婚姻法離婚論文引言
㈠ 用婚姻法寫一篇2000字論文
希望對你有幫助
有關我國《婚姻法》中損害賠償制度的幾點看法
內容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，使我國婚姻家庭立法有了進一步的完善。但是該制度在實踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當事人合法權益的保護力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構建基礎，確立的意義，損害賠償的要件，適用條件，賠償義務主體的范圍，以及實際操作中的歸責原則等問題進行了論述和探討，並提出了一些現實存在的問題及自己的看法與建議。
關鍵詞： 婚姻的契約本質 損害賠償 婚內損害賠償 舉證責任
（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎
有學者認為確立婚姻損害賠償制度的依據源於民法上的侵權損害賠償。對破壞婚姻關系的行為認定為侵害名譽權責任，依照侵害名譽權的法律處理。也有觀點認為應將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。
本文認為：確立婚姻損害賠償制度的依據在於婚姻的契約本質。
長期以來，我國並沒有採用婚姻契約理論，傳統認為「婚姻是男女雙方精神上的結合」，「愛情是不應該用金錢來衡量的」，更有反對確立婚姻損害賠償的人士認為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質，並使婚姻關系商業化，法律解決道德的問題是不妥當的等等。總之，這是因為對婚姻的本質存在不同看法而導致的不同結論。婚姻是男女雙方為共同生活的目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。我國採取結婚登記主義，這說明，婚姻契約的締結必須嚴格依照婚姻法進行。它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。這種權利義務包含了人身和財產兩個方面；而且婚姻當事人可以選擇離婚來解除這種權利義務，即婚姻契約的解除。以上內容均可反映出婚姻的契約本質。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的「契約」本質的。我國修改前的婚姻法並無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項制度。
婚姻的「契約」本質在我國長期受到禁錮，在封建社會，夫妻雙方在婚姻家庭中的地位是極不平等，婦女的地位極其低下。長期以來，人們似乎承認婚姻是一種契約，彷彿就是把婚姻看成了一種可恥的交易。所以應當說，這種理念迴避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。所以婦女在婚姻關系中基本沒有什麼合法權益，當婚姻關系破裂時，更談不上合法權益的保障。近年來，隨著民眾「契約」理念的漸趨深入，有關婚姻本質的認識也越來越明晰。並且，這種認識已經反映到婚姻立法上來。我國現行的婚姻法正是基於婚姻的契約本質而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規定，過錯方已經嚴重違反了婚姻契約之義務，理應承擔損害賠償之責任。
（二） 《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的意義可以概括為以下幾個方面 ：
（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護婚姻一方當事人合法權益的需要，有利於警示、懲罰重婚，姘居，通姦，婚外戀，家庭暴力等過錯當事人的行為。
（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通姦，姘居等行為日漸麻木漠然 ，社會風氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強民事法律制度的需要。家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩定是社會穩定的重要基礎之一，也是建立和諧社會的重要基礎。
（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要，也是實現法治社會的必然要求。從以往的司法實踐看，由於我國原婚姻法沒有規定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財產時照顧無過錯方的原則來操作。但是在財產很少甚至沒有財產的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護；同時使違法行為沒有得到及時的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確至關重要。
有反對該項制度建立者認為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，並且容易造成侵犯他人隱私，捉姦成風的不良風氣，司法介入婚姻過錯的調查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。筆者認為，婚姻關系是建立在夫妻雙方感情的基礎上的，但婚姻關系的維護除了需要感情的積極因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有倫理道德方面，但更多的確實法律制度。如前所述，我國採用結婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結。它不僅關繫到當事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應受法律的嚴格保護。調查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。三峽大壩水利工程難、成本高，為什麼國家還要建設？因為它建成後的社會效益可觀。那麼建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，也具有長遠的精神效益！
（三） 損害賠償的要件
根據婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件有以下幾點：
行為人具有主觀上的過錯。這是損害賠償的主觀方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔賠償責任。
行為具有違法性。這是損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求。
請求權人有受損害的事實。這是損害賠償的客觀後果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。事實上，也只有當無過錯一方有損害事實時，才享有損害賠償請求權。
需要強調和補充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實。因為精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事實狀態表現出來更難。在學理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學者和實務者將精神損害分為「名義上的精神損害」和「證實的精神損害」。所謂「名義上的精神損害」又稱「形式上的精神損害」，只要受害人有舉證侵害人的侵權行為明確存在的表現形式，依一般的認識水平，相信受害人確實存在遭受精神損害的事實，法律則推定這個損害的真實性。所謂「證實的精神損害」也稱「實證的精神損害」，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實性，受害人必須舉出證據加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。筆者認為：通說要件所述的精神損害的事實應理解為是「名義上的精神損害」。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據加以證明。
過錯行為與損害事實具有因果關系。這是損害賠償的因果關系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。
（四） 損害賠償的適用條件
文中在闡述中一直強調婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點之一——確立獨立的婚姻損害賠償制度，支持婚內損害賠償。
《婚姻法》第46條適用的條件是「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……」這應該理解為對損害賠償請求權的提起確定了一個前提條件吧?
