規范，再精密細致的國家法也無法對社會進行完全的涵蓋，無法對千變萬化的人類行為和社會活動給予精確的規定。在一個泱泱大國中，由於地區之間社會經濟、文化發展的不平衡，指望通過立法，完全通過國家法來對社會生活的各個方面進行事無巨細地概括無余、包羅萬有這是不可能的，或者說國家法根本就不可能面面俱到和一一觸及，完全依靠法律解決一切問題是不切實際的。國家法無法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行，表現在日常生活的各個領域。
在法制的發展過程中，國家法與民間法都需要吸收對方精要之處，需要對方來彌補自己的弱處。比如民間法需要國家法作為後盾的支持以顯示其權威性，而國家法難以到達的地方，又需要藉助民間法幫助其規范秩序，形成擴展。因此，過分倚重於國家法的控制手段，輕視民間法的作用，社會控制機制就有可能失衡，不利於圓滿解決問題。從這種意義上講，民間法的存在，豐富和彌補了國家法控制機制的不足，成為一種有效的、靈活的補救手段和協同方式。
(三)轉化價值
民間法深深植根於民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習，已經被模式化為一種帶有遺傳性的特質，它被人們反復適用後逐漸被特定社會群體所選擇、認同和接納，經過長時間的積累、凈化得以綿延、傳遞，凝聚著人們的心理、智力與情感。因此，它有著巨大的、高度的穩定性、延續性、群體認同性和權威性，事實上已經成為鄉土社會更為常用、更為容易接受的法律樣式。民間法存在的這種社會基石，是國家法發展的外部參照，能為國家法的發展和完善提供一種很好的外來借鑒和參考。如能通過一定程序和手段，把民間法的這種認同基礎合法化、成文化、規范化，轉化、提升、過渡到國家法中，必將能成為推動和保障國家法的順利實施的重要因素，正所謂民間法是國家法的重要淵源，所以，一個好的國家法應當是建立在民間法的基礎上，應當依託和銜接民間法。
現代法治是以制定法為中心，但國家法的設計和安排不是任意妄為的，如果沒有內生於社會生活的自發秩序，沒有非正式制度的支撐和配合，國家法就有可能缺乏堅實的基礎，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。國家法要產生作用，必須通過人們的反復適用與實踐，人們普遍共同遵守形成慣例後才能真正生效，也就是說國家法是否成活，不能完全依靠國家的強力和威力，得立足民間，要受到民間社會的檢驗與評判。如果法律偏離了民間法和其他社會規范，執行成本就會提高很多，甚至根本得不到執行。「法不責眾」在多數情況下是由於法律與人們普遍認可的民間法或其他社會規范相沖突造成的。顯然，國家法的合法性、有效性不是完全建立在國家強制力的基礎上的，而是應該建立在社會產生的內在的親和力的基礎上，否則就無法形成和發展為人們偏好的、有效的秩序。
從這個層面上講，民間法是國家法得以貫徹落實的社會文化環境，要使國家法得到很好的適用和發揮最大的功能，必須充分利用民間法所創設的具有積極意義的文化因素。在現實中我們也注意到，一個人往往不是通過對各種法令條文細節的熟悉與記憶來掌握法律，而是通過對法律、法規運作的效果和親身的觀察體會，通過一個個具體的案例，通過一個個具體執法人的法律行為，從習慣上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。從這個意義上講，民間法有利於使那些國家法尚沒有或不能到達的領域內的主體形成一種規則信仰心理，而這種規則信仰心理是形成法律信仰心理的良好中介，民間法的存在還是牽制和平衡國家法的一股無形的力量，當國家法從「惡」 的方向發展時，民間法具有糾偏、抵制和抗衡的作用。19法治的實現與否，關鍵不在法律制度表層的建構，而是依賴於人們的自然習性和逐步養成的法觀念。我們不能對從傳統形態中衍生而來的民間法視而不見或輕描淡寫，而要充分尊重民間法，我們可以通過移植或輸入外部法律制度來弱化民間法，但我們還不可能真正徹底消滅深藏在人們心目中的民間法。

