民事合同法論文

❶ 試論合同法的重要意義

《勞動合同法》的出台改變了企業長期以來習以為常的寬松的勞動用工管理環境，給企業現有的人力資源管理模式帶來很大的沖擊，使企業不得不思考如何改變現有的人力資源管理模式。《勞動合同法》時代的到來，預示著企業在勞動用工管理方面必須改消極、被動的管理為積極、主動的管理。如何架構其積極、主動的管理模式，規章制度是關鍵。因此，在《勞動合同法》時代，規章制度的重要性無論怎樣被強調也不過分。具體而言，企業規章制度的重要性主要體現在以下幾個方面：
（一）完善的規章制度，可以幫助企業實現勞動用工的規范化管理
1、正面引導與教育作用
規章制度作為企業內部規范員工行為的一種准則，具有為員工在生產過程中指引方向的作用。規章制度公布後，員工就清楚地知道自己享有哪些權利，怎樣獲得這些權利，應該履行哪些義務，如何履行義務。比如規章制度中規定上下班時間，員工就知道了什麼時候是工作時間，什麼時候是休息時間，就可以指引員工按時上下班，以防止因遲到或早退而違反勞動紀律。再如，規章制度中規定工作中的行為規范，可以引導、教育員工約束自己的行為，防止出現不良行為。由此可見，優秀的規章制度通過合理的權利義務及責任的設置，可以使職工能預測到自己的行為和努力的後果，激勵其工作積極性。
2、反面警戒與威懾作用
反面的警戒和威懾作用主要體現在以下幾個方面：首先，通過對員工違反規章制度的後果做出規定來威懾員工，使員工能夠事先估計到在勞動生產過程中如果作為以及作為的後果，自覺抑制不法行為的發生。其次，通過對違反規章制度的行為予以懲處，讓違反規章制度的員工從中受到教育的同時也使其他員工看到違反規章制度的後果，達到警戒和威懾全體員工的效果。
3、防患未然與預防爭議發生的作用
企業生產勞動的過程，也是勞資雙方履行義務、享受權利的過程。勞資雙方權利義務的實現需要多種措施來保證，勞動合同、集體合同和國家法規政策是其中的重要保證之一，而企業規章制度也是重要的保證之一。規章制度不僅可以明確勞資雙方的權利和義務，而且還可以更為具體的明確勞資雙方實現權利和義務的措施、途徑和方法等。因此，當勞資雙方的權利和義務以及權利和義務實現的措施、途徑和方法通過規章制度加以明確、具體後，就可以大幅度防止糾紛的發生，從而可以維護企業正常的生產和工作秩序。比如，休息休假屬於勞動合同的必備條款，但是勞動合同中可能僅僅涉及假期的種類，至於各類假期的請假條件、請假手續、假期期間的待遇等等一般不會在勞動合同中進行詳細約定，這就需要企業在規章制度中對休假進行詳細規定，否則，會引起很多糾紛。
4、事後支持與提供處理勞動爭議證據的作用
由於勞動關系具有對抗性的一面，因此，企業在勞動生產過程中，勞資矛盾是無法避免的，人力資源管理者所能做到的也只是盡量緩和勞資矛盾，無法消除、杜絕勞資矛盾。當勞資矛盾爆發無法通過協調解決時，訴諸法律就是唯一的選擇。勞動爭議仲裁機構和法院審理勞動爭議案件時，需要依據國家法規政策、勞動合同、集體合同。由於規章制度也涉及到勞資雙方的權利和義務，裁判機關也會依據企業的規章制度來裁判案件。特別是在國家法規、勞動合同和集體合同對糾紛的有關事項規定不明確、不具體時，規章制度就顯得尤為重要。2001年最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，「用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。」 由此可見，《勞動合同法》對於勞動報酬、工作時間、勞動保護等直接關繫到勞動者權益的內容作出了強制性規定。同時，又把制定規章制度，並以此對員工進行實際管理的權利留給了企業。比如《勞動合同法》第39條明確規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以隨時解除勞動合同。什麼是嚴重違反用人單位的規章制度，需要企業事先作出規定，即首先用人單位必須要有明確的、合法的規章制度存在，其次用人單位的規章制中必須對何為嚴重違反規章制度的行為作出明確的界定。絕大多數企業在面臨勞動爭議糾紛中解除勞動關系這一難題時，都輸在了「規章制度」上。規范的企業則正是在制定規章制度的時候就充分考慮所有的情形，將可能成為爭議焦點的內容加以細化，並用書面的形式固定下來，一旦發生爭議，這樣的規章制度便能維護企業的合法權益。可以說，規章制度的重要性貫穿於企業管理和糾紛解決的全過程。
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❷ 求一篇法律本科畢業論文 5000字左右

【摘要】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點——如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【關鍵詞】憲法；普通法律；憲法司法化【開場白】當代中國的法學研究，荒唐可笑的觀點和言論不少，這些觀點和言論多半以違反科學思維、違背真實性的假命題方式呈現出來。例如，所謂的「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是其中一例。【批判對象】所謂「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」就是首先假設一個錯誤的大前提：憲法是法律；然後再提出一個「正確」的小前提：法律是普通司法的根據；最後獲得一個結論：憲法司法化，或者說，憲法可以直接適用於普通案件的審理。這種觀點是錯誤的，也是非常荒唐的。【批判方法】「憲法司法化」觀點的邏輯大前提「憲法是法律」，而這一觀點在實證分析法學觀點看來完全是錯誤的。從基本的邏輯原理出發，既然這一觀點的大前提錯了，那麼後來的結論自然也就錯了。在以下的批駁中，我將主要採用邏輯實證分析的法學研究方法對「憲法司法化」和「憲法直接適用論」進行批駁。【立論基礎】在實證法學看來，憲法是一種政治宣言，是國家意識形態的典型體現，是缺乏可操作性的國家政治立場的化身和體現。換一句話說，憲法是母法，是法律中的法律。憲法的這一特性表明其只能調整法律和法律之間的矛盾沖突關系，卻不能應用於普通案件的審理。【例外考量】當然，如果有憲法法院，或者有憲法委員會，那麼直接適用憲法審理某一法律法規本身是否違憲，這是沒錯的。【核心觀點】但是，憲法不能、也完全不應該直接適用於具體的普通案件的審理。道理很簡單：憲法固然是法，但是憲法卻不是普通法律。尤其是需要重點說明的是，憲法並非是可以用於直接審理普通刑事、民事和行政案件的普通法律。【對核心觀點的論證一】在法理學上，憲法位於法的最高位階，它是一切普通法律的合法性基礎和根源，普通法律（包括刑法、民法、訴訟法等等）則位於憲法的下面，構成法的第二位階，這就將憲法與普通法律區分了開來。【對核心觀點的論證二】普通法律和憲法的最主要的區別在於：普通法律是可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的，而憲法是不可以直接適用於具體的刑事、民事和行政案件的審理的。為什麼？因為憲法條文的宣言性、模糊性和高度抽象性決定了憲法條款不帶有法律責任後果，沒有罰則。例如，憲法中沒有規定對哪種犯罪行為應該判處死刑，也沒有規定對哪種行為應該罰款若干元人民幣。請問：這樣的不載有法律責任的憲法條款怎麼直接適用到具體案件中呢？【對核心觀點的論證三】請問，在一個壓根就不規定針對具體案件的法律後果和法律責任的憲法中，法院里的法官們如何直接適用憲法判處某某罪犯死刑呢？大家想像一下：西安市中級法院的法官能否這么寫判決書呢？依照《中華人民共和國憲法》第**條之規定，判處被告葯家鑫死刑……我覺得，只要讀者有正常的和一般的法律思維，就會覺得這是一份很荒唐可笑的判決書。這樣的判決書在中國過去沒有、現在沒有、將來也不可能有。【結論】「憲法司法化」或者「憲法直接適用論」持有者將憲法和普通法律混為一談，這是十分荒唐可笑的觀點--如同將父母和子女混為一談一樣荒唐可笑。【引申】引申而言，在憲法和普通的刑事、民事、行政案件之間，橫亘著一道憲法不可逾越的、遼闊的普通法律屏障。這一普通法律屏障由普通的行政法、刑法、民法、合同法、商法、訴訟法、環境法、勞動與社會保障法等等所組成。這一屏障是以具體的、可操作的罰則、刑罰、法律責任和懲罰性、利導性的具體法律後果為基礎的，因此，只有它們才可以直接適用於具體案件的審理。但是，憲法不具有這樣的具體的、可操作的罰則、刑罰和法律責任，因此，憲法就不可能逾越這道屏障，直接或者間接地適用於具體案件。【感嘆】某些不具有起碼法律思維水平的學者，壓根不考慮憲法與普通法律之間的區別，將不具有明確的、可操作的法律後果的憲法條款混同為有明確的、可操作的法律後果的普通法律條款，這就是「憲法司法化」觀點持有者最大的荒唐與可笑之處。這難道不也是中國「法學幼稚」的一個側影嗎？2011-5-2

❸ 關於人民調解協議的司法確認方面的論文

淺析我國的民事調解制度

民事調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事調解工作，對於及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。我國的民事調解制度從《民事訴訟法》的規定看，分為訴訟調解和訴訟外的調解。《民事訴訟法》第九條規定「人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決」。同時《民事訴訟法》第十六條對訴訟外調解工作也進行了規定：「人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自願原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不願調解、調解不成或者反悔的可以向人民法院起訴。人民調解委員會調解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應當予以糾正」。