那麼，如果婚姻一方當事人不要求離婚就不能提出損害賠償的請求么？難道說無過錯方要想得到賠償就必須以離婚為代價么？筆者認為，這種規定，無疑使離婚請求權與損害賠償請求權形成了一種「強行配售關系」，如果婚姻一方當事人想主張損害賠償，那麼離婚便成為了一種「強制搭配品」，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權與損害賠償請求權是兩種本質截然不同的權利。離婚請求權是基於婚姻關系的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基於違背婚姻法所規定的義務的違法行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一項獨立的請求權，取消以離婚為前提的限制，支持婚內損害賠償的請求。也許有人認為這種賠償沒有什麼意義？判來判去都是一家人的財產。但筆者認為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭、對婚姻義務的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進行懲罰和教育，即體現了法律的威力所在，又有利於過錯方悔悟，使其「回頭是岸」，促進家庭和社會的穩定。如果一定要以離婚為代價，對無過錯一方也是不公平的。並且對於這種因婚內賠償無過錯方所取得的財產或財產權利亦應認定為其個人財產。家庭是社會的組成細胞，其穩定與否，在一定因素上關繫到社會的各個方面，如果確立這種獨立的賠償請求權，從長遠的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。
（五） 損害賠償義務主體范圍的界定
《婚姻法》第46條，在責任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響。實際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責任。無過錯方可否向「第三者」主張賠償呢？筆者認為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現行法律保護的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質是相同的，而不僅僅只是道德問題，法律必須做出否定的評價並採取相應的措施予以制止，制裁。因為配偶一方與婚外第三人重婚、姘居、通姦是嚴重的違法行為，過錯方有錯的同時，第三者也大都有過錯，理應承擔賠償責任。不過，無過錯方不應在離婚訴訟中向第三者主張權利而應另行提起侵權之訴；如果像本文第四點所述的，允許婚內賠償的話，無過錯方則可以以有過錯的配偶和第三人為共同侵權人提起侵權之訴。有的專家、學者稱「懲罰第三者有可能導致捉姦成風，司法上難以操作。」筆者認為：只要第三人插足於他人家庭並有重大過錯，如重婚、姘居、長期通姦，及導致他人離婚的就應受到民事制裁，即承擔民事賠償責任，「情節嚴重的，追究刑事責任，亦不免除其應承擔的民事責任。」追究第三人責任體現了一種立法價值取向，維護公序良俗。當由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標准。如果法律對第三者的重大過錯視而不管，僅對離婚過錯方進行懲罰，將達不到法律所預期的預防，警示及教育，懲戒作用。而且設立向婚姻損害第三方主張損害賠償的制度也是多數國家法律的通例。
（六）婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題
根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是「無過錯方」。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的採集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：「婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的『有配偶者與他人同居』的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。」權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，僱傭私家偵探或乾脆自己充當起私家偵探的角色，期望藉助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由於收集證據材料及運用證據不當而引發權益之間的沖突。譬如，將捉姦照公布於眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由於證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦於證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便盪然無存。
筆者認為：適當適時適地地採用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。
如果可以這樣操作，那麼有相當一些問題可以得到解決。「我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。」換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由於過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟， 因此筆者認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應採用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的後果沒有過錯進行舉證。
正如本文前面所述，「法律視婚姻僅為民事契約」， 確立婚姻法的損害賠償制度源於婚姻的「契約」本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助於對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。
綜合前六方面的論述，筆者在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源於婚姻的「契約」本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念「世風日下」，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對於婚姻法中的精神損害應理解為「名義的精神損害」為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及於婚姻持續的過程中；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的採用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。
參考文獻：
（1）王利明 主編 《民法侵權行為法》 中國人民大學出版社
（2）王利明 主編 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社