㈧ 雲南財經大學的知名校友

李孝軒，雲南愛因森教育集團、雲南工商學院董事長，中國民辦教育協會副會長。李孝軒1999年創辦雲南愛因森計算機培訓中心，2005年在此基礎上成立雲南愛因森教育集團，現已成為雲南最大的民辦教育集團，主要從事高等職業教育及多元化綜合職業教育培訓，旗下有雲南工商學院、雲南愛因森培訓學校、貴州工商職業學院等多個教育實體，其中雲南工商學院是建國以來西南首批、雲南省第一家民辦本科高校。
田成有，男，漢族，1965年4月1日出生，中國政法大學法學博士，歷任雲南大學教授、雲南財經大學副校長等職，現任雲南省高級人民法院副院長、新聞發言人，雲南省政協常委、致公黨雲南省委副主委。
曾獲"雲南省中青年學術技術帶頭人"、"全國傑出中青年法學家提名獎獲得者"等稱號，發表學術論文、評論隨筆300多萬字，出版《地方立法的理論與實踐》、《鄉土社會中的民間法》、《中國法官的知與行》等著作9部。其"如果當事人是你的兄弟姐妹"、"新聞宣傳是生產力，傳播力決定影響力"等觀點，各大媒體紛紛轉載，引起了廣泛關注。
周少方，出生於1963年4月，中共黨員，高級工程師，高級職業經理人，在職研究生學歷。現任雲南物流產業集團董事長、黨委書記。他長期從事國有大型企業領導管理工作。歷任雲南省開發投資有限公司副總經理、董事、黨委委員，雲南磷肥工業有限公司(「大黃磷」)董事長、黨委副書記，雲南先鋒煤業開發有限公司董事長，雲南漫灣、陽宗海發電廠副董事長等職。擁有中國社會科學院商業經濟專業研究生、中央黨校哲學專業研究生、中央黨校一年制第20期中青年幹部培訓班等深厚的教育背景。
吳健安，男，中共黨員，1930年5月生，安徽樅陽縣人。曾任雲南財貿學院院長(1986年12月-1991年7月)、雲南省政協委員（1988—1997年）。1992年起享受政府特殊津貼。1991年入選美國名人傳記協會《世界5000名人錄》，1992年入選英國《國際知識分子名人錄》，1994年入選《當代 中國百名商業經濟專家學者》。
吳健安教授學術上有很深的造詣，在我國市場學發展的不同階段，他發表了許多在當時有新意、在後來取得廣泛認同的見解。如關於學科名稱，他較早地主張把Marketing譯作市場營銷學；關於研究對象，他概括為「研究以消費者需求為中心的企業市場營銷組合策略及營銷活動的規律性」；關於營銷觀念，他認為觀念的演變一方面是商品經濟高度發展的產物，另一方面也是企業經營管理經驗不斷總結和積累的結果；關於買方市場，他認為不應簡單地把供大於求和買方市場劃等號，從全社會和消費者的長遠利益出發，還是供求基本適應或供略大於求較好；關於市場競爭，他在20世紀80年代初的論文中強調，競爭是商品生產的基本特性，鼓勵競爭、保護競爭符合客觀經濟規律的要求。

㈨ 我國歷代的改朝換代是怎樣進行的

要麼戰爭,要麼政變,又或者是乾脆"禪讓"!!!!!!!!