一、自願、合法的訴訟調解制度

訴訟調解制度是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎上，根據自願和合法的原則，主持並促使當事人雙方達成協議協商解決的制度。自願、合法的調解制度是在試行民事訴訟法的著重調解的基礎上經改進而演化過來的。人民法院審理民事案件用調解的方法解決民事糾紛，是我國人民司法工作的優良傳統，是我國民事審判工作的成功經驗。

1、自願、合法的訴訟調解制度的涵義。根據我國《民事訴訟法》的規定及解釋，自願、合法的訴訟調解是我國民事訴訟的一項基本原則，該原則主要包括以下幾方面的含義：第一，人民法院審理民事案件的工作中，對於能夠調解的案件，應當用調解的方式結案。但不適宜用調解的案件，則不應採用調解方式結案，例如使用特別程序的案件，確認合法有效或無效的案件。第二，調解必須遵循自願和合法的原則。「自願」即當事人必須出於自願而進行調解活動，以及當事人之間達成的調解協議內容必須是出於其自願，人民法院不得強迫當事人採取調解方式或達成調解協議。「合法」即當事人雙方達成的協議內容必須合法，以及人民法院進行調解的過程必須嚴格遵循法律規定的程序和原則。第三，調解貫徹訴訟的全過程，即在訴訟的任何階段，不論是第一審階段，還是第二審階段，不論是審理前的准備階段，還是開庭審理階段，人民法院都可以酌情進行調解。第四，調解與判決一樣，都是人民法院解決民事案件的一種方式。案件能調解的則調解，不能調解的或調解無效的案件，應當及時判決，不應當久調不決，要正確處理調解與判決的關系。

2、訴訟調解制度在審判實踐中存在的問題。人民法院主持的訴訟調解制度在我國的民事訴訟制度中一直處於重要地位。一方面，審判實務中大量的民商事糾紛通過調解結案。另一方面，訴訟調解在相當長的時間內曾受到立法者和學術界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的不斷發展，現行的訴訟調解制度在理論上存在以下缺陷：（1）訴訟調解軟化了程序的嚴格性，會造成審判人員行為失范和審判活動無序。（2）訴訟調解軟化了實體法的約束，導致調解結果的隱性違法和案件處理結果的不統一。（3）訴訟調解本身隱含著強制，與現代權利觀念存在一定沖突。「權利至上」、「合法權利不容侵犯」的觀念極受現代人們推崇。保護當事人的合法權益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務。但從審判實踐中看，調解的成功往往是以權利人被迫放棄部分權利甚至大部分權利為代價的。（4）當事人有權反悔調解協議與民法通則以及合同法有沖突。在司法實踐中訴訟調解制度也存在以下問題：（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應做好與案件直接相關的調查取證、核實證據外，鄉土社情、民風習俗也應了解，更要掌握當事人的思想情緒，採取果斷措施甚至動員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護當事人在訴訟中的穩定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務，也是最令基層法院法官們擔心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現命案或引發沖突，就難向社會民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當然是審判方式改革的重點，但善於調處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而後者恰恰是法官綜合素質的表現。基層法院、人民法庭面對的當事人，大多缺乏法律常識，許多人沒有聘請代理律師，如不做細心的疏導調解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對立和纏訟。（2）片面強調直接開庭，該做當事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個指標，並規定調解只能在開庭審理中進行；有的法院規定法官開庭前不準與當事人及其代理人見面；也有的法院規定由立案庭將所有案件一律排期開庭，並規定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負面影響是阻止了法官的調查研究，削弱了調解功能的發揮。（3）片面追求當庭宣判率和當庭結案率，庭審調解流於形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應當認為是高效的。有些地方把當庭宣判率、當庭結案率作為考核審判方式改革的指標，層層下達到對辦案法官的獎懲上，引起了攀比和作假；有的法院內部規定了比法律規定更嚴的審限，這些做法無形中又把訴訟調解鎖定在開庭審理中。

3、對我國訴訟調解制度的改革。筆者認為，改革我國的法院調解制度勢在必行。總的想法是：在現行的民事訴訟程序規定下，結合法院民事審判方式改革、法院內部機構的重新調整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學建立和有效運轉之後，將法院調解獨立出審判庭之外，在立案庭設專門調解機構，由其專行調解。其運轉程序是：法院立案以後，可以徵求當事人意見是否同意調解，當事人同意調解的，案件交由調解機構在規定的期間內調解。在規定期間內調解不成的，案件轉審判庭審理判決，審判庭不再主持調解。如雙方當事人自行和解，除原告撤訴的外，當事人可以申請「合意判決」。此方案一方面隔離了審判人員與調解人員身份上與對案件處理意見上的溝通與聯系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調不決，也使審判庭名符其實。當事人一旦達成調解協議，即對雙方有法律約束力，不容反悔。調解書送達適用判決書送達的有關規定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當事人均可在規定的期間內提出確認無效或撤銷之訴。

二、訴訟外調解（人民調解）

訴訟外調解（人民調解）指人民調解委員會依照國家的法律、政策，以及社會公德，通過耐心細致的說服教育工作，促使糾紛當事人互諒互讓，達成協議，解決糾紛的工作原則。訴訟外調解雖然在我國的《民事訴訟法》中進行了規定，但它不是民事訴訟的組成部分，但與民事訴訟有密切關系，人民調解是民事訴訟的一道防線，有些民事糾紛經人民調解委員會調解解決了，就不再通過訴訟解決。訴訟外調解是我國司法工作的獨創，依靠人民調解組織解決民間糾紛也是我國的獨創，它被西方一些學者稱為「東方經驗」、「東方一枝花」。據司法部基層司的統計，過去全國人民調解與法院民事審判案件的比例為14：1，即調解解決14件，訴訟1件，現在這比例已下降到大致為1：l左右，即調解解決1件，訴訟1件多，這種狀況表明：一是訴訟外調解發揮了訴訟調解不可替代的作用，二是訴訟外調解在現階段發展的潛力巨大。在新的歷史條件下，如何加強對人民調解工作的指導，如何對調解員的選任、培訓及調解工作進行規范，如何更好地發揮好訴訟外調解在化解社會矛盾糾紛中的第一道防線的作用，都是人民法院和司法行政機關在新形勢下應該認真研究的課題。

1、訴訟外調解與人民法院的訴訟調解有以下兩點重要不同：第一，人民調解不是訴訟的必須程序。民事糾紛發生以後，當事人選擇人民調解方式調解解決的，必須出於自願，必須尊重當事人的訴訟權利。第二，我國民事訴訟法規定了政府和人民法院對人民調解工作負有指導的義務，人民法院和司法行政機關應加強對人民調解工作的指導。根據民事訴訟法第16條的規定，訴訟外調解組織-人民調解委員會的調解工作受人民法院的指導；人民調解委員會調解民間糾紛，如果有違背法律的現象，人民法院有權予以糾正。人民法院和司法行政機關應加強對人民調解工作的指導。

2、發展訴訟外調解制度的動因分析。人民法院的訴訟調解從歷史的統計來看，雖然發揮了積極的作用，但是由於其固有的缺陷，導致這項制度在理論上有反對者，實踐中有濫用者，存在一定的爭議。而訴訟外調解的理論依據是當事人意思自治原則和處分原則，因此積極開展這方面工作不存在理論問題，實踐中也消化了大量的社會矛盾，發展空間廣闊。具體說，發展訴訟外調解存在以下動因。（l）提高效率的市場動因。調解雖有費用，但比起訴訟來，花費少得多。訴訟往往幾經反復，數年不決，不利於商事活動的進行，「時間就是金錢」，這個千古不變的規則和調解的低成本，是推動了調解工作發展的市場動因。（2）相對靈活的操作方式。因為訴訟外調解協議是雙方當事人在平等自願的基礎上達成的，它不僅考慮要符合法律規定，而且還要考慮其他法律以外的因素（如人情），特別是要考慮未來發展的因素，是一種互諒互讓向前看的和解方式，並且當事人可以預知其結果。而訴訟則只考慮事實和適用法律，靈活性小，雙方當事人難以預知其結果。（3）和為貴的社會動因。訴訟外調解可以使雙方當事人保持和睦關系，特別是對於鄰里之間、合作夥伴之間，更是如此。而訴訟則往往撕破面子，把關系搞僵，不利於社會成員之間的和睦相處。和為貴是中國傳統思想下的處世原則，在實踐中很多人選擇了調解，社會和法律也給予了很大支持。（4）減輕法院負擔的要求。市場經濟越發達，交往方式越復雜，則矛盾糾紛越多。特別是經濟快速發展及生產方式的社會化，已使矛盾糾紛增加，法院不堪重負。解決法院負擔的最好辦法，就是發展訴訟外調解，分流案件，把大量的糾紛解決在訴訟外，法庭內的負擔自然就減輕了。