（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報出版社
（5）關今華 主編 《精神損害賠償數額的確定與評算》
（6）楊遂全《新婚姻家庭法總論》，法律出版社
（7）楊大文主編：《親屬法》，法律出版社
（8）李紹章：《點評新婚姻法》
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㈣ 急需論文1談談你對離婚率迅速增長的看法，2在未來社會中核心家庭占重要地位談談對家庭之間的看法
2004年，中國民政部門共辦理了161.3萬件離婚登記手續，平均每天有4000多對夫妻宣告婚姻破裂。這個數字比2003年增加了28.2萬對，比1984年增加了115.9萬對。
在剛過去的這兩年中，中國的離婚率正以相當高的速度迅猛增長。
2004年全國辦理離婚的數量比前一年增長21.2%，2003年全國辦理離婚登記133.1萬對，比2002年增加15.4萬對。
而在上世紀90年代，1990年全國辦理離婚的數量為80萬對，到1999年這一數字就上漲到120.1萬對，增幅達50%。
中國真的進入離婚的高峰期了？是什麼原因讓如此多的婚姻半途而廢？
上揚的離婚曲線
離婚率上升並不是近兩年才出現的現象。除了1983、1998和2002年以外，自1978年改革開放以來，中國的離婚率逐年攀升，這種趨勢已經持續了近20年。
浙江工商大學社會工作系主任張敏傑教授是婚姻問題方面的專家，曾著有《中國的離婚態勢》一書，他認為，我們的確正處於離婚高峰期中，這是中國建國後的第三次離婚高峰，從上世紀70年代末持續到現在。2003、2004年的顯著增長只是這根離婚率上揚曲線的最新組成部分。與西方發達國家以及亞洲的一些國家相比，中國的離婚率一直處在一個較低的水平。因此，雖然近兩年離婚率的增長速度顯著加快，公眾仍然不必對此感到驚訝甚至恐慌。
長期從事婚姻問題研究的上海社科院社會學研究所研究員徐安琪，就幾個離婚人數下降的年份分析了原因。她說，2002年離婚人數下降了7.3萬對，這個下降幅度是1978年以來從所未有的。原因可能與人口年齡結構的變化有關。由於90年代後幾年的結婚人數比90年代初顯著減少，而離婚群體又以青年為主，所以，離婚率略有下降是很自然的。
所以，在2002年下降的基礎上，2003年離婚人數增加也在情理之中。對於2004年高達28.2萬對的絕對增長幅度，徐安琪研究員認為，新《婚姻登記條例》的實施起到很大的推動作用。2003年10月開始實施的新《婚姻登記條例》大大簡化了離婚登記程序，無須單位開具證明，符合條件的夫妻當天就可以在民政局辦理離婚手續。而且，與到法院進行離婚訴訟相比，在民政局辦理離婚只需支付10元工本費，既節約了經濟成本，也更有利於對當事人隱私的保護。因此，去年中國離婚率上升很大程度上要「歸功於」新法規的出台。另一方面，2003年的非典疫情也很有可能使一些夫妻推遲了離婚時間，而累積到了2004年。
被考驗的婚姻
正處於社會轉型期的社會給婚姻帶來了巨大的考驗，各種因素促成了中國離婚率持續上升。
徐安琪認為，在社會轉型期，家庭凝聚力下降、社會聚合力弱化是導致離婚率持續上升的一個最主要原因。社會流動(包括地域流動和職業流動)增加，社會競爭日趨激烈，不少人背負著越來越重的物質壓力和精神壓力，工作占據了人們越來越多的時間，再加上頻繁的出差和額外的「充電」學習，這些都使得夫妻相處的時間越來越少。
同時，社會交往的擴大，文化娛樂場所的開放和閑暇時間的增加，使兩性間相互結識和溝通機會遞增。那些因為工作、交際等需要朝夕相處、默契配合，由關系密切到感情發生微妙變化的婚外情也更多發生。
頻繁的社會流動使得異地婚姻的數量增加。在異地婚姻中，家庭、文化背景和價值觀等方面的差異成為幸福婚姻的障礙。徐安琪介紹說，現有的統計表明，在上海的離婚人群中，異地婚姻佔四分之一。而實際的數字很可能更多，因為這個統計並沒有包括通過各種途徑取得上海本地戶口的新上海人。
現代的家庭組成方式也在削弱家庭的凝聚力。在城市中，越來越多的夫妻選擇不與父母共同居住，「三代同堂」越來越少見。在傳統的與父母同住的家庭里，夫妻發生矛盾時往往有父母從旁相勸，從而在一定程度上緩解了矛盾的激化。
另一方面，子女是家庭的凝聚力，生育率高、家庭人口多的地區往往會有較低的離婚率。因此，對於上海這樣連續十多年出現生育率負增長的大城市來說，離婚率攀高就很容易理解了。
能不能不離？
社會轉型期的婚姻遇到了諸多挑戰，而身處其中的人們已經准備好了嗎？
徐安琪認為，從外部環境來看，社會調適力量的缺乏也是造成離婚率上升的重要原因。以往在婚姻發生問題時，從中進行調解的往往是單位、工會、居委會這些非專業機構，他們往往將婚姻問題當作「思想道德問題」來解決，其效果可想而知。而真正的專業婚姻咨詢機構在我國相當缺乏。
在國外，要成為一名合格的家庭心理咨詢師需要經過嚴格的培訓，學習幾十門專業課程，完成幾千小時的實習，在我國能達到這一要求的咨詢師極少。更何況，很多專業的婚姻咨詢場所被劃分入醫院的精神科，難免使尋求咨詢的夫妻產生心理抵觸。另外，現有的婚姻咨詢所缺乏來自社會公眾的信任，還要收取不菲的費用，難以成為人們解決婚姻問題的首選。另一方面，我國的社工制度極不發達，僅處於試點階段而尚未制度化，且其工作內容多涉及犯罪控制領域，婚姻問題尚未成為關注對象。因此，建立起有效的社會調適力量，與當前的社會轉型期相適應，才能挽救許多本不該破裂的婚姻。
從婚姻內部來看，建立起新的婚姻觀念，才能構築起幸福的婚姻生活。婚姻需要學會相處的藝術，需要寬容和忍耐。
在社會轉型期，夫妻雙方還需要共同學會解決各式各樣新問題的技巧。一些傳統的婚姻觀念與現代生活已難相適應。很多實際例子顯示，中國的夫妻往往要等到矛盾不可調和時，才會去尋求婚姻咨詢等專業幫助，而且絕大多數情況下只有夫妻一方前去咨詢，這樣的效果極其有限。
㈤ 我國無效婚姻制度論文選題目標和意義及該課題的主要內容
摘 要
我國新婚姻法確立的婚姻無效制度，是一個進步。但是，在某些特定情況下，還不能使無過錯方和弱勢方的正當權益得以充分保護。我國立法和其他國家有很大差異，這必然引起與其他國家法律沖突。因此，應對此進行思考。
關鍵詞：無效婚姻制度 自始無效婚 可撤銷 思考
一、 我國無效婚姻制度的建立
我國在1980年頒布的《婚姻法》中未明確規定有「無效婚」，但從中可推導出，未取得結婚證而同居的，屬無效婚姻。得不到法律保護。此後1994年《婚姻登記管理條例》首次明確提出「無效婚」概念。其第24條規定「未到法定結婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結婚條件的公民，未經結婚登記以夫妻名義同居的，婚姻無效，不受法律保護」此後，我國在2001年4月28日修正的《婚姻法》正式規定了無效婚姻制度。第10條規定「有下列情形之一的，婚姻無效（1）重婚的；（2）有禁止結婚的親屬關系的；（3）婚前有醫學上認為不當結婚的疾病，婚後尚未治癒的；（4）未到法定婚齡的。」第41條「因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。」另外，2001年12月7日生效的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》包含的34個條文中就有16個涉及婚姻無效。