自秦漢建立起統一的大帝國以來，中國古代社會雖然歷經朝代更迭，然而政治經濟秩序相對穩定，這是因為中國古代社會律典的相對穩定，中國法典的發展總是隨朝代變遷而一脈相承，並沒有隨朝代的更替而發生多大變化，然而，從另一方面講，相對於中國古代變遷的社會生活，也說明了國家法對於社會生活調解的有限性，「我們無法令人滿意的透過國家法觀察到當時社會的變化，尤其是以日常經濟活動為重要內容的民眾生活世界的變化。」[3] 在中國古代社會，「以執行道德為目標的國家法視『戶婚田土錢債』一類事務為『薄物細故』從來不予重視，」[4]對鄉民生活起主要調整作用的是作為自發秩序的民間法。近代晚清以來，伴隨著法律移植，從西方舶來的異質性的法律文化在中國得以自上而下的推行，中國傳統的法秩序開始接受現代化的改造，制度的先行和觀念的滯後，也使中國的法秩序呈現二元性。美國法學家埃爾曼指出：「那些深深植根於諸如家庭、手工業作坊和村戶的傳統和價值制度通常更頑強的抵制現代法律。」[5]因此，無論在中國的前現代社會還是在中國社會的現代化進程中，社會結構和法律秩序表現為兩套不同質的系統，一是與國家法相聯的大傳統，「可以被看成是一種受到自覺維護的和更具統一性的精英知識傳統，它具有很強的符號意味，並且表現出相當顯著的文化選擇色彩。」[1]文化「大傳統」代表了精英的活動圈子，在法律秩序上，作為大傳統的國家法是政治精英的理性設計，更多體現自上而下的人為秩序。一是與民間法相聯系的小傳統，指鄉民社區所代表的草根文化傳統。在法律秩序上，民間法是生長於鄉土社會的社會規范，作為自生自發的秩序，它與實用理性相聯，更多體現「趨利避害」的人性特徵。從理論上講，大小傳統不同的文化特質，會造成文化與人性的緊張而導致法律秩序的分崩離析，因此，學界對於國家法和民間法的關系多有探討，希求對國家法與民間法關系的內在機理做出理論說明，因學者理論趣旨和價值取向的不同，對民間法和國家法之間關系分別有互動、錯位和沖突的不同說明，但是在現實中，不論是中國的古代社會還是現代社會，並沒有因為民間法和國家法性質的不同而造成法律秩序的內在緊張，大小傳統的裂縫悄然彌合。調解作為由第三方主持下的雙方合意達成的糾紛解決方式，在法律秩序的選擇上，更具有自主性，因此，從理論上講，調解更能體現自發秩序和人為秩序的組合，大小傳統的溝通與彌合。但是，隨著社會變遷，作為中國法律傳統的調解也發生了很大變化，所以要考察調解在社會變遷中的流變，必須從中國法律秩序的形成和特徵上進行把握。

中國二元法秩序的形成分析，離不開「鄉土社會」這一分析性的概念。鄉土社會是與法治社會相對應的，是以村落為單位、以土地為依附、以群體為本位、以熟人社會為模式的社會。鄉土社會是「一種並沒有具體目的，只是因為在一起生長而發生的社會，」[2]作為費孝通先生所描述的「理想類型」的鄉土社會展現了不同於傳統中國法典化的法律秩序，這種法律秩序的不同主要體現在表現形式、效力來源、實施保障等等諸方面。在表現形式上，作為禮俗的鄉土社會的法律秩序具有不成文和非體系化的特色；在效力來源上，禮俗秩序主要來源於宗族和宗法的權威，而不是國家的強制力；在實行方式上，禮俗秩序並不依靠國家的司法實踐，「而是從教化中養成了個人的敬畏之感，使人服膺。」[3]因此，鄉土社會與國家政權因在法律秩序方面的異質性，而必然產生鄉土社會與國家政權之間的一定間離。盡管隨著社會的變遷，中國鄉土社會的現狀已經不同於費氏所描述的作為「理想類型」的鄉土社會的「純粹圖景」，但是即使在現代中國的鄉土社會的社區，「日常生活所固有的邏輯，與體現於一種處處以個人為單位的現代法律中的邏輯，二者之間往往不相契合。」[4]因此，中國鄉土社會的法秩序的二元構造特徵隨社會變遷而一以貫之。如果按照調解制度的發展來劃分鄉土社會法秩序發展的不同類型，可以簡單模式化為：第一，中國古老法律傳統的禮治秩序與國家法典秩序的二元構造，中國古代的法律傳統以明清時期作為最後的定型期；第二，中國新法律傳統的形成時期，從戊戌變法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四運動，國家政權合法性的重建逐步完成，在向現代民族國家轉型的過程中，國家層面的「大傳統」經歷了從傳統中華法系向現代法的轉型和改造，而鄉村社會則由作為傳統的文化和制度的「小傳統」統治著，在國家權力深入鄉土社會的過程中，對小傳統的法秩序進行了改造，而在鄉土社會形成了中國法律的新傳統。第三，70年代末以來，中國進入法制建設的新時期，隨中國市場經濟的逐步發展，「小傳統」的社會基礎逐步由「鄉民社會」向「市民社會」轉型，鄉村社會的「蛻變過程」加劇，處於「國家『法治秩序』與『禮治秩序』、『德治秩序』、『人治秩序』、『宗法秩序』等交錯並存德『多元混合秩序』這樣一種格局，」[5]在這一時期，國家權力逐步向上收縮，因此，國家法在鄉土社會仍然松弱，在國家法深入鄉土社會的過程中，因國家法律邏輯不同於鄉土社會的生活邏輯，仍然遭到不同程度的抵制。