3、對訴訟外調解制度的改革和加強。由於訴訟外調解制度在社會生活中所起的作用巨大，加上改革訴訟外調解制度的空間巨大，改革的成本和收益的比較上收益也遠遠大於成本，因此發展訴訟外調解制度在我國具有十分重要的現實意義。對於我國訴訟外調解制度的改革和加強有以下幾個重點：（1）應高度重視人民調解工作。人民調解工作在我國有悠久的傳統，是司法行政工作的重要組成部分。新中國成工以來，在各級黨委政府和司法機關的指導下，人民調解工作對於鞏固國家政權，化解人民內部矛盾，維護社會穩定起到了很大的作用。我國《憲法》第111條規定：「居民委員會、村民委員會設人民調解…等委員會，調解民間糾紛…」。這就從國家根本大法上確定了人民調解的法律地位。我國《民事訴訟法》第16條也有規定。長期以來，在人民調解的工作實踐中，雖然有些地方還需要進一步完善，但人民調解制度在我國的法律體系建設中已有一定地位。在我國社會主義制度及建立社會主義市場經濟體制的現實條件下，大量的人民內部矛盾已成為新時期社會主要矛盾。從人民法院受理的案件類型可以看出，利益矛盾已佔絕大部分，基層群眾之間的矛盾已佔主導地位，這些大量的社會矛盾糾紛的存在，直接影響著社會主義市場經濟的正常運行、社會的健康發展和政權的穩定，必須及時解決。我國目前約有各級調解組織近100萬個，人民調解員1000多萬人，這是一支十分龐大而又可以充分發揮積極作用的隊伍，他們在化解廣大城鄉基層各種社會矛盾，維護社會穩定方面有著不可替代的作用。一般來說，社會矛盾糾紛應該盡可能地依靠社會的矛盾糾紛解決機制來解決，只有當社會解決不了的時候，才動用國家強制力（如公安、法院）來解決，這樣有利於國家的長治久安。人民調解是我國社會矛盾糾紛機制中的有生力量，應該成為解決人民內部矛盾的第一道防線，人民法院則是最後一道防線。否則，不僅效果不好，而且也使法院不堪重負。（2）賦予訴訟外調解協議的法律效力。要使人民調解發揮好第一道防線的作用，就必須首先解決好人民調解協議的法律效力問題。筆者認為調解協議具有合同的法律效力。我國法律對此尚無明確規定，但也無明確的否定性規定。依據我國現行《合同法》總則和《民法通則》關於合同的定義：「合同是當事人之間設立、變更和終止民事關系的協議」，調解協議如果不違背有關法律法規，確系平等主體之間在人民調解員的主持下自願達成的協議，人民法院似應按合同對待，這樣有利於人民調解委員會解決基層大量的矛盾糾紛，也有利於我國誠信制度的建立。如果調解協議沒有任何法律效力，將嚴重製約人民調解工作的開展，人民調解制度將逐步萎縮，人民調解的作用就得不到有效發揮。在市場經濟條件下，如果大量的矛盾糾紛僅靠訴訟來解決，不利於社會主義市場經濟的建立，也不利於社會的長治久安。雖然《合同法》在分則中列舉了買賣、借款、租賃、贈與等幾種合同，但這不等於合同種類的全部。例如，保險合同就是用《保險法》來界定的，還有對諸如企業與形象大使的姓名、肖像使用合同，烤鴨店與農民簽訂的小鴨供貨與成鴨回收合同，法律都無規定，當屬無名合同。這些無名合同發生糾紛後，人民法院和仲裁機構都會按照法律的一般原則，根據當事人在合同中的約定，參照有關合同的法律法規進行裁定，但不會不將其視為合同。因此，人民調解達成的協議，多數都具無名合同特徵，應具有合同效力。更何況我國現行《合同法》》總則還規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式」 .口頭協議尚可作為合同，雙方當事人在調解員協助下平等自願達成的調解協議也應屬合同，具有法律效力。（3）對於在一定期間當事人沒有反悔的訴訟外調解協議，享受權利的一方當事人可以申請人民法院強制執行。根據以上分析，為賦予訴訟外調解協議的法律效力，最有效、最直觀的方法就是人民法院在行使司法審查權後，賦予合法調解協議的強制執行權。也就是說，人民法院在行使司法審查權後，只要當事人的協議沒有違法和違背當事人的真實意思表示，該協議的內容應該有效，享受權利的一方當事人有權力依據該協議申請人民法院強制執行。這里的「一定期間」可以參照民事訴訟法的規定，即在人民調解員主持下達成調解協議，在書面調解協議簽收後即具有法律效力；或者當事人自己在調解協議中約定一個允許反悔的時間，在該時間內當事人沒有提出異議，則該協議發生法律效率，負有義務的一方當事人不履行義務，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。申請期限參照有關民事訴訟法的規定，自然人為一年，單位為六個月。

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❹ 以法律至上為題寫一篇800到1000論文

公民法律素養的高低,是衡量一個國家、一個民族、一個社會文明程度的標准之一。我國高校大學生法律素養如何,將直接影響當前和未來一個階段我們的法制建設,影響整個社會的協調發展。 所謂素養,是指人們在經常修習和日常生活中所獲得知識的內化和融合,它對一個人的思維方式、處事方式、行為習慣等方面都起著重要作用。具備一定的知識並不等於具有相應的素養。只有通過內化和融合,並真正對思想意識、思維方式、處事原則、行為習慣等產生影響,才能上升為某種素養。重視大學生的法律素養是建設社會主義和諧社會的迫切需要。黨的十六屆五中全會通過的《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十一個五年規劃的建議》明確提出,要「貫徹依法治國基本方略,全面推進法制建設」。通過大學法律教育,使大學生擁有較高的法律素養和較強的法治文明意識,這對於提高全體國民的法律意識和法律素養,對於貫徹實施依法治國基本方略、推動我國法制進程、建設社會主義和諧社會,都將產生積極而深遠的影響。然而,在現實生活中,我們又必須看到法律教育內化為法律素養的諸多制約因素一是功利性極強的就業至上評價體系。高校擴招後,隨著大學生就業壓力增加,一些高校為給非法律專業學生擠出更多時間應付各種有利於就業的資格證考試,主動降低包括法律在內的其他軟素質課程的教學與考查標准,這極大地影響了學生法律素養的提高;對於法律專業學生的法律教育,由於將主要精力放在法律條文的解讀和案例分析上,忽視對個人法律素養起綜合性、潛質性作用的哲學、史學、文學和自然科學等課程和知識的學習,相當一部分法律專業的學生雖然十分熟悉各種法律條文和案例,但法律素養不高。二是泡沫化明顯的法律專業重復建設。近年來,受高校擴招、合並和人才市場需求拉動等多方面影響,法學教育泡沫化傾向相當明顯,不少院校匆忙建立的法律系,師資力量薄弱。一些所謂的法學專家從未參加過法律實踐,對現實法制缺乏感性認識。這些學校本來法學淵源不深,加上法學教師素質不全面,無法引導學生將所學法學知識內化為深厚的法學素養。三是現實社會尚不健全的法制環境。由於我國目前正處於社會主義初級階段,民主法制建設尚待進一步健全,法律在現實社會生活中的嚴肅性較差,執法不嚴、違法不究等現象和特權觀念還在一定程度和范圍內存在。大學生處於世界觀、人生觀、價值觀的成型成熟期,對外界信息吸收能力強、反應周期短,嚴肅性較差的現實社會法制環境對他們還相當薄弱的法律素養的消解作用也十分明顯。 基於此,提高大學生法律素養的主要途徑是: 首先,高校法律教育要回歸重在素養的本位。即教育和人事部門必須努力破除就業至上的評價體制,要科學定位就業與學業、知識與素養的關系,重建就業與學業並重、學業優先,知識與素養並舉、素養優先的評價體系。高校不可隨波逐流,應堅持獨立的學術精神和辦學理念,消除學術泡沫,始終將素質教育擺在首位,高度重視包括法律在內的各種素養的培養和提高。在法律教育內容的安排上,要更加註重與哲學、史學及其他人文和自然學科知識的融合,更加註重從人類社會文明發展規律的層面來解讀法治文明和法的精神,將法律至上等法的原則融化在大學生的世界觀和方法論之中,內化為一種素養。 其次,法律文明要對行為習慣起到培育作用。知識內化為素養要經歷一個不斷積累、逐漸形成行為習慣,由自在轉變為自覺的過程。因此,提高法律素養要重視法律文明建設,大力加強法制宣傳,注意借鑒世界先進的法治文明成果和優良的法的傳統,努力營造有益的法治文明氛圍,促進法律知識與法治文明的相互滲透與融合,促使當代大學生養成包含法律素養的思維方式和行為習慣。 再次,法律環境要形成無所不在的外部約束。法律素養的形成並不是封閉的、單向的,而是開放的、互動式的。大學生法律素養的形成與整個社會的法律環境有著十分重要的關聯。為此,一要努力優化法律環境,有法必依,切實維護法律尊嚴;二要十分注重法律在現實生活中的運行,真正做到執法必嚴、違法必究,不屈服於特權,努力消除司法腐敗。以此,讓大學生在現實生活中真切感受到法律許可權內自由自在、超越法律必受制裁的外部約束。
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❺ 勞動合同法的實施對勞動者權益維護的意義 論文2000字