從後二者中可以看出我國婚姻法中比較系統地規定了無效婚姻制度。它有利於法官在判決時有明確的規定可遵循，有利於當事人在較早階段參照法條推知自己的訴訟結果，有利於調整婚姻秩序，通過判決不合法婚姻無效的方式來維護法律威嚴。這無疑是一個很大進步。此外，《婚姻法》第12條還規定了「同居期間所得財產，協議不成的由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。」體現了對無過錯方和弱勢方的保護。這實際上是「保護婦女、兒童和老人的合法權益原則」的貫徹。但是，這一原則並沒有在無效婚姻制度中得到徹底地貫徹。在某些特殊情況下，按照該無效婚姻制度的處理，則自始無效和被撤銷婚姻成立之初就不具有任何法律效力，雙方當事人不是夫妻，雙方無權依法繼承對方的無遺囑死亡財產；一方沒有義務扶養一直與他共同生活並採信他們已婚的另一方。
但在現實生活中，新婚姻法所歸納為無效婚姻的幾種情況裡面，存在著惡意當事方採取種種手段對善意當事方的欺詐、利用以及對責任的逃避等現象，在此情況下，新婚姻法規定的雙方不存在任何婚姻關系這種制裁方式並不能真正達到對惡意方的制裁，反而幫助了惡意方逃脫婚姻責任，實際上讓惡意方推脫應承擔的責任，而善意方卻無辜受害。同時，也不能很好地保護無過錯方和弱勢當事人的應有權利。
二、 我國規定的無效婚姻的具體表現
1、 事實婚姻
新婚姻法第8條規定應補領結婚證，《解釋》第5條進一步加以具體化「未按婚姻第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男士起訴到人民法院要求離婚的應當區別對待。（一）1994年12月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。（二）在《婚姻登記管理條例》公布實施以後，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按照解除同居關系處理。」依該《解釋》起訴到法院後，法院應告知補辦結婚登記，補辦後，則按有效婚姻處理；如未補辦，按照解除合同關系處理，即視為從未存在過婚姻關系。
《解釋》第6條規定「未按婚姻法第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權的，按照本解釋第5條原則處理。」而按第5條當法院告知其補辦結婚證書時，按《婚姻法》第8條規定，男女雙方必須親自到結婚登記機時關進行婚姻登記，但因一方當事人死亡，另一方當事人單獨是無法進行登記的。《解釋》第6條規定的情況實際上繞了個大圈子按「解除同居關系處理。」從上可看出，在1994年2月1日以前不符合婚姻事實要件，2月1日後才符合實質要件但不符合形式要件的，在補辦結婚登記的前提下，確認為有效婚姻。但一方面雙方爭議嚴重到需要法院解決，說明補辦登記的可能性已是非常微小，另一方面，補辦登記後就有了結婚證，不再是典型的事實婚姻了，因此，我國婚姻法基本上是不承認事實婚姻的。
然而，在現實生活中未婚同居現象呈上升之勢，而且范圍廣泛，既有受教育程度高的知識分子，又有程度較低的一般社會青年，通過這種社會現象形成的社會關系直接對個人身份、財產、子女親屬等都有影響，而新婚姻法卻給這種重要的社會關系留下空白。
2、 近親婚
《婚姻法》禁止「直系血親和三代以內的旁系血親」結婚，但是，並沒有血緣關系的自然血親和無血緣關系的擬制血明確加以區分。在養子女相互間、養子女與養父母之婚生子女間屬於無血緣關系的擬制血親，他們的婚姻是不存在的遺傳障礙的。如果解除收養關系，那麼也不存在倫理道德的障礙了，並不會損害他人及社會利益。《婚姻法》第7條規定「直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚。」這一規定對婚姻關系確立以前的結婚行為做出禁止，如這種婚姻關系已經確立，那麼可根據該法第10條中「有禁止結婚的親屬關系的婚姻無效」為理由，申請法院判決婚姻自始無效。而《解釋》第8條規定「當事人依據婚姻法第10條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。」從中可看出，如前所述的通過收養方式形成的具有擬制血親關系的當事人間，如婚姻關系被當事人的近親屬以婚姻法第10條「有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效」為理由，申請法院判決婚姻無效時，婚姻當事人雙方通過解除收養關系等方式而使得雙方間不再具有親屬關系，那麼按照《解釋》第8條，法院應判決其婚姻無效。同樣，當事人可通過這種方式使得其不違反婚姻法第7條關於禁止近親結婚的規定可以結婚。
而我國婚姻法中沒有把自然血親和擬制血親區別開來的情況下，那麼按上述條文規定，自然血親關系的親屬間是否也可以通過某種方式解除其親屬關系，而使得其可以結婚或其已結婚有效呢？
3、不同意婚
不同意婚包括欺騙婚、虛假婚、脅迫婚、不適齡婚等。在現代社會生活中，人口流動越來越大，在雙方准結婚後，因為雙方戶口所在地相隔太遠，所以實際情況往往是甲方從自己戶口所在地辦理結婚證。如果甲製造了一個假的材料，到乙方戶口所在地辦理結婚證。而乙在不知情的情況下和甲結了婚，而後甲卻以其材料是假的，雙方無合意為由主張婚姻無效，這屬欺騙婚，現在很多工作單位都在分房等方面給予已婚者和未婚者不同待遇，有不少人就假借合謀結婚的形式得以享受分房待遇，這是虛假婚。還有進行人身榮譽、財產危脅以達到結婚目的，這是脅迫婚。除虛假婚、不適齡婚外，其他幾種至少一方當事人無過錯的，往往是被侵權的結果，比如脅迫婚，欺騙婚等。他們往往是女方、被迫盡配偶的義務。如果把這些全部做自始無效處理，不保護無過錯才應享受的配偶權利和向惡意方追償權利的話，則無法體現法律實質意義。
《婚姻法》第10條規定了「未到婚齡的，婚姻無效。」《解釋》第8條規定「申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。」很明顯，未到婚齡結婚的當事人或其近親屬申請法院宣告婚姻無效之時，如雙方當事人已滿婚齡，則其婚姻有效，法院不得宣告自始無效。反過來，如「申請時」有一方未到婚齡，則法院應宣告婚姻自始無效，即使女方懷孕甚至已有子女並共同生活多年。而實際上不適齡婚姻中，如女方已懷孕，則各方的申請宣告無效權歸於消滅是世界各國的通行做法。孩子的出現使得各方不可能再恢復原狀，視作婚姻從未存在過，這一點應仔細重新考慮，宜把已至婚齡和懷孕一起作為消滅宣告無效的誘因更為妥當。
4、疾病婚
《婚姻法》規定：「婚前患有醫學認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的」婚姻無效。這主要是一些治療難度較大且會遺傳的疾病。把這種情況作為禁止結婚的條件， 其目的是為下一代及其配偶生命健康權考慮，讓配偶擺脫困境。但這只是從客觀的角度來考慮，而沒有考慮到主觀善意和惡意的因素，比如甲和乙之間有著極其濃厚的感情，在准備結婚前甲被發現有某種醫學上認為不應當結婚的疾病，然而，為了有利於甲的治療並讓其度過幸福的後半生，乙自願與甲結婚，並擔起照顧甲的責任，並自願不要孩子。這對甲來說，無論從心裡上還是從生理上的病情治療來說，都是極其有益的。而且對於乙，可以從對愛人的照顧與生活中得到幸福。反之，乙可能後半生生活中感到悔恨和遺憾。這也有利於社會的穩定，也不會損害到任何第三人利益。還比如，甲故意隱瞞其犯罪事實，在和乙生活了多年後死去。而根據《解釋》第7條規定，有權申請婚姻無效的的主體「包括婚姻當事人及利害關系人」後者以「婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒為申請理由」的，因此，在以上兩種情況下，如果甲的親屬以「疾病婚」為由要求法院裁定婚姻不符合法定要件而自始無效。那麼乙在付出了大量心血，財物而甲死亡後，乙卻不能以配偶的身份繼承甲的遺產，不能以配偶的身份向第三者追償對甲的的侵權。
上述情況下，如果未死亡，而乙因照顧甲而身心疲憊，反需要甲照顧時，甲卻可以棄之不顧，不給乙治病。原因很簡單，他們的婚姻是無效的，甲沒有法定義務照顧乙。這無論從俗理道德法理的實質正義還是以民法的保護私權的精神來看，都是不公平非正義的。