二 法秩序溝通與調解變遷

在中國不同的社會時期，法律秩序溝通的中介系統具有不同的特色，在中國傳統的社會形態中，法秩序的溝通是全方位的，表現在以下幾個方面：第一，在立法層面上，引禮入法，實現國家法律的倫理化，藉助於天理人情實現社會規范和國家法律規范的溝通，「讓政治、法律的秩序模仿自生的、習慣性秩序，由此實現國家秩序和鄉村秩序的協調。」[1]同時，國家法與民間法明確分工，「戶婚田土錢債」等「薄物細故」不受國家法典的重視，而由民間法調整；第二，在司法層面上，明確地方政府的司法許可權，州縣受理案件的許可權一般是「戶婚田土錢債」以及處刑不超過笞杖或伽號的輕微刑事案件，這類案件通常被成為「自理詞訟」。[2]在司法上，將更多受民間法規范調整的案件控制在基層，使州縣官吏在審理案件過程中，能夠綜合情、理、法，實現三者的融通。因此，考察中國古代的立法和司法，我們會發現，中國古代的鄉村社會的民間法並沒有與民間法產生嚴重的背離，反而「界限模糊」，之所以能產生這樣的效果，我們必須深究中國古代國家政權對鄉村社會的法律控制方式。

中國古代國家政權在鄉土社會最多隻是建立在縣一級，因此國家對社會的控制並沒有直接依靠權力和組織，國家對社會的控制更多依靠文化的整合力。杜贊奇提出「權力的文化網路」理論，認為文化網路構成了鄉村社會運作的基礎，而不是市場體系、地理區域和其他組織，它是地方社會中獲得權威和其他利益的源泉，任何追求公共目標的個人和集團都必須在這一網路中活動。[3]「權力的文化網路」表現為：第一，依靠科舉制度建立國家政權的官僚體制，以此來推行國家的意識形態，建立起國家治理的「儒家模式」。第二，依靠宗法關系和宗族關系維持鄉村社會的權力運作，而作為宗法的族規與國家法律相通，都建立在儒家倫理的基礎之上。第三，依靠半制度化的鄉紳階層，作為聯系國家和鄉村社會的中介，鄉紳一方面是鄉村社會的地方治理精英；另一方面，「鄉紳階層受官方意識形態的教育，恪守儒家傳統，成為國家意識形態在民間的傳播者和維護者，因而也成為國家法律制度的維護者和執行者。」[4]鄉紳作為溝通國家政權和鄉土社會的第三種力量，集教化、治安、司法、田賦等諸多功能於一身，成為地方權力的實際代表，也成為民間調解的主要力量。「官與民疏，士與民近。民之信官，不若信士，……境有良士，所以輔官宣化也。」[5]因而，文化系統成為中國古代法律對社會的控制方式，在這樣的法律控制模式中，當國家秩序和民間秩序在糾紛中發生沖突時，作為中國傳統糾紛解決方式的官方調解和民間調解呈現出以文化引導人性的教諭特徵。教化式的調解成為溝通大小傳統之間的橋梁,這種溝通即是通過儒家倫理作為調解規范，通過儒家倫理的文化意義來教化糾紛雙方,緩解文化與人性之間的緊張。這種教化型的調解特徵表現為：第一，以息訟為目的，「淡化糾紛雙方的權利義務關系，要求當事人忍讓，通過勸和的辦法折衷妥協地解決私人之間的糾紛，從而達到息事寧人的目的。」[6]第二，注重糾紛解決的社會連帶效果，並不以法律上的正確作為解決的目標，即使在訴訟調解中，「在聽訟程序的范圍內可以說州縣官吏幾乎完全不受律令的約束，毋寧說，根據情理，融通無礙的尋求具體妥當的解決就是地方官的職分」。