勞動合同法的實施對勞動者權益維護的意義
從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規定的不足，廣納各方建議，經多次審議最終出台《勞動合同法》。《勞動合同法》是規范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規定規范自己的行為。勞動者處於弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經濟轉型時期出台了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關於對勞動者權益的一些規定有待完善，但是此次立法首次確立側重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。
（一）關於用人單位與勞動者合同訂立方面
1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同
《勞動合同法》第十條規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那麼勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什麼《勞動合同法》強制性規定勞動合同必須是書面形式呢？
首先，口頭勞動合同的內容難以確定，很容易產生爭議。當勞動者與用人單位產生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權利義務的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權利義務的內容。也就是說，書面勞動合同規定了雙方的具體勞動權利義務，雙方當事人應當按照合同的約定，各自履行自己的義務。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務，那麼勞動者就可以持書面勞動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權益。[1]由上述兩點理由可知，採用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的。《勞動合同法》的此項規定既繼承了《勞動法》第19條關於「勞動合同應以書面形式訂立」的規定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據，從而更好地保護勞動者的合法權益。
2、用人單位在與勞動者建立勞動關系以後，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同
《勞動法》無關於用工手續的規定，也無明確建立勞動關系的時間和簽訂勞動合同的時間。《勞動合同法》第十條則規定用人單位在與勞動者建立勞動關系以後，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立勞動合同。但是由於種種原因，並不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著「建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」的同時也規定了「已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。」也就是說，用人單位與勞動者形成勞動關系後，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以後用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那麼應依據《勞動合同法》第82條第一款的規定：「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。」此項規定對勞動者極為有利。[2]
3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
根據《勞動合同法》第十條的規定，結合第七條關於「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系」的規定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同並沒有必然的聯系。勞動關系的建立是用人單位與勞動者發生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動法》第16條第1款的規定：「勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。」換言之，訂立勞動合同是建立勞動關系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關系才真正建立起來的錯覺。這一規定是將勞動關系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規定，在《勞動法》施行的十多年裡，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據去維權的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，加劇了因勞動者合法權益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關系的惡化。現在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定來看，在勞動關系建立與勞動合同訂立的規定上修改了《勞動法》的規定，否定了原來將勞動合同置於勞動關系的前提和中心地位的錯誤觀念，還勞動關系的核心是勞動者與用人單位實際發生了用工行為的本來面目，是正本清源！這樣規定才能讓勞資關系中處於弱勢地位的勞動者得到更好地保護。
(二)關於無固定期限勞動合同方面
1、《勞動法》第二十條規定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是「在同一單位連續工作滿10年」、二是「雙方同意續延勞動合同」、三是「勞動者提出訂立無固定期限勞動合同」。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據抽樣調查統計，我國勞動合同平均簽訂率並不高，特別是建築業、餐飲服務業的簽訂率只有40%左右。農民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業簽訂率不到20%。[4]另外，目前勞動合同短期化現象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩定。《勞動合同法》第十四條規定應勞動者要求應當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是勞動者在該用人單位連續工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。此規定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出台的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什麼影響，相反用人單位還可以借機去規避責任。有了此項規定勞動者也就有了訂立勞動合同的主動權，勞動者的合法權益也可以得到更有利的保障。
2、除了《勞動合同法》明確規定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。此項規定很好的保護了勞動者的合法權益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。
3、《勞動合同法》關於無固定期限勞動合同的規定，有利於為勞動者創造一個穩定的職業環境，一個穩定的職業環境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鑽研業務，不斷地提升自己的職業技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。
（三）關於試用期方面
1、《勞動法》只規定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。《勞動合同法》與《勞動法》相比關於試用期方面做出了明確的規定：「勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月」。用人單位和勞動者之間必須在法律規定的范圍內約定試用期。試用期規定的具體化可以有效的防止用人單位隨意規定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利於勞動者在合理的期限內了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關於對試用期的明確規定，規范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權益。
2、《勞動合同法》第二十條關於試用期的工資也做出了明確的規定：「勞動者試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資」，這一規定是「同工同酬」的具體體現。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經驗比老員工少，創造的價值也未必一定比他們少。此項規定是立法者站在公平的角度去制定的。《勞動合同法》還規定：「勞動者在試用期的工資不得低於合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標准。」這一規定主要是防止用人單位隨意規定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規定，那麼用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權益。
3、《勞動合同法》第二十一條規定：「用人單位試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由」。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當說明理由。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務。這一規定與《勞動法》的規定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利於避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權益事件的發生。[5]
（四）關於違約金方面的規定
1、《勞動法》沒有關於服務期的相關規定，而《勞動合同法》第二十二條規定服務期期間勞動者違反與用人單位的約定的，應當支付違約金，但違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高於這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。此項規定說明勞動者可以對已經履行的服務期部分不負違約責任，只對服務期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。此外，本條不單對服務期違約金作了限制，還規定服務期不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務期加薪的待遇。
2、《勞動合同法》第二十三條規定用人單位與勞動者約定競業限制條款的，應當在合同解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。此項規定說明勞動者在競業限制期限內並不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人單位的經濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規定：「除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金」。《勞動合同法》的這一規定，對於防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業權有著非常積極地作用。
（五）關於拖欠或者未足額支付勞動報酬方面
1、《勞動法》沒有規定關於解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題的有效措施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農民工工資更為突出，主要發生在建築施工企業和餐飲服務等企業。據統計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪採取過激的行為，如「要跳樓」、「聚眾鬧事」等並不少見，雖然其中出現「鬧劇」，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。[6]有的企業經營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和剋扣工資當作一種經營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位剋扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規定勞動者和用人單位發生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經前置程序。
2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規定：「用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令」。這一規定很好地解決了以往勞動爭議程序復雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經過仲裁和審理程序而直接向當地基層人民法院申請支付令，對勞動者追索自己應得的工資提供了一個快捷的司法救濟途徑。
（六）關於用人單位規章制度的確立方面
1、《勞動法》的規定，建立和完善規章制度是用人單位的權利和義務，就權利而言，屬於「單決權」。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規定的「霸王制度」，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業是勞動者和投資者的利益共同體，企業在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與勞動者充分協商確定，不能由企業一方說了算。
2、《勞動合同法》正是針對以往規章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調整，規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協商確定，不再是用人單位一方說了算，從而達到在規章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關於單位規章制度的規定既能實現制度公平也能很好的保護長期處於被動地位的勞動者。

❻ 學習合同法心得3000字論文

合同法是民事立法中的一部佳作

「編者按」今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），至此，歷經六年修改的統一的《合同法》終於誕生了。《合同法》的頒布，無論在社會主義法制建設方面，還是在發展社會主義市場經濟方面都具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。為了更好地學習和貫徹落實《合同法》，本刊邀請了我國著名的法學專家，就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文，以饗讀者。

今年3月15 日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），是調整市場經濟與人們社會生活的一部重要法律，是我國民事立法的又一個新的里程碑。《合同法》頒布以來，可以看出人們對《合同法》是充分肯定的，對其不足之處的評價則有分歧。正確理解與評價《合同法》，既需要以正確的理論為指導，又需要從我國實際情況出發。因為一項立法是否成功，不僅要看其科學性，還要看其可行性。

（一）從執行國家計劃的經濟形式到市場交易的法律形式

合同本是商品交換的法律形式，但在計劃經濟體制下，國有企業根據國家指令性計劃簽訂合同，合同主要是落實產品供應、工程建設及貨物運送等的時間、地點，標的物與價款的交付方式等具體細節，而標的物的數量、工程項目、價格等主要內容，是計劃或行政法規規定，而不是由當事人協商決定的。合同的變更必須依據計劃的變更。一方不履行合同造成他方損失，由主管機關通過行政手段協調解決，不講違約責任。在舊的經濟體制下，計劃就是法律，合同實際上是貫徹執行國家計劃的經濟形式。

1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》），是改革開放初期，在國家實行開展和保護社會主義競爭，擴大企業自主權的政策情況下制定的。當時仍然實行計劃經濟，《經濟合同法》第1 條規定製定本法的目的之一是「保證國家計劃的執行」。該法還專章規定了經濟合同的管理。「經濟合同」這個概念是採用前蘇聯計劃經濟體制下特有的概念。該法的規定說明，合同仍被視為執行國家計劃的形式。與過去不同的是由不講違約責任的經濟形式，轉為強調違約責任的法律形式。這是重要的轉變。

1993年9月2日公布的修改後的《經濟合同法》，主要是刪去了不符合市場經濟要求的國家計劃的規定，明確了《經濟合同法》屬於民法的范圍。修改是小修，但它反映了黨的方針政策和法學觀念上的重大變革與進步。

《合同法》在我國立法上的進步，突出體現在立法指導思想上，由將合同視為貫徹執行國家計劃的經濟形式，轉變為把合同作為市場交易的法律形式。黨的十四大作出了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制的重要決策以來，市場經濟有了長足的發展。市場經濟是競爭經濟，市場主體在平等的基礎上競爭，在自願的基礎上交易。他們之間的關系不是用計劃形式相互聯系，相互約束，而是用合同形式相互聯系，相互約束。合同是一種法律形式，而不是經濟形式。正如馬克思所說：「通過交換中才產生的實際關系，而後才獲得了契約這樣的法的形式」（《馬克思恩格斯全集》第19卷第422～423頁。）有效的合同在當事人之間具有相當於法律的效力，法律保護合同當事人的權利，違約應當承擔違約責任。

市場交易需要有交易規則，合同是當事人之間相互約束的具體規則，合同法則是市場交易的基本規則。新頒布的《合同法》在指導思想上把合同作為市場交易的法律形式，而不再視合同為執行國家計劃的經濟形式，主要體現在《合同法》貫徹了自願原則，而不是計劃原則。《合同法》第4條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利， 任何單位和個人不得非法干預。」自願原則（通說為合同自由原則）是合同本質的體現。

合同關系是平等的民事主體在自願基礎上發生的法律關系，當事人一方要約，另一方承諾，即雙方達成協議，合同方為成立。無自願則合同不能有效成立，因此合同自由是合同法的基本原則。

新頒布的《合同法》，對當事人是否訂立合同，與誰訂立合同，合同內容的確定，合同的變更與轉讓，合同方式的選擇，違約責任形式的選擇，都給予充分的自由。《合同法》的許多條款具有任意性，當事人有約定的從其約定。

在起草《合同法》過程中，有一種意見主張合同法應當對行政合同和國家訂貨合同作具體的規定，立法機關沒有採納。因為《合同法》所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系的協議，應貫徹自願原則，不應與行政關系相混淆。

《合同法》對合同自由作了適當的限制。例如：當事人有自願訂立合同的權利，但應當依法訂立，違反法律、行政法規的強行性規定的無效（第4條、第52條）。造成對方人身傷害、 因故意或者重大過失造成對方財產損失的，其免責條款無效（第53條）等。對合同自由的適當限制，符合現代市場經濟的需要，是現代合同關系的共同規則。