如果把這個案例不做自始無效處理的話，則在婚姻被法院撤銷之前，甲和乙之間的關系按夫妻的權利、義務處理，甲和乙有相互扶養的義務。乙可以配偶的身份繼承甲的遺產。但是，這么一來，醫學上認為不能結婚人就和普通人結婚的後果是相同了，如果甲有後代的話，則他們的後代可能會給社會帶來負擔和危害，故簡單地同意這類結婚不可行。故未償不可以在當事人自願同意生孩子的前提下允許結婚，並制定一系列的針對違反此前提的懲罰措施。應該認為，在承認現實基礎上，把婚姻撤銷前這段當事人間的關系視為通常婚姻間的權利義務關系，以便有利於更好地保護當事人權利，有利於社會的穩定。有利於實現對實質正義的法律精神追求，而且是體現公平與正義的。
5、重婚
重婚一般被認為是嚴重違背倫理道德、社會公益的。比如甲與乙結婚後，甲又與丙結婚。丙會被認為第三者插足，與甲的婚姻會判決無效，其權益得不到婚姻法保護，甲丙甚至會受到刑法的懲罰，尤其是當甲屬於現役軍人的妻子時情況更是如此。我國刑法第258條規定「有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。」第256條「明知是現役軍人的配偶而與之同居或結婚的，處五年以下有期徒刑或拘役。」但是，如果甲採取種種方法欺騙丙，隱瞞其與乙已婚的事，而丙又處於一個智力正常情況下無法知道或不可能知道甲乙已婚的事實，並深信自己與甲的婚姻是合法婚姻狀態中，則簡單地判決自始無效，致使丙與其子女處於生活困境中，無法從甲得到和丙作為配偶已盡義務相稱的補償，顯然對甲不公平。這樣的法條實際上充當了保護侵權者的角色。在丙知道自己與甲婚姻屬重婚以前，單方合法的權利、義務在已受損害情況下，不能一概制裁，而不加以保護其應有的向對方追償的權利，如前所述，《婚姻法》不承認事實婚姻，因而有配偶者與他人以夫妻名義同居就不算重婚了，這是典型的以表現形式規避重婚之名而行重婚之事。
在此，我們要反思一下申請婚姻無效的主體問題。《解釋》第7、10條規定了申請主體的范圍除脅迫婚外當事人及利害關系人。在脅迫婚中已知前述，申請主體除受脅迫當事人外，應擴大到受脅迫方的近親屬。第7條把「利害關系人」限定為某一方或雙方的近親屬，這個范圍過於狹窄。因為現實中可能存在著明顯利用婚姻惡意進行逃避債務的情形。比如甲欠乙大量債務，但甲不願償還，於是甲未到婚齡或與其有禁婚親屬關系的丙通過某種方式拿到結婚證。但並不從事實質的婚姻生活中，以到將採取適當時機再以未到婚齡，禁婚親屬關系為申請宣告婚姻無效。因《解釋》僅規定婚姻當事人及其某一方或雙方近親屬有權申請法院宣告婚姻無效，故乙無權提出申請。於是丙可以在暗處處理子女自己的財產後，和甲協商留下證明雙方同意把各自財產當作婚姻財產的書面證據，通過這種方式，乙因婚姻關系取得甲一半財產，而甲償債時卻僅僅以甲在婚姻財產中的份額為限，這樣大大減少了甲的償債能力，因而損害了乙方的債權。所以，在某些特殊情況下，如當事方明顯地有著利用婚姻形式惡意逃避義務之目的，對有權申請婚姻無效的「利害當事人」應當擴大解釋。
三、 無效婚姻制度的理論思考
在民法中，不合法的民事行為分為無效和可變更、可撤銷。無效的法律後果自始無效、恢復原狀；撤銷事由包括欺詐、脅迫、乘人可危、重大誤解和顯失公平、撤銷權人可變更、可撤銷民事行為是請求撤銷還是變更，由撤銷權人自由選擇。而婚姻關系的雙方當事人身份事實及子女切身利益，不可能恢復原狀。所以《婚姻法》把無效婚姻的幾種情況都納入到自始無效范疇的做法不能很好地符合社會現實的需要，不能最大限度地體現社會公正和人文關懷。應該只把嚴重違反社會公益的幾種情況歸入自始無效婚。而把其他的歸為可撤銷，不具追溯力，即把當時雙方在婚姻撤銷宣告生效前的關系作為普通婚姻中夫妻間的關系處理。
婚姻法是私法、是民法的必要組成部分、私法是以規范私人之間基本生活關系，保護當事人民事權益為目的法律，是有利法、是平等之法。因而婚姻法應以保護私權，在民事權利體系中確立親屬權應有位置，作為其基本價值取向。其主要目的不在於制裁，而在於解決糾紛、分清責任保護無過錯方、弱勢方利益，調整社會秩序。而且，規定的的制裁也應為保護無過錯方、弱勢方的權益而制裁。正如陵孟德斯鳩認為「寫這本書的目的就要證明這句話，適中寬和精神是立法者的精神……。」①以想像的某種至善境域為借口，而對一件不是壞事加以禁止，這很有必要。②所以，立法者應保護和制裁並重，制裁應服務於保護。③體現在無效婚姻制度中，應盡量減少自始無效婚姻種類范圍，而在可撤銷婚中。也應以實現法律的實質正義精神為目標，強調對善意的已盡配偶義務的無過錯方、弱勢方作為配偶應享有的權利以及向惡意方追償權利的保護，這將使得可撤銷的結果漸漸趨同於離婚的結果，英國學者甚至作出了無效婚姻制度已日益消亡的判決。
行嗎？
㈥ 急急急 婚姻法小論文3000至5000字 表明出處
改革開放以來的婚姻家庭立法與婦女權益保障
楊大文Yang Dawen, Renmin University of China, Beijing, China 100872
【專題名稱】婦女研究
【專 題 號】D423
【復印期號】2009年02期
【原文出處】《中華女子學院學報》(京)2008年6期第11～15頁
【英文標題】Legislations of Marriage and Family Law and the Safeguarding of Women's Rights and Interests since the Reform and Opening up Policy
【作者簡介】楊大文，中國人民大學法學院教授，博士生導師，婚姻家庭法學研究所所長，曾任1980年婚姻法、1992年婦女權益保障法起草組成員。在修改婚姻法的前期工作中，任專家試擬稿起草組召集人。（北京 100872）
【內容提要】 改革開放之初，1980年婚姻法正式頒行。這部婚姻法是在1950年婚姻法的基礎上，根據實踐經驗和當時婚姻家庭領域的新情況、新問題修訂的。2001年這部婚姻法再次得到修正。可以說，改革開放以來我國的婚姻家庭立法工作取得了長足進步。對此立法進程進行研究有助於我們更加審慎而理性地把握未來。
At the beginning of the Reform and Opening up, the marriage law was formally issued and executed in 1980. This marriage law was established on the foundation of marriage law in 1950, according to the experience and new problems which appeared in the family domain. In 2001, this marriage law was revised once more. It can be said that since the Reform and Opening Policy, our country's legislation in marriage law has made great progresses. Research on the legislation of this law is helpful for us to face the future carefully but rationally.
【日 期】2008-10-25
【關 鍵 詞】改革開放/婚姻法/婦女權益the Reform and Opening Policy/marriage law/women's fights and interests