[7]第三，調解具有強制性，通過國家權力和民間權威來實現糾紛的解決，教化式的調解並不代表糾紛當事人雙方的真正合意。在中國古代的官方州縣調處中，當事人的意志要服從官府的意志。「當事人吁請息訟的甘結都申明自己是『依奉結得』，是遵照縣官得審判結論才具結的，是遵命和息。」[8]第四，官方調解和民間調解相結合，民間鄉鄰無法調解的糾紛往往再訴諸於州縣官方調處；「在州縣調處過程中，如果當堂不能和解，則命堂下調解，堂下經鄉鄰調解後再回到堂上具結。」[9]清代官人藍鼎元在其《鹿洲公案》中記載了一起兄弟爭田案，生動的體現了古代官方調解和民間調解相結合的特色。兄弟爭田最初由鄉里的親戚族人來勸解，勸解不成後又上訴至衙門，最後由藍鼎元通過恩威兼施的方法，以「息訟」具結了這起糾紛，在處理糾紛的過程中，兄弟的族人作為鄉村權威的代表也在公堂上參與意見，充分體現了官方權威和民間權威的教化，官方調解和民間調解的結合。通過總結教化式調解的特徵，我們可以發現，調解作為對國家法秩序和鄉村秩序的組合，並不是以一方犧牲一方式的選擇規范，而是將儒家倫理作為法外之法，作為調解基本的規范，也是調解所維護的目標。傳統的調解「依賴的是宗族勢力和國家專制權力；憑借的是禮與法相結合的多種法律淵源；維護的是三綱五常的倫理秩序。

㈩ 簡述在民事審判中運用民俗習慣應當注意哪些問題

中國社會傳統歷來重視風俗習慣,民眾對習慣、民俗、倫理、道德等民間法更是有所偏好和青睞。在我國許多農村和少數民族地區，傳統的影響根深蒂固，人們對民俗習慣的信奉，甚至大於對法律的遵守。在這種現實情況下，如果機械運用法律，不注重民俗習慣，就會使判決說理無法服人，判決內容無法執行，最終損害司法權威與司法公信力。因此，在審判實踐中，適時的引入民俗習慣解決矛盾糾紛是十分必要的。

一、民俗習慣在基層民事審判工作中的適用

在基層法院審判工作中，審理案件決大多數為財產、婚姻、贍養類案件居多。在審判過程中，適時引入風俗習慣，主動克服法律的保守性和僵化性，增強司法的靈活性，適用性，考慮廣大農民群眾的一般道德評價標准、法律認知尺度和對事物普遍性的是非判斷標准，使法律與人民的實際和需要相結合，使法律得到適合實際的合法的變通，通過法官的操作賦予法律以真正的含義與生命。

筆者在審判中曾碰到這樣一個案例，被告黃雪娟從小就被原告劉余鳳抱養,1991年,被告黃雪娟嫁到鄰。雙方關系本來一直很好，直至1993年，原、被告雙方因生活瑣事發生矛盾，此後就不相來往，但並未就此解除收養關系。原告因老伴亡故，喪失生活能力兼體弱多病，且另無兒女，故起訴要求被告承擔贍養義務。法庭上，原告老淚縱橫，盡情訴說心中不幸事，情到深處，常無語哽咽。被告黃雪娟心中也有埋怨，說在原告家經常受到打罵，到適學年齡也沒有書讀，每天只是在家做家務，從未休息。被告出嫁後，原告還經常到被告家無理取鬧。現在已經與養母斷絕了一切人情來往，領養關系早已事實解除，且被告黃雪娟系出嫁之女，按當地的風俗習慣，出嫁之女不須承擔贍養義務，但此與《中華人民共和國婚姻法》規定對養子女對養父母的義務相違背。在其親生子生活極度困難的情況下，養女黃雪娟應適度承擔贍養義務，考慮當地風俗習慣，判決被告黃雪娟每月支付老人贍養費70元。此判決後來也得到原、被告雙方的理解和支持，並得到了村民的一致肯定。