（二）從宜粗不宜細到原則與具體相結合

改革開放以來，在我國立法指導思想上有一種觀點是：宜粗不宜細。持這種觀點的主要理由是經驗不足，條件不成熟。修改後的《經濟合同法》僅47條，加上《技術合同法》和《涉外經濟合同法》，三個合同法只有145條。為解決實際問題不得不制定了一系列合同條例、 實施細則。新頒布的《合同法》共428條， 是原有三個合同法條文總數的三倍，可操作性強。

《合同法》的一個重要特點是原則與具體相結合。 總則有八章，129條。第一章為一般規定，明確規定了合同關系的基本原則。 分則有15章，298條。分則規定的合同有15種，技術合同包括技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同，實際上有18種有名合同。關系知識產權、保險、保證等方面的合同，有關法律中已有規定，在《合同法》分則中未再作規定；上述有關法律未作規定的，可適用《合同法》的總則的規定。由此可見，《合同法》既是作為民事基本法的民法通則的特別法，又是民事合同關系的基本法。《合同法》既有總則與分則之分，又有基本原則與具體規定之別。總則的規定基本涵蓋了傳統民法典債編通則的內容，體系嚴謹，頗有特色。

值得重視的是《合同法》第124 條：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」從學理上看，這是關於無名合同適用法律的規定。合同根據法律上有無明文規定，區分為有名合同與無名合同兩類。關於無名合同的法律適用問題，學者早有論述；但是外國民法典或合同法，對無名合同的法律適用均無反映。我國《合同法》對此作了明文規定，具有開創性。民事合同關系涉及面廣泛，內容紛繁，隨著經濟文化和科學技術的發展，新型的合同逐漸增多，法律上沒有必要也不可能把所有合同關系規定無遺，合同分則只能規定典型性的合同的基本法律問題。同時，根據合同自由原則，當事人對合同的名稱及相互的權利義務可以協商決定，即使與法律規定不一致，只要不違反法律、行政法規的強行性規定，就應認定有效。當事人訂立的不屬於法律上規定的合同，即無名合同。對於有效的無名合同的糾紛的處理，應當依據合同的規定。合同規定不明確的，則應當類推適用有名合同的規定，即《合同法》第124條所規定的「參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。 」無名合同的內容多種多樣，有的與某種有名合同最類似，則應類推適用該合同的規定。有的一部分與某種有名合同最相類似，另一部分與另一種有名合同最相類似，則應分別類推適用相關合同的規定。還有的完全找不到類似規定，則應適用《合同法》總則的規定，或直接適用《合同法》的基本原則。

《合同法》的總則與分則相結合，又有關於無名合同的法律適用的規定，既克服了原有三個合同法條文過於簡略的缺陷，又沒有把合同種類規定得過多。《合同法》不僅能適應現實需要，而且在今後一個相當長的時期內，都能與合同關系的新發展相適應。至於有名合同規定得多一些還是少一些為好，《合同法》規定的有名合同種類是否十分恰當，不無商榷餘地，但這是細節問題，可在今後實踐中總結與改進。

（三）從總結自己經驗到與世界接軌

建國之初，我國的立法基本上是借鑒前蘇聯的立法，60年代開始強調總結自己的經驗。任何國家的立法，都應從自己的國情出發，總結自己的經驗。同時，借鑒外國的立法也很重要。哪些法律應以總結自己的經驗為主，哪些法律應以借鑒外國立法為主，應視不同情況而定。民事立法領域里，在婚姻家庭關系與繼承關系方面，由於民族傳統習慣的原因，自應以總結自己的經驗為主。在合同關系方面，由於我國自古商品經濟不發達，立法滯後，則應借鑒商品經濟發達國家的立法為主，並應注意世界立法的趨勢。在這方面我們走過彎路，例如1964年的《中華人民共和國民法（試擬稿）》不用「法人」的概念，而用「單位」；不用「合同」的概念，而用「關系」等等。

《合同法》既從我國國情出發，總結自己的經驗，又注重借鑒外國立法，特別是考慮國際上合同法融合統一的趨勢，盡可能與國際法接軌。

1.運用債權的原理豐富了合同法的內容。合同是債的主要發生根據，在我國民法典尚未頒布的情況下，為適應現實需要，《合同法》的總則吸收了傳統民法典債編的很多內容。例如，針對我國企業之間久拖不決的「三角債」問題，為保護債權人利益，在第四章合同的履行中增設了債權人的代位權（第73第）和撤銷權（第74條）。在第五章合同的變更與轉讓中，對債權轉讓與債務轉移作了明確的規定。在第六章合同的權利義務終止中，借鑒了債的消滅的規定，較為周全。

2.運用民事法律行為原理，增強了合同效力的規定。在第三章合同的效力一章，對附條件的合同（第45條）、附期限的合同（第46條）、合同效力的補正（第47～48條）、表見代理（第49條）等，都作了規定，比民法通則的有關規定前進了一步。

3.借鑒國際上的經驗，完善了合同法。《合同法》制定中，除主要借鑒民法法系國家的立法外，注意吸收普通法系的某些規定，重視國際合同法統一化。《合同法》關於締約過失責任（第42～43條）、附隨義務（第60條第2款）、後合同義務（第92條）、 同時履行抗辯（第66條）、不安抗辯（第 68～69條）、合同的解釋（第125條）以及法定代表人越權行為後果（第50條）等規定，完善了《合同法》的內容。關於要約與承諾、締約過失、不安抗辯等規定，參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規定，體現了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的訂立一章關於數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）到達期限的規定（第16條、第24條、第26條），關於出賣具有知識產權的計算機軟體等標的物的權利歸屬的規定（第137條）、技術合同的規定（第18章），頗具時代氣息。