中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3698(2008)06-0011-05
改革開放以來的30年間，我國的法制建設和婦女權益保障事業取得了重大的進展。婦女權益的保障涉及社會生活的諸多領域，就法律層面而言，涉及各有其特定調整對象的相關法律。本文僅就改革開放以來的婚姻家庭立法(1980年婚姻法和2001年婚姻法的修正)對婦女婚姻家庭權益保障問題，做一些簡略的回顧和評述。在紀念改革開放30周年之際，我們應當在現行法的基礎上，探索進一步完善保障婦女婚姻家庭權益法律機制的途徑和方案。
一
1980年婚姻法的起草始於改革開放前夕的1978年冬，該法是在1980年9月10日通過，自1981年1月1日起施行的。這部法律的頒行，是鞏固和發展已經初步建立的社會主義婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭權益的需要，也是促進安定團結、婦女解放和社會主義現代化建設的需要。在撥亂反正的歷史背景下，它的問世，使在「文革」十年中遭到嚴重破壞的婚姻家庭法制重新走上了健康發展的軌道。作為新中國成立以來的第二部婚姻法，1980年婚姻法的制定是全國婦聯率先倡議和推動的。在1978年7月召開的第四次全國婦女代表大會上，來自各地的代表共商新時期的婦女發展和促進社會主義現代化建設的大計。關於婚姻家庭領域的情況、問題和對策，是這次大會的主要議題之一。代表們提出的修改婚姻法、制定新婚姻法的建議，反映了廣大婦女的共同願望。會後，以全國婦聯主席康克清同志的名義，向中央報送了《關於再度建議修改婚姻法向中央的請示報告》①，根據中央的批示，同年11月成立了由全國婦聯牽頭，有相關部門負責人參加的修改婚姻法小組，下設辦公室，隨即啟動了修改婚姻法、起草新婚姻法的前期工作，在修改婚姻法小組的領導下，起草了六次新婚姻法的草案，後期工作則是由全國人大法制委員會完成的。
1980年婚姻法對1950年婚姻法的修改和補充，豐富和發展了我國的婚姻家庭立法。關於總則、結婚制度、家庭關系、離婚制度等方面的修改和補充，此處不擬評述。關於婦女婚姻家庭權益的保障問題，該法是通過幾種不同的方式加以規定的。一是有關男女兩性平等共享的婚姻家庭權益的規定。二是有關對婦女的婚姻家庭權益予以特殊保護的規定。三是某些規定雖然同樣地適用於男女兩性，但就其實際針對性而言則有利於保障婦女婚姻家庭權益的規定。筆者認為，1980年婚姻法對婦女婚姻家庭權益的保障，可以通過以下數例加以評析。
1、關於男女平等原則
1980年婚姻法重申了1950年婚姻法中的原則性的規定。特別需要指出的是，新法將原法中所稱的男女權利平等，改稱為男女平等。這個看來似乎很細小的提法上的差別，過去往往被人們所忽略。兩字之差，其中實有深意存焉。男女權利平等是指兩性法律地位平等或機會平等，立法的價值取向，應當是在法律地位平等的基礎上，逐步實現兩性在實際生活中的平等或結果的平等。對婚姻家庭關系的法律調整，不僅要有兩性在法律上的平等的規定，還要有根據實際情況促進兩性在事實上平等的規定。男女權利平等和男女平等這兩個提法，前者不能包容後者，後者則是可以包容前者的。這個提法上的修改，是對男女平等在認識上的深化，對保護婦女的婚姻家庭權益乃至其他權益，都具有重要的意義。
2、關於傳統習俗的改革
1980年婚姻法規定，登記結婚後，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員，這一規定有利於破除以男子為中心的宗法家庭觀念和婦從夫居的舊俗，有利於消除有女無兒戶的思想顧慮，克服此類家庭特別是農村地區此類家庭的實際困難，對推動計劃生育和保障婦女權益也是十分有利的。②與1995年婚姻法相比較，1980年婚姻法擴大了對婚姻家庭關系的法律調整。除夫妻、父母子女外，祖孫關系、兄弟姐妹關系均被納入調整范圍。在祖孫間的撫養問題上，祖父與孫子女、外祖父母與外孫子女的權利義務是一律平等，並無區別的。我國的傳統家庭歷來是重父系親、輕母系親，重男系親、輕女系親的。代之以父母雙系並重，男系女系一視同仁的規定，是實行男女平等的親屬制度的必然要求。
3、關於夫妻財產制
1980年婚姻法以婚後所得共同制為我國的法定夫妻財產制。夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有；雙方另有約定的除外。關於法定夫妻財產制的規定雖然過於概括、過於原則，卻比1950年婚姻法中的相應規定更明確，尤為重要的是，法律規定夫妻可以約定婚姻財產的歸屬，為構建約定夫妻財產製作了立法上的嘗試和准備。在現有的社會條件下，採用婚後所得共同制，並以夫妻財產約定作為必要的補充，是有利於保障已婚婦女財產權益的。
4、關於離婚的法定理由
對男女一方要求離婚，另一方不同意離婚的糾紛。1950年婚姻法中僅有程序性的規定，而無有關離婚法定理由的實體性的規定，准予或不準離婚的原則界限，實踐中是以最高人民法院的相關司法解釋為依據的。1980年婚姻法規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟、人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。以夫妻感情確已破裂作為概括性的離婚法定理由符合馬克思主義關於離婚問題的基本觀點，是我國人民法院處理離婚案件的長期經驗的總結，有利於保障離婚自由，防止輕率離婚。後來，最高人民法院又就如何適用這一概括性的規定，如何認定夫妻感情確已破裂等作過多次司法解釋，使其在適用中具有較強的可操作性。在現實生活中，出於種種原因，要求離婚的婦女遇到的困難或阻力，往往大於男方，關於離婚法定理由的規定和相關的司法解釋，是有助於婦女行使離婚自由的權利的。
二
改革開放以來，我國的社會生活和廣大人民的婚姻生活經歷了巨大的變化。1980年婚姻法的原規定已經不能完全適應在新的形勢下調整婚姻家庭關系的實際需要。婚姻家庭領域出現了許多新的情況和問題，必須通過立法措施制定相應的有效的對策。我們應當充分肯定1980年婚姻法的歷史功績，包括它在保護婦女婚姻家庭權益方面所發揮的積極作用。但是，這部法律的不足之處也是很明顯的。首先，該法本身原來就存在較多的立法空白，對某些應當具備的制度未作規定。其次，該法的若干規定已經滯後於現實。這些缺陷，是隨著時間的推移和社會的變化逐漸顯現的。結婚法中僅有婚姻成立要件的規定，欠缺有關無效婚和可撤銷婚的規定；原有的夫妻財產制，與已經多元化、復雜化的婚姻家庭財產關系不相適應；面對離婚率的增長和離婚原因的變化，需要在立法上進一步完善離婚制度，凡此種種，都充分表明了修改婚姻法的必要性。
從1996年10月30日八屆全國人大常委會第16次會議將修改婚姻法補充列入該屆人大的立法規劃，到2001年4月28日九屆全國人大常委會第21次會議通過《關於修改〈中華人民共和國婚姻法〉》的決定，歷時5年有餘。婚姻法的修改，是完善我國婚姻家庭法制的重要步驟，上述決定的內容多達33項，與婦女婚姻家庭權益密切相關的立法重點，主要有以下幾個方面。
1、關於總則章中的禁止性條款和導向性規范
為了保障婚姻法各項原則的貫徹實施，修正後的婚姻法在禁止性條款中增設了：「禁止有配偶者與他人同居」、「禁止家庭暴力」的規定，在現實生活中，上述違法行為的受害人以女性為多，增設這些規定，加強了對婦女人身權利的保護，在新增設的第4條中規定了婚姻雙方和家庭成員的共同責任，即夫妻應當互相忠實、互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。這項導向性的規定，集中地體現了婚姻法的立法宗旨，反映了包括女性在內的家庭成員建設和諧家庭的共同願望。