本案是法官運用民事習慣進行的裁判，該判決既符合社會公認的民俗習慣，也符合社會公眾的通常性的期待，取得了社會效果與法律效果的相統一。

二、基層法院民事審判運用民俗習慣存在的問題

現階段，在我國城市化進程和新農村建設過程中，城市、農村人口的頻繁流動，鄉土文化、民俗習慣與新時代新價值觀念的激烈融合與碰撞，給基層法院法官運用民俗審理民商事案件帶來新的挑戰。基層法院在審理民商事案件過程中，法官作為行使審判職能的執法者，更多隻能站在法律的角度來看問題，對於運用民俗習慣裁判案件，有著許多的問題。

1、基層法官自身的素質限制了運用良俗裁判案件。現代法制社會中，日益復雜的法律關系決定了法官這個特殊群體的職業素質必須要與時俱進。一個合格的法官，要具有高尚的職業道德、豐富的職業知識、嚴謹的職業思維。而要真正做到運用良俗裁判民商事案件並不是一個簡單地尊重鄉風民俗的問題，也要求法官運用並嚴謹的法院，融會貫通相關法律，追求法律條文背後體現的法律原則和精神，從而達到與民俗本源價值觀念一致性。

2、對於基層法院的辦案法官來說，運用民俗習慣裁判承擔被上訴的風險。一般而言，如涉及彩禮返還、贍養、相鄰糾紛等類型案件，由於當事人之間沖突對立情緒較嚴重，在司法審判實踐中，尊重鄉風民俗習慣，並在裁判時予以考慮，是能對大多數案件起到「定紛止爭、案結事了」的效果，但是一旦一方當事人上訴，由於法律上對司法審判中運用民俗習慣沒有作出具體明確的規定,運用民俗習慣裁判一般被歸為法官自由裁量權范疇，不同地域的法官的認知不盡相同，故而要承擔較大的被改判的風險，承辦法官對此有著較大的顧慮。

3、法官如何合理自由裁量的問題。相關法律對彩禮返還之類案件的裁判無明確具體的規定，也沒有統一的裁判標准，因此，法官較難做到合理自由裁量，經常導致此案的主審法官裁判返還比例較大，而彼案的主審法官裁判返還比例較小，同案不同判的結果,當事人則因此質疑法院裁判的公正、權威性、質疑法官的能力和品性，這客觀上急需制定一個統一的標准，以便於實踐操作。

4、如何轉變司法理念的問題。實踐中，對於民俗習慣能否引入民商事裁判，在法官當中本身就有爭議，一部分法官的長期實踐中形成「民間的風俗習慣沒有經過國家的制定和認可，不能夠作為司法裁判的依據」的理念。對此一概持排斥的態度。也有的法官認為，民俗習慣可以用，但只能在法官調解案件時使用，認為「存在未必合理，有法就應依據」。因此，轉變一線法官長期形成的僵化、固執的執法理念就成了一個迫切的問題。

三、審判實踐中運用民俗習慣應注意的問題

首先，要正確處理好民俗習慣與國家法律之間的關系。

某些民事案件，國家法律沒有明文規定，但民俗習慣有具體規定。如婚約及其引起的財產糾紛。處理這類民事案件可以適用民俗習慣，這既便於當事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則；某些民事案件，國家法和民俗習慣都有規定,但二者規定的內容相互沖突。即合乎國家法的行為卻違背了民俗習慣，合乎民俗習慣的行為卻違背國家法 ,審理這類民事案件,首先要考慮兩個問題:一是民俗習慣的性質如何，是鄙陋、落後陳腐還是善良、進步，如果是前者就要摒棄,如是後者就可以適當參照；二是當事人意思如何,如果當事人雙方未能達成協議時，因國家制定法的效力高於民俗習慣，就只能適用國家法以免出現以民俗習慣否定製定法的偏向。如果雙方當事人依民俗習慣可以達成協議,就應適用私法領域里「當事人協議優先」原則。當然,前提是該民俗習慣達成的協議沒有破壞國家的正常社會秩序和他人的合法權益。