總之，《合同法》是我國民事立法中的一部佳作。不足之處，有實際工作操作上的原因而存在，也有因學理上的分歧而產生，需要在實踐中檢驗、總結。

❼ 試述我國合同法確立的違約行為形態體系及其違約救濟方式

摘要
隨著依法治國進程的加快，人們維權意識的提高，各種各樣的合同出現在我們生活中，影響著我們的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發生，嚴重影響了我們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬於補償性質，在於補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高於受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。因此，研究合同責任制度，維護受損失一方當事人的合法權益，無論是對於合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。
本論文通過比較當前國際和我國學術界多合同責任內容的研究，側重探討了合同責任形態等一些基本問題，並在此基礎上，對我國合同責任體系構建提出了幾點自己的觀點。關鍵字
合同 合同責任 合同義務第一章 合同責任概述
（一） 合同責任的定義及體系
在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：「違約責任」是違犯合同義務的產物。同時，反映出立法者立法意圖對於違反合同義務這種行為的一種制裁，在於對違約方的違約責任的追究。以此構建的合同責任體系為：將合同義務不履行劃分為各種違約形態，以違約形態為中心，為不同的違約形態設定不同的合同責任。「責任」成為大陸法系定義合同責任物構建合同體系的基點。
而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是「違約救濟」。依美國《統一商法典》第1021條第34項對「補救」的解釋，所謂「違約救濟」是指合同一方違約後，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權利。可見，在英美法系，當一方違約時，法院首先考慮的是從保護債權人（受損方）利益的角度出發，應該賦予債權人哪些救濟的權利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權利不會因一方違反合同義務的內容而受到影響。由此可見，英美法系更強調的是權利與責任的關系、權利與救濟的關系，從而構建的責任體系是以「違約補救」為中心，違約形態只是對各種補救手段的行使起輔助性的設定條件和范圍的條件。總之，英美法系的合同責任體系的基點是債權人的救濟權利。
我國合同法採用「違約責任」這一概念，從上面的分析比較，筆者認為用「違約救濟」來代替「合同責任」是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系「合同責任」概念側重於對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設定的。而目前我國合同法所採用的無過錯責任則說明了我國合同體系已了英美「違約救濟」中的思想，已從原來的側重於對違約行為的制裁向對債權人提供充分救濟轉變。用「違約救濟」更符合合同法的發展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構成要件都是法定的，債務人的違約行為必須符合現行法上的合同責任類型，並符合其規定的要件，否則債權人得不到救濟，這無形中限制了債權人利益的實現。而「違約救濟」這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現因為現行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權人的利益，適應了現代復雜社會日益發展的需要。第三，目前大陸法繫上某些明確規定的救濟措施，如合同解除等，學術界對些頗有爭議，若用「違約救濟」來替代「合同責任」，則能減少爭議的呼聲，達到統一，促進交易游園和社會經濟的繁榮。
（二 ）合同責任的性質
合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬於補償性質，在於補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高於受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。
筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經濟秩序。違約行為的發生一般都以一定程度的損害事實為顯形特徵，這種損害是發生在違約方和守約方之間的，並且同違約方的違約行為有關聯。根據報應學說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現社會法的公平價值。
其次，從合同責任的內在要求看，主要側重於賦予債權人利益的權利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質，而可計算的部分屬於補償性質。
再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，並因此產生了依賴關系。基於這種原因，雙方自願設定一些保證條款以促成合同實現，一旦發生違約行業，守約方將理所當然取得補償損失的請求權利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權利的取得和義務的設定都基於雙方自願，只要不違背法律規定，公抶良俗，法律是應該支持的。
最後，從合同責任的社會效果來看，應該支持其積極地有利於社會發展的方面。如果將合同責任只限於補償性，一旦發生糾紛訴至法院或仲裁機關，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關的工作負荷量。不如根據當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利於糾紛的解決，也可減少舉證、質證的麻煩，符合訴訟經濟原則。
（三） 合同責任的范圍
合同責任的范圍在學術上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現。在這一章中，立法者只規定了兩種責任形式，即民事侵權責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。
造成合同責任范圍界定不同的主要原因在於合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬於合同范疇的，因此只產生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任范圍，即違約責任。另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立後，無益是大的進步。而有的學者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應該包括無效合同，此外，還應當包括負責的締結階段，以及合同消滅之後的後契階段。這樣，就將整個締結、成立、生效、履行以及後契約義務的履行階段都包括在內了。
本人贊同最後一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發出要約之日起，雙方便產生了相互依賴關系，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務。在合同訂立之日起，基於誠信原則履行合同義務，而合同生效後則當然履行合同約定中的義務，合同履行完畢後，也基於誠信原則，當事人之間還負有後契約義務，比如在一定時期內的免費保修義務等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應該屬於合同范疇。
基於以上認識，合同責任范圍應該包括：締約過失責任，預期違約責任、違約責任後契約責任這四種形態。
第二章 合同責任責任種類
（一） 締約過失責任
（1）締約過失責任的定義
第四種觀點認為，締約責任是種「未盡到注意」所產生的責任。這是台灣王澤鑒先生基於產生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內涵大大縮小了。
由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至於被新情況弄得措手不及。因此，筆者認為，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基於誠信原則所產生的先合同義務，給另一方當事人造成損失所應承擔的責任。
（2）締約過失責任
締約過失責任的產生和合同成立有密切聯系，因為合同成立標志著締約責任的開始。從本質上講，合同成立屬於意思表示範疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也並不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源於各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設定了權利，也設定了義務。同樣，承諾人也受承諾的約束。總之，一旦形成含意，則發生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務，如果不履行該義務，則承擔締約過失責任。
基於誠信原則，當事人應該負有的先合同義務有互相協助、通知情況、照顧對方、保護雙方，誠實信用等義務，任何一方違反其中之一，即應承擔締約過失責任。具體來講，構成締約過失責任須具備以下幾個要件：
1、雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。
2、有損害事實發生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財產損害，非財產損失一般不被支持。但也有些人認為「精神損害雖難認定，但它的存在是不容否定的。」
3、締約過錯行為與損害事實之間有因果關系。行為人只對自己的締約過錯行為所造成的損害後果承擔責任。並且這種因當事人的締約過錯行為而造成是合理的，是合同當事人之外的第三人在相同情況下也會造成的損失。這種考慮來自於公平受方與違約方的利益，不會因個別情況出現利益的不平衡。
4、行為人主觀上有過錯。這是對行為人承擔締約責任時主觀狀態的要求。有的國家對行為人的主觀過錯不做嚴格要求。如英美法系運用允諾禁反制度追究行為人的締約責任時，也不對行為人的主觀過錯提出要求。但基於當事人應積極促進合同的訂立，加速財產流轉，筆者認為這一條件是必要的。因為該條件嚴格限制了締約過失責任的發生，同時增強了當事人雙方的謹慎注意義務，利於平衡違約方與守約方之間的利益。
當事人具備以上四個要件時，即應承擔締約過失責任。締約過失責任的承擔方式主要是損害賠償。而損害賠償的范圍，應僅限於因一方違背誠信義務所至對方依賴利益的損失，而非現有財產或履行利益的損失。通常表現為費用的支出不能補償，或者是因為依賴對方將要訂立合同而損失的利益。
（二） 預期違約責任
預期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立後至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，引而產生的責任即為預期違約責任。依預期違約定義，將其分明示違約和默示違約。
預期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關，具有追求經濟效益的合同合理性。
預期違約的構建基礎亦是誠信原則下的義務。合同雙方當事人簽約後，即使合同中沒有明文規定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、願意履行、准備履行或已經履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效後，履行期屆滿前發出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權，就被一方預期違約行為所侵害。雖然違約方這種預期違約行為引發的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權人以權利救濟，而有等到履行期滿後再對這種違約行為進行制裁，這將對債權人以權利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段採取預期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約後無效益還有。因此，採取預期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基於誠信原則，法律也應該支持這一理論的運用。
各國對預期違約認定標准規定各不相同，因此在救濟措施上也有很大差異。對於明示違約，英國分為「違反擔保」和「違反條件」。「違反擔保」一般是違反次條款，造成的是一般損害；而「違反條件」是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認定法律賦予了法官自由裁量權。而美國法律將其區分為「輕微違約」和「重大違約」。「輕策違約」是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實現：而「重大違約」是指這種預期違約的瑕疵嚴重影響到債權人不能實現合同主要利益，使合同目的實現根本不能。因此，基於不同的認定標准，英美法系反映在救濟方式上也不一樣。對於明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權。可以行使訴權請求違約救濟；也可以不得使權利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔實際違約責任，承擔更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發生在雙務合同中，合同雙方同時享有債權債務）。而我國合同法在第94條規定和第108條規定中分別規定明示違約標准為嚴重的違約行為和一般的違約行為，其實這二條規定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有採用明示違約。
對於默示違約來說，它的認定標準是一種主觀判斷具有較強的主觀因素。英美法系規定了嚴格的適用條件和判斷標准，在救濟方式上主要是尋求提供中止履行合同義務為救濟措施。而我國合同法上規定了不安抗辯權制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預期違約救濟制度相比較，不安抗辯權制度有其適用上的狹窄性。因為不安抗辯權的目的是阻止對方請求權的效力，它本身不是請求權。一旦對方提供了有效的擔保，就應立刻履行合同義務。如果對方提供不出或不能提供有效擔保，債權人應否有合同解除權？或者說法律應該有合情理的規定，才能更好的保護債權人利益救濟。對此，英美法系創新了先期違約制度，而大陸法系創立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期起訴權、解除權、拒絕權、中止履約權、自助救濟權。「相比較大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用於明示先期違約，也適用於默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當事人，更加註重合同雙方的權益平衡和權利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。（三 ）違約責任
合同生效後，當事人的意思表示即雙方約定的義務將轉化成法律規定的義務，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務，違反合同義務就是違反法律。有的學者認為這種合同義務的履行是合同之債的第一次給付義務，當合同之債不履行時，則發生合同之債的第二次給付義務，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務人履行合同約定的義務，所應承擔的責任。這里的「不履行」既包括全部不履行，亦包括部分不履行。「約定的義務」既指主合同義務，也指從合同義務。
實際違約責任始終圍繞著「合同約定義務」展開，可以說「合同約定義務」的是否適當履行則關系著實際違約責任的是否發生。當合同生效後，雙方當事人之間就產生了合同的債權債務關系，即合同之債。合同之債包括兩方面內容：一是合同債權，二是合同債務。債權作為一種財產權利，是當債務不適當履行合同約定義務時，法律賦予債權人的一種權利救濟。合同債權作為權利的同時亦是種約定義務。而合同債務一般是包括法定和約定二種，是按照債權人的請求為一定給付的義務。嚴格意義上的合同義務，包括主給付義務和從給付義務，有的還包括附隨義務。主給付義務決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務合同中，主給付義務構成對等給付義務，在對方未為對等給付義務前，可以拒絕履行。而從合同義務若構成違約責任，即應缺少從合同義務的不履行合同目的的實現就根本不能，債權人利益也不能獲得最大滿足。
對於違約責任的構成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統理論主張構成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。我國目前合同法第107條規定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優點。在合同法中確立無過錯原則，即適應了市場經濟的發展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自願協商，確立合同義務，這種權利義務完全都是自己選擇的，符合意思表示自願、真實。當違反時，就應該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利於雙方當事人在合同訂立中的調試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。
違約責任的承擔方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權人因債務人的不適當履行而失去的期待利益。當違約行為一旦發生，債權人利益遭到損害時，人就可以享有對債務人的請求權，使債務人承擔不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實際發生的損失數額，可直觀判斷。對於間接損害又要增加一個損害事實與違約行為間的合理預見因果關系這個要件。即在合同訂立時，當事人可預見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應追究違約方的責任。合理預見理論第一次出現在《法國民法典》中，後在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現在我國合同法第113條規定也體現了這一理論精神。合理預見理論在一定程度上制止了人救濟權利的濫用，保護了債務人的利益。此外，對於違約中的非財產損失賠償問題，學術界對此見解不一，但大多數人持慎重態度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值。而且也有恐非財產之利益（如人格權，名譽權等）被過度「商業化」而漫無邊際，以至於無法予以規范控制。而我國在有的判例中應該說承認了債務不履行時的非財產損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認為只有當侵權責任和違約責任競合時，才可以給予債權人請求非財產損害賠償之救濟，使債權人利益得到滿足。
（四） 後契約責任
當合同終止後，當事人是否還有合同義務？理論界以前很少論及這一問題，但現實中的確存在。比如說合同履行完畢後，合同雙方當事人在合同磋商履行過程中獲知對方的商業秘密，是否就可以擅自使用和擴散，如果給對方造成損失，是否應承擔責任？這就涉及到後契約責任問題。因當事人不履行或者不適當履行後契約義務，造成的損失而應承擔的賠償責任，就是後契約責任。
後契約責任承擔的前提是當事人違反了後契約義務。後契約義務，從本質上講，是誠實信用原則在合同上的運用。當事人在合同終止後，基於誠實信用原則，仍存在一定的關系。有學者稱其為合同後契約階段的附隨義務。它的主要內容是通知義務，協助義務，保密義務等。這些內容被我國合同法所吸收，具體體現在第92條之中。同時，合同當事人也可以約定在合同履行終結後，雙方當事人還要履行某種附隨義務。只要不違反根本上性規定，法律應當予以保護。比如買鞋後一定時期內的保修義務，這就是一種約定的後契約義務。
在後契約責任構成要件上，應當包括損害事實的存在，違反後契約義務的行為、因果關系和主觀過錯。在此須注意的是，這里的主觀過錯是推定的，應由違反後契約義務的行為人承擔舉證責任，證明自己對於損害的發生沒有過錯，證明成立後，免除其賠償責任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構成後契約責任。承擔後契約責任的方式主要是損害賠償、繼續履行等。
此外，後契約義務與實際合同義務有必要予以明確。首先，兩者發生的時間不一致。實際合同義務發生在合同生效後到合同履行期屆滿；而後契約義務發生在合同終止後。再者，兩者產生的責任形態也不同。實際合同義務產生實際違約責任；而後契約義務產生後契約責任。最後，二者在合同中的地位也不一樣。實際合同義務處於主要地位，而後契約義務也許和合同實現無關，只是附隨性的。 第三章 我國合同責任體系的重新構建
（一） 我國合同責任法系的現狀
我國合同責任體系大陸法系以違約形態的劃分為基點的「原因途徑」，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎，粗略的規范了締約過失責任、違約責任和後契約責任。可以看出責任形態的不完整，而且在規定中顯得過於粗糙，對很多細節問題沒有明確的解決途徑。
（二） 合同責任體系的重新構建
鑒於我國合同責任法系的不完整性，本人認為，首先，我們應該加強立法舉措使其更完備。其次，結合英美法系的「違約救濟」的優點，應該用「違約救濟」代替「合同責任」這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到「違約救濟」一章，不要與合同變更、終止規定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯系，但從本質上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結束合同效力。從守約方看是守約方所採取的一種救濟手段，而對於違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利後果。目前我國合同法將合同解除規定為法定解除、約定解除和協議解除。對於法定解除通過法律明確規定由國家強制力保障，而約定解除和協議解除從本質上看屬於意思表示範疇，將其歸入「違約救濟」一章，一則可以使受人的救濟更趨於完善，二則也利於提高違約方的注意義務。最後，用「根本違約」來作為違約標准。目前我國把違約標准分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權，但實質上在於平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用於四種合同責任形態，內容範圍更廣、更詳盡，應該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權人救濟權的濫用，保護債務人合法利益。總之，我國合同責任體系應重新構建，以適應社會經濟發展需要。參考文獻
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8、《法學基礎理論》，沈宗靈主編，北京大學出版社，1988年。</p>
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一、 經濟法類：
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7. 浦東開發中利用外國政府貸款的法律問題初探
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14. 資產評估立法中相關問題探討
15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題
16. 涉外土地批租的法律問題初探
17. 試論我國出口加工區立法
18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討
19. 略論經濟犯罪案件的查賬
20. 論論審計機構的法律地位和作用
21. 我國養老保險法律制度探討
22. 試論我國勞動保險法律制度的若干問題
23. 完善我國勞動爭議處理程序的法律思考
24. 進一步完善我國勞動合同法律制度的思考
25. 加強和完善我國環境立法的思考
26. 加強和完善我國環境執法的思考
27. 論建立我國的技術開發區法律對策
28. 商品銷售中不正當競爭行為的若干法律問題探討
29. 期貨立法若干法律問題探討
30. 論消費者合法權益的法律保護
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關於土地使用權問題的法律思考
33. 房地產市場監管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類：
1. 論股份有限公司的組織機構管理原則
2. 論一人公司的法律規制
3. 論有限責任公司股權轉讓制度
4. 公司法人人格否認制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設立制度
8. 論公司內部監督制度
9. 論控股股東的義務與責任
10. 論關聯交易的法律規制
11. 論公司股份回購制度
12. 論保險的功能
--兼論與侵權損害賠償功能的比較
13. 論保險合同中的代位求償權
14. 保險業現金運用法律監督的問題研究
15. 論強制保險制度
16. 保險費管理法律問題初探
17. 論消費保險合同
18. 論信貸合同的擔保
19. 股份合作制企業若干法律問題探討
20. 試析票據制度中善意第三人利益的保護
21. 試論我國破產制度的完善
22. 論自然人破產制度
三、民法類