2、關於無效婚姻和可撤銷婚姻
修正後的婚姻法在結婚章中增設了有關無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，其內容包括婚姻無效的原因，婚姻撤銷的原因、程序、請求權人和請求權行使的期間，以及婚姻無效和被撤銷的法律後果等。在出於某些原因導致的無效婚姻、可撤銷婚姻等違法婚姻中，婦女深受其害。有了關於婚姻無效和撤銷的規定，可使她們擺脫違法婚姻的困境，並可使她們在違法婚姻終止時的人身和財產權益得到法律的保障。
3、關於法定夫妻財產制和夫妻財產約定
與1980年婚姻法頒行時相比較，現實生活中的夫妻財產關系已經出現了許多新的變化，表現在客體范圍、發生途徑、財產價值、權利形態以及涉外婚姻、區際婚姻中的財產關系等諸多方面，經過婚姻法的修正，改進了原有的法定夫妻財產制，規范了夫妻財產約定，對法定夫妻財產制，分別規定了婚後所得共同制中雙方共同財產和一方個人財產的范圍，在共同財產制的前提下，為一方個人的財產權利提供了適度的空間。對夫妻財產約定，規定了約定的內容、形式以及約定的對內和對外的效力。在約定的對外效力問題上，兼顧了夫妻雙方的財產權益和第三人的財產權益，有利於保護社會交易的安全。上述各種規定，當然適用於婚姻雙方，對增強已婚婦女在財產權利上的主體性和獨立性，也是有其積極意義的。
4、關於離婚法定理由的具體化
修正後的婚姻法在肯定和保留原法中的概括性、原則性規定的同時，還為離婚的法定理由增設了若干列舉性、例示性的規定。符合法定情形之一，調解無效的，應准予離婚，法條中列舉和例示的情形，包括一方有重婚，有配偶且與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員，有賭博、吸毒惡習屢教不改等違法行為。在現實生活中，此類行為的實施者往往是男性多於女性的。離婚法定理由具體化的後果之一，是婦女行使離婚自由的權利得到了更加有效的法律保障。此外，夫妻因感情不和分居滿兩年，有其他導致夫妻感情破裂的情形，調解無效的，也應依法准予離婚。關於一方為失蹤者的離婚問題，修正後的婚姻法明確規定，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟，應准予離婚。失蹤與感情是否確已破裂無關，此類案件是不可能進行調解的。
除上述各點外，修正後的婚姻法還有若干有利於保障婦女權益的規定，包括在法定期間對男方離婚請求權的限制；現役軍人的配偶要求離婚，如軍人一方有重大過錯，可不適用須得軍人同意的規定等。此類規定在離婚婦女的財產權益方面更為具體詳明。例如，分割夫妻共同財產應當照顧女方的權益；關於離婚時的經濟補償、生活幫助、損害賠償等規定，在適用中實際上多以女方為受益人。救助措施和法律責任章中的許多規定，更是保障婦女婚姻家庭權益的必要措施。
三
新中國成立後的半個多世紀以來，婚姻家庭法經歷了從與民法分離到向民法回歸的過程。《中華人民共和國民法通則》的頒行，標志著婚姻家庭法在立法體制上已經向民法回歸。民法的法典化，將婚姻家庭法規范體系納入法典化的民法，作為其中的一編(婚姻家庭編或親屬編)，將進一步實現婚姻家庭法在體系結構、編制方法上向民法的回歸。民法的法典化是完善我國婚姻家庭法制的大好時機，在婚姻家庭編或親屬編中增設若干保障婦女婚姻家庭權益的規定，不僅是十分必要的，也是完全可行的。
鑒於2001年對婚姻法已作修正，起草民法婚姻家庭編時似不可能有大幅度的修改和補充。本文僅就婦女婚姻家庭權益的法律保障問題，提出以下數項具體的立法建議。
一是增設有關親屬制度的通則性規定。婚姻雙方和家庭成員間的權利和義務，都是以親屬身份關系為其客觀依據的。這些通則性規定，必須堅持男女平等的原則。某些與此原則不符的親屬稱謂，也要在法律用語上予以更正。例如，目前仍將父之父母稱為祖父母，母之父母稱為外祖父母，子之子女稱為孫子女，女之子女稱為外孫子女，這顯然是以男子為中心的宗法家族制度的歷史孑遺。沿用這些稱謂，會給人們帶來內外有別，重男輕女的消極影響。筆者建議將父之父母和母之父母統稱為祖父母，將子之子女和女之子女統稱為孫子女。這種親屬稱謂的改革並非小事一樁，會對消除性別歧視，保障婦女的婚姻家庭權益具有潛移默化的積極作用。
二是將有關配偶權的規定納入婚姻家庭法的規范體系。這里所說的配偶權，是夫妻人身關系方面各種權利和義務的集中概括，也是夫妻財產關系方面各種權利和義務藉以發生的根據。將配偶權作為夫妻關系法中的一個上位概念，在法理上並無不妥之處。為什麼在親子法、監護法中可以有親權、監護權等規范，而不可以在夫妻關系法中有配偶權的規定呢？在修改婚姻法的過程中，配偶權問題曾屢受質疑，那種將配偶權僅僅歸結為性的獨占權的說法，顯然是對配偶權的嚴重誤解。在法律上肯定配偶權，並通過必要的立法措施防止對配偶權的侵害，可以使那些往往在婚姻中處於弱勢地位的女方的權益，得到更加有效的法律保障。
三是進一步完善約定夫妻財產制。現行法中有關夫妻財產約定的規定，是以財產歸屬問題為其主要內容的。在社會主義市場經濟的大環境下，與對財產關系的靜態調整相比較，對財產關系的動態調整更加重要。因此，應當將財產的經營、管理等問題納入夫妻財產約定的內容。採用分別財產制的夫妻，一方將財產委託另一方經營、管理時，應當適用有關委託代理的規定。顯然，進一步完善約定夫妻財產制，對保障已婚婦女的財產權益具有重要的意義。
四是增補有關離婚法定理由的列舉性、例示性規定。現行法中有關規定並不到位，具體地列舉和例示的僅有四項。哪些情形屬於其他導致夫妻感情破裂的情形，尚需進一步作出必要的解釋。為了加強法律的可操作性，增補若干列舉性、例示性的規定是十分必要的。規定的增補應當從實際出發，過去的某些司法解釋可供參考。筆者認為，一方患精神病久治不愈；一方有生理缺陷，無性行為能力；乙方被判五年以上有期徒刑或其犯罪行為嚴重影響夫妻感情；一方有殺害或嚴重傷害另一方的意圖(有犯意表示或預備行為即可認定，不以殺害未遂或者傷害未遂、既遂為必要條件)等，均可納入上述列舉性、例示性規定，調解無效的，應准予離婚。增補這些規定，對女方婚姻權利的行使來說是利大於弊的。
五是擴大離婚時經濟補償和損害賠償的適用范圍。現行法中有關離婚時經濟補償的規定，其適用范圍僅僅限於採用分別財產制的夫妻。在現實生活中，絕大多數夫妻均採用法定夫妻財產制即婚後所得共同制，約定採用分別財產制的並不普遍，或者可以說是並不多見。因此，這種規定具有很大的局限性。其實，採用法定夫妻財產制的亦可適用這種經濟補償制度，只要符合法定情形，付出義務較多的一方，離婚時有權向另一方要求補償。另一方應當予以補償。將離婚時經濟補償的適用范圍擴及採用法定夫妻財產制的夫妻，在具體操作上並無困難，可在離婚時的財產清算中與共同財產的分割一並處理。有人說，採用法定夫妻財產制的，在分割共同財產時可對付出較多義務的一方予以適當的照顧，並無適用經濟補償的必要。這種說法是有失偏頗的。行使經濟補償請求權和受到照顧是性質不同的兩個問題。兩者的區別是涇渭分明的，現行法中有關離婚時損害賠償的規定，對賠償請求權的發生依據作了嚴格的限制。在司法實踐中，很難滿足無過錯方的合理要求。建議在已有的規定外，增設關於賠償理由的概括性、補充性的規定。因其他嚴重違反婚姻義務的事由導致離婚的，無過錯方也有權要求過錯方予以賠償。在現實生活中，離婚時的經濟補償和損害賠償，權利人以女方居多，義務人以男方居多。擴大這兩種制度的適用范圍，是保障離婚婦女合法權益的必然要求。
注釋：
①早在第四次全國婦女代表大會召開前的1978年8月，全國婦聯已向中央報送過關於修改婚姻法的請示報告。
②經2001年對婚姻法的修正，已將這一規定中的「也」字刪去，進一步突顯了男女平等的立法精神和已婚婦女的主體性。
㈦ 求一篇關於婚姻法的論文.3000字左右.