其次，要堅持民俗運用的地域性、多樣性和靈活性。

制定法調整的是整個社會，其規定具有統一性、固定性等特性。而民俗則「十里不同風，百里不同俗」，一般而言，民俗是針對特定的社會群體發揮作用，存在特定的地理區域內，調整范圍局限，內容也存在較大差異，所以，在審判實踐中法官要根據民俗的特性來調整辦案思維，巧妙地穿行於法律與民俗之間，並在兩者之間進行謹慎的考量和必要的衡平，通過靈活多樣的方式來化解糾紛，以達到社會的和諧。

最後，要防止法官「過度」運用民俗習慣。

基層法官雖然對當地風俗習慣等傳統文化知之甚深，具有將良俗引入司法審判的天然優勢，但正是這種與鄉土社會文化過於緊密的聯系，很容易使法官沉溺於用民俗習慣解決民間糾紛而逐步喪失法律意識。因此我們在提倡將民俗引入審判的時候也要防止出現過度化的趨勢，避免法官過度運用民俗習慣而忽視法律。通過法律來解決糾紛才是法官應該堅持的主導模式，而民俗的合理運用僅僅是對法律適用的一定補充。

四、基層審判正確運用民俗習慣的保障

1、全面提高基層法院辦案法官的素質，是正確運用民俗習慣的根本保證。對法官來說，一方面要提高法律素養，增強對民俗習慣的理解與適用能力，能動地運用民俗習慣彌補法律規定的不足。另一方面要自覺完善自身的知識體系，尤其注重彌補社會知識和經驗的欠缺，通過多種途徑，多了解和掌握一些民俗習慣，加強對民俗習慣的學習研究，吃透其精神實質。在辦理具體案件時，可邀請當地經驗豐富的人民陪審員參與案件審理，必要時還得深入民間向長者咨詢請教，保證對涉案的民俗習慣有個准確的把握。

2、大力開展司法調研，全面收集各類民俗習慣,是正確運用民俗習慣的前提條件.民俗習慣不是來源於立法機關正式的立法，而是自然孕育和根植於群體中，民俗習慣大都有一定的通行范圍，效力上具有一定的地域原生性。它產生於特定社會區域的群體和組織，只對該地區的全體成員有效，作用范圍非常有限，有的僅適用一個民族村、鎮，沒有國家法律那種普遍統一的效力和權威。不同地區的民俗習慣各有差異,一個地區的民俗習慣對另一個地區沒有任何約束力。這就要求各基層法院投入更多的物力、財力、以各種各樣的形式開展民俗習慣調研活動，收集相關民俗習慣，使辦案法官在處理案件時能夠做到心中有數。

3、認真總結典型案件，制定統一的審判標准,是正確運用民俗習慣的有利基石。這樣即有利於降低司法成本，避免同一性質案件重復定性審理、以不同標准重復裁判，還有利於減輕執行壓力，促使當事人自覺履行。在法律效果方面，有利於規范執法尺度，約束法官自由裁量權，減少當事人對法院公正性裁判的懷疑，實現社會的公平正義。

實踐證明，民俗習慣以理服人、以情動人的糾紛解決方式，能夠有效的平息民事糾紛，符合當下構建社會主義和諧社會的要求。如果單純依靠國家制定法，往往會受到指標不治本的作用。依靠民俗習慣處理糾紛的民主做法，有利於提高司法效率，實現社會的公平正義。在紛繁的民俗習慣面前，基層法官要學會並擅長給民俗習慣披上符合國家制定法的外衣，要在裁判思維中體現社會背景知識，對於案件的處理，一定要內外因素結合考慮，使司法盡可能地與社會公眾的期待相一致，增強司法裁判對於社會糾紛的處理能力。