❾ 法學相關專業研究生畢業論文題目

法律是反映特定物質生活條件所決定的統治階級意志的規范體系，用來規定公民在社會生活中可進行的事務和不可進行的事務。下面我給大家帶來法學相關專業研究生 畢業 論文題目，希望能幫助到大家!

國際法研究生畢業論文題目

1、 外空自然資源開發的國際法分析

2、 對世義務研究

3、 論我國海事爭端的解決

4、 論國家自衛權在保護海外僑民中的適用

5、 中國與鄰國海洋權益爭端的國際法理問題研究

6、 國際法視域下南海爭端解決機制研究

7、 跨境電影貿易的國際法規則適用探究

8、 南海島嶼主權爭端的國際法研究

9、 黃岩島主權問題的國際法探求

10、 國際法視域下我國轉基因食品安全立法研究

11、 論國際法上的民族自決原則-由克里米亞及蘇格蘭公投探析民族分離主義

12、 美國經濟制裁的國際法問題分析

13、 國際社會對伊朗經濟制裁的合法性問題研究

14、 國際法不加禁止行為所產生的損害性後果的國家責任研究

15、 美國防空識別區制度的國際法評析

16、 論國際法中「對一切」義務概念淵源及其現實意義

17、 網路攻擊的國際法規制研究

18、 《國際法和政策視域下澳大利亞和紐西蘭的海事安全》的翻譯實踐 報告

19、 論安理會決議法律效力的實現

20、 論國際貿易與環境保護的國際法協調

21、 國際法上保護責任研究

22、 國際法中關於「少數人」權利保護的政治學分析

23、 防空識別區設立的國際法依據

24、 跨界水資源利用的國際法規制研究

25、 國際法上的有效控制規則研究

26、 國際非政府組織的國際法主體地位問題研究

27、 海洋生物保護國際法規制的完善研究

28、 論跨國公司的國際法主體資格

29、 中越南沙群島主權爭端解決的國際法依據

30、 論國籍爭議解決在國際法中的發展

31、 國際法上的歷史性權利研究

32、 國際法視野下的勞工保護與反就業歧視

33、 關於「人道主義干涉」合法性的思考

34、 論濕地保護的國際法規則及其在我國的法律適用

35、 國際刑法中個人刑事責任問題研究

36、 論國際法對化學武器的規制

37、 跨界環境損害賠償責任的國際法問題研究

38、 國際法視角下人道主義干涉實證研究

39、 國際法中的赦免正當性研究

40、 周鯁生學術思想探析

合同法畢業論文題目

1、論我國《 勞動合同 法》的缺陷與完善

2、論合同法中的法定連帶責任

3、《勞動合同法》對外資企業勞務派遣員工的影響研究

4、論利他合同-兼評《合同法》第64條

5、基於《勞動合同法修正案》的S公司勞務派遣用工問題研究

6、高校教師勞動合同法律適用問題研究

7、民法目的性價值研究

8、論違反強制性規定合同之效力

9、《勞動合同法》的無固定期限勞動合同制度研究

10、勞動合同法的經濟學分析

11、勞動合同法視野下的勞務派遣分析

12、新勞動合同法對企業社會責任履行的影響研究

13、基於契約分析的勞動關系管理研究

14、合同法中的錯誤制度研究

15、合同解除制度研究

16、國際商事合同統一路徑研究

17、新中國合同法的制定與完善之

18、《勞動合同法》實施條件下濟南市勞務派遣市場發展研究

19、合同法定解除之損害賠償研究

20、《勞動合同法》施行後電力企業 人力資源管理 面臨的問題研究

21、無固定期限勞動合同問題研究

22、和諧勞動關系構建之研究

23、勞動合同法誠信原則研究

24、合同法定解除權研究

25、勞動合同法視野下的勞動關系和商業秘密保護

26、《勞動合同法》對勞務派遣的影響研究

27、《勞動合同法》實施過程中利益平衡問題研究

28、完善《勞動合同法》中競業限制制度的法律思考

29、新《勞動合同法》對農民工勞動關系的影響研究

30、勞動合同法利益平衡功能的定位與實現

31、我國《勞動合同法》中競業限制規定研究

32、基於《勞動合同法》的旅遊飯店勞動關系研究

33、勞動合同法下實施勞務派遣的對策研究

34、新勞動合同法的變化分析及其對企業員工激勵的影響研究

35、合同法定解除之損害賠償制度研究

民法學術型碩士畢業論文題目

1、民法強制性規范研究

2、論中國民事立法的觀念變革

3、個人金融信息權的民法保護研究

4、憲民界分論

5、個人信息權的界定及其民法保護

6、民法法典化的歷史追究

7、民法目的性價值研究

8、論法國財產法的歷史演進和制度體系

9、我國民法典親屬法編立法構建研究

10、我國民法調整對象的繼受與變遷

11、論違反強制性規定合同之效力

12、廣義民法物研究

13、我國懲罰性賠償制度研究

14、網路環境下信用權民法保護研究

15、公、私法交錯中的海關事務擔保制度研究

16、隱私權民法保護的局限性及其克服

17、沖突法的正義問題研究

18、法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋

19、民初民法中的民事習慣與習慣法

20、民法本位論

21、中日民法近代化比較研究

22、中國(大陸)社會轉型時期的民法價值研究

23、論民法上的佔有

24、民法佔有制度研究

25、德國古典私權一般理論及其對民法體系構造的影響

26、民法自然債研究

27、個人信息的民法保護研究

28、《中華民國民法·親屬》研究

29、日本民法中的利益衡量論研究

30、人格標志上經濟利益的民法保護

31、近代中國民法原則研究

32、近代中國民法學中的物權行為理論

33、個人信息權的民法保護

34、民法與忠孝-明治民法對家制的塑造

35、民法視角的景區經營權轉讓法律問題研究

36、我國死者人格利益的民法保護

37、論虛擬財產的民法保護

38、個人信息民法保護研究

39、民法和市民社會關系重構研究

40、互聯網金融消費者權利的民法保護研究

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❿ 求「論勞動關系、勞務關系、僱傭關系的區別與聯系」的4000字論文

勞動合同、僱傭合同與勞務合同是具有很大相似性的三種不同合同，只有勞動合同在《勞動法》中有相應的規定，而且規定也非常簡單，僱傭合同和勞務合同根本就沒有法律做出明確規定，只能根據有關民法理論進行判案，在司法實踐中對這三類合同的認識易產生偏差。本文試圖對這三類合同進行辨析，以期對這三類合同有一個清晰的認識。
一、概念不同
（一）勞動合同。
《勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。實際上，作為勞動合同的定義，上述規定是非常簡陋的。其主要問題在於沒有對勞動關系進行定義，沒有講清楚勞動關系的特徵。正是由於這樣簡陋的定義，才使人們常常分不清勞動合同與勞務合同、僱傭合同的區別。任何定義，都應指出所要定義的對象的特徵，根據這些特徵，可以確定對象的內涵和外延。但是，《勞動法》這一規定，卻不能實現這一目的。這一定義，對合同的主體做出明確規定，但是對客體和內容沒有明確描述。我國《合同法》第一百三十條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。這種定義，可以使人對買賣合同的概念有一個清晰的認識，不會同其他合同混淆。勞動合同所定義的勞動關系，其前身就是民法中的僱傭關系。勞動合同為當事人一方（勞動者）負有從事工作義務，他方（用人單位）負有支付工資義務的雙務合同。勞動合同是勞動者在從屬關繫上提供勞動，從事工作的合同。所謂居於從屬關系，系指工作的實施應服從用人單位的指示。勞動合同的概念，應該體現出勞動關系的內容。根據比較法的研究，我們可以將勞動合同定義為「勞動合同是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報酬的合同。
（二）僱傭合同。
僱傭合同，我國法律沒有進行規定。但是，大陸法系各國一般都對僱傭合同設有明確規定，例如《法國民法典》、《德國民法典》、《中華民國民法典》（現在台灣省實施），另外，英美法系國家中的英國也有成文法對僱傭合同進行規定。我國制定統一的《合同法》時，在全國人大法工委委託學者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》中，專設僱傭合同一章進行了規定，但是，在最終通過的《合同法》中卻沒有僱傭合同。對此，梁慧星先生指出「我們這樣的社會主義國家，人口的絕大多數是體力勞動者和腦力勞動者，他們與僱主（包括企事業單位、國家機關）之間的權利義務關系，靠締結僱用合同、勞動合同和聘用合同來規定，單靠現行勞動法關於勞動合同的規則是規范不了的，而改革開放以來廣大體力勞動者和腦力勞動者的利益未受到應有的保護，各種嚴重侵害勞動者權益的事件層出不窮，法院受理大量的僱用合同糾紛案件苦於沒有具體法律規定作為裁判基準。建議草案在廣泛參考各國保護勞動者的立法經驗基礎上精心設計和擬定的僱用合同一章被刪除，是最令人惋惜的。」現在，中國社會科學院法學研究所梁慧星教授主持的課題組向全國人大法制工作委員會提交的民法典專家建議稿對僱傭合同又專設一章進行規定。該草案合同編第15章第301條規定，「僱用合同是受僱人向僱用人提供勞務，僱用人支付報酬的合同」。王澤鑒先生指出，僱傭合同，「即受僱人於一定或不一定之期限內，為雇傭人服勞務，雇傭人負擔給付報酬的契約」。可見，僱傭合同的這些定義基本是一致的。
（三）勞務合同。
勞務合同是我們經常提到的一個概念，但是，對勞務合同的定義，不但立法沒有做出規定，教科書也鮮有講授。根據給付的標的，合同可以分為三大類，一類是以財產為給付標的的合同，例如買賣合同、贈與合同、借用合同；第二類是以為勞務給付標的合同，例如承攬合同、委託合同、保管合同、僱傭合同；第三類是以共同從事一定工作為目的合同，例如合夥合同。從最廣義的角度講，第二類合同可以稱為勞務合同，王全興教授就是在這個角度上使用勞務合同概念的。他說「勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委託合同、信託合同和居間合同等」。勞務合同實際上涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同是雇傭人（用人單位或自然人）與受僱人之間的僱傭合同或勞動合同，另一個是勞務提供者（勞動合同或僱傭合同中的雇傭人）與與勞務接受者之間的勞務合同。這種合同與《合同法》規定的融資租賃合同非常相似。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現的。《合同法》第六十四條規定，「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任」。第六十五條規定，「當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任」。勞務接受人是勞動合同或僱傭合同的第三人，受僱人是勞務合同的第三人。在勞務合同中，勞務提供人與勞務接受人約定，由受僱人向勞務接受人直接提供勞務，勞務接受人向勞務提供人支付勞務費，勞務接受人在接受勞務的過程中應當提供適當的勞動保護和勞動條件，如果受僱人向勞務接受人提供的勞務不符合勞務合同的約定，勞務提供人應當向勞務接受人承擔違約責任。在勞動合同中或僱傭合同中，雇傭人與受僱人約定，受僱人直接向勞務接受人提供勞動，雇傭人向受僱人支付勞動報酬，勞務接受人向受僱人提供勞動保護和勞動條件，如果勞務接受人提供的勞動保護和勞動條件不符合勞動合同的約定，雇傭人應當向受僱人承擔違約責任。勞務合同履行過程中，雇傭人應當按照勞動合同或僱傭合同的約定向受僱人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇，當然，也可以委託勞務接受人向受僱人支付勞動報酬。
三類合同的比較
（一）勞動合同與僱傭合同。
勞動合同是一種特殊的僱傭合同，二者必然既有相同點，又有不同點。二者的相同點主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的當事人法律地位是平等的，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動合同的訂立必須符合法律的強行性規定，但合同所約定的內容，仍屬私法上的法律關系。2、二者都以給付勞務為目的。這兩類合同的目的在於勞動者（受僱人）依約定向雇傭人提供勞務的行為，而不在於實現雇傭人的預期利益。3、二者都是繼續性合同。作為給付勞務的合同，受僱人給付勞務不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。4、二者都是雙務有償合同。在這兩類合同中，受僱人必須依約提供勞務，雇傭人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，並且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價，因此是雙務有償合同。
既然勞動合同是一類特殊的僱傭合同，二者必然具有一定的區別，其區別主要表現在：
1、主體不同。這是勞動合同和僱傭合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方（受僱人，也可以稱為勞動者）都是自然人，在這一點上，兩者沒有差異。僱傭合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合夥都可以作為雇傭人；《勞動法》第2條規定了勞動合同的雇傭人，即用人單位，包括企業、個體經濟組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。2、形式不同。法律對僱傭合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據《勞動法》第十九條的規定，我國的勞動合同應當採用書面形式，是要式合同。3、二者受國家干預的程度不同。僱傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。當然，勞動法的規定主要是半強行性規定，所謂半強行性規定，就是國家規定了用人單位提供勞動條件的最低標准，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以高於國家規定的標准，但是不能低於國家規定的標准，例如最低工資、最高工時，也就是可以做出一些更有利於勞動者的約定。4、解決爭議的方式不同。僱傭合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果僱傭合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。5、適用的法律不同。勞動合同是一類特別的僱傭合同，勞動法有特別規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定。但是，勞動法的制定是為了保護在經濟上居於弱者地位的勞動者，根據規范目的，勞動法的規定不能適用於民法上的僱傭合同。
（二）勞務合同與僱傭合同和勞動合同
通過定義可以看出，勞務合同與僱傭合同和勞動合同是具有關聯性的不同合同。不同點主要表現在：
1、主體不同。勞務合同的主體雙方既可以是自然人，也可以是用人單位。勞動合同的主體一方是自然人，另一方是用人單位。僱傭合同的主體一方是自然人，另一方是用人單位或自然人。2、勞動的直接提供者不同。勞務合同的勞務提供者是以與自己有勞動關系的他人的勞動提供勞務，勞動合同和僱傭合同中的受僱人以自己的勞動向對方提供勞務。3、當事人數量不同。勞務合同涉及到三方當事人，僱傭合同和勞動合同只涉及到兩方當事人。
（三）「勞務合同」一詞在不同時候的意義。
「勞務合同」一詞在現實生活中的用法是相當混亂的，在不同的時候表達不同的意義。，「勞務合同」有時表示的是「勞動合同」，有時表示的是「僱傭合同」，有時表示的是以勞務為內容的合同。有人認為，「勞務合同是指雙方當事人約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。」「由於勞動合同發端於勞務合同，勞動合同是從勞務合同中分離出來，因此二者之間有許多共同點。」
根據本文的相關論述可以知道，這里所說的「勞務合同」就是僱傭合同。王利明教授說，「在僱傭、勞務等合同中，債務人因病不能提供勞務，不論他患病是何原因所致，都應被免除實際履行責任，不能考慮造成履行不能應可歸責於誰」。在這里，患病者是債務人，是自然人，同時，把勞務合同和僱傭合同並列，因此，此處的「勞務合同」就是勞動合同。
因此，判斷一個合同到底是勞動合同、僱傭合同，還是勞務合同，一定要認清法律關系的本質特徵。只有這樣，才能正確適用法律，切實保證合同當事人、尤其是勞動者的合法權益。