你可以找度娘，在這里沒有人會願意幫你寫論文的。網路裡面多的是，自己找下然後再加入一些自己的想法就差不多了，注意格式，其他一般沒有什麼問題。
㈧ 求關於《婚姻法》的論文提綱
你好，請給我一抄個郵箱，我襲這邊有兩篇相關文章，發給你。
兩篇文章題名為：
《淺析夫妻共同債務》
《夫妻共同債務推定規則的缺陷及重構——《婚姻法司法解釋(二)》第24條之檢討》
希望對你有幫助~
知道
舉手之勞團隊
隊長：曉斌
㈨ 要畢業了，想寫一個關於新婚姻法的論文
婚姻法修改的指導思想非常明確，所討論的重點是對改革開放以來婚姻家庭中出現的新情況、新問題的高度概括、總結從法律的功能作用來看，這種調整和重視規范無疑是准確適時的，但是，就法律自身所要求的穩定性和連續性而言，一部法律經過修改之後必須保證它在今後相當長的時期內與其所調整的范圍恰當銜接從這個意義上講，轉變立法觀念，使一些約定俗成的倫理關繫上升為法律，並以發展的眼光預測未來尤其重要，這是保證這部法律具有前瞻性的重要條件就此，筆者對新《婚姻法》出台後在實踐過程中存在的有關問題談談自己的觀點。
一、應對故意生非婚生子女給予一定的懲罰。
《婚姻法》第二十五條規定「非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視」筆者認為，該條法規是現今社會中大量出現非婚生子女原因之所在。因為「婚外戀」、「通姦」、「重婚」以及「非法同居」等，當事人均不具有夫妻的權利和義務，故亦得不到法律之保護。所以當事人雙方或者第三人為追求利益甘願生下子女。但這種行為導致的後果即違反了社會道德規范，又增添了社會生活中的不安定因素，還產生了對計劃生育工作正常開展的影響，以及對非婚生子女的照顧撫養等一系列社會及法律問題，筆者認為應在相應的的《解釋》中對故意生下非婚生子女者給予一定的懲罰，但應視具體情況而言，分為：第一，如未經男方同意或者在男方不知女方有生下子女的意願或者行為時，女方私自生下子女的，應對女方給予一定的懲罰；第二，如男方明知或者應當知道女方有生下子女的意願或者行為的，而未加以阻攔的，應對男女雙方均給予一定的懲罰；第三，男方在違背女方的意願下使用暴力、脅迫或者其他方法，迫使女方生下子女的應對男方給予一定的懲罰；第四，當事人雙方以外的第三人，違背當事人雙方或者一方意願，使用暴力、脅迫或者其他方法，迫使女方生下子女的應對第三人給予一定的懲罰。
二、在婚姻存續期間也應該對家庭暴力的受害方作出賠償。
《婚姻法》第四十六條第三款規定，實施家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，筆者認為家庭暴力的受害方不應該僅僅在離婚時才可得到補償根據《婚姻法》規定夫妻雙方都有自己的個人財產，要進行賠償是有法可依的，且在損害賠償時，不僅包括醫院費、誤工費等，還應該賠償精神損失費，因為第四十六條提及的幾種事實對當事人感情的傷害尤為嚴重，均為導致當事人雙方感情破裂的原由所在。
三、《婚姻法》所保護的男女不應有差別定位。
從《婚姻法》修改草案和討論的情況，乃至新《婚姻法》的出台來看，對婦女的直接或者間接保護都源於男女的差別定位，也就是說將女性定位於弱者。這種意圖值得深思。
目前我國保護婦女的專門性法律有《婦女權益保障法》，《勞動法》也針對女性不同的生理條件進行了差別性規定，其他相關的法律、法規也賦予了婦女在接受教育、就業等政治、經濟領域與男子平等的權利，可以說，我國對婦女權益的法律保護是比較完善的《婚姻法》作為調整婚姻關系的法律，過分強調女性利益是有失公平的，這不僅違背了這部法律男女平等的基本原則，同時，也不利於鼓勵女性自強、自立。因為，傳統的中國婦女，包括一些受過高等教育的女性，深受封建儒家文化的影響，男尊女卑的觀念較重，一旦結婚，即把生活的重心轉移到了家庭，精神上更依附於男性，這種依附的後果是削弱了女性在社會上的競爭力，此時，男性則在社會這一廣闊天地里大有作為，雙方巨大的反差，很可能使男性對女性從尊重、欽佩到愛戀的基礎喪失，從而導致婚姻的不穩定。審判實踐中出突出地反映了這些問題。一是許多婚姻案件中的女性，既使男方沒有感情，也拖著不肯離婚，不願失去名分和依靠；二是被婚姻拋棄的女性，往往是社會地位、個人才智和能力與男方差距較大，而產生這些差距的原因，與婦女過強的女性角色意識妨礙了其成長有很大關系。當然，這種觀點並不是要否認女性註定要更多地投入家庭這一事實，關鍵是，法律在了解女性弱點的情況下不要接受認可這種弱點，如果這樣做了，就意味著縱容這種軟弱和依附，從而會使她們更沒有自強意識和自我保護能力。如果法律不再充當救世主，她們自強自立的精神反而會更強烈，這樣，來自外界的傷害則顯得無足輕重了。由此可見，將婚姻立法定位於男女平等遠遠比強調保護女性更重要。
四、對婚內強奸單獨實施懲罰。
「婚內強奸」一直是一個很敏感的問題，我國現行刑法關於強奸罪主體的規定採取了概括規定的方式，即未明確規定丈夫可以成為強奸罪的主體，也未明確將丈夫排除在外。這種模糊的立法給司法部門帶來了不小的障礙，也給法學家解釋法律提供了很大的空間。目前理論界的主流觀點是「婚內無奸說」，其最主要理由就是「同居義務說」，認為自願結婚本身就是對同居義務所作的肯定性承諾，並且這種承諾只要作出一次性概括就已足夠，將在整個婚姻關系存續期間一直有效。但是，這種觀點卻存在著致命缺陷-因為同居權利和義務不是法律權利和義務，積極的性行為無法用法律來調整，愛情才是維系正當同居的唯一有效保證手段，法律賦予夫妻雙方的只是「同居請求權」。故筆者認為應增加對婚內強奸的規制，從而減少家庭暴力的發生。
五、建立婚姻關系存續期間的財產分割制度。
對婚姻關系存續期間的財產分割，西方國家立法早已有之，稱之為非常夫妻財產制，是指在婚姻關系存續期間因特殊情況出現而依照法律規定或訴訟程序確定財產分割的制度，旨在保護夫妻一方及第三人的合法權益，依其發生原因，可分為當然的非常夫妻財產和裁判上的非常夫妻財產制。我國《婚姻法》規定了離婚時的財產分割，《繼承法》規定了夫妻一方死亡時的財產分割，沒有婚姻關系存續期間的財產分割制度，需要加以完善，使之與其他財產制相配套，組成完整的夫妻財產制度。
筆者認為，我國婚姻關系存續期間的財產分割制可以從以下幾方面確立：第一，在夫妻一方被處以罰金、沒收財產等刑罰處罰時，所及的財產只能是其個人財產；如果以共同財產承擔，勢必損害夫妻另一方的權利，這時就有必要對共同財產進行分割。第二，當夫妻一方被宣告失蹤或被宣告為無民事行為能力人，或限制民事行為能力人時，其難以行使對財產的共有權、共有權由另一方形式，難免會發生損害一方權利的情況。如將其有財產無償贈與他人，任意揮霍浪費共同財產等，這時有必要對共有財產進行分割，明確界定屬於被宣告方的財產由另一方代管，這就使其不為被宣告方的利益不能處分被宣告方的財產，從而加強對夫妻一方財產的保護。第三，夫妻一方作為民事主體參加民事活動，有時難免會承擔民事責任。為避免夫妻合謀損害第三人利益，以借口沒有個人財產逃避責任，使第三人的權利難以實現，這就需要對共同財產予以分割第四，夫妻一方履行法定義務而另一方加以阻撓，或借口沒有個人財產而不予履行，第三人權利就得不到保護。為此，也要分割共同財產，使第三人權利得以實現。
㈩ 有關於《婚姻法》的論文！
中國期刊全文資料庫
檢索結果
1 試論我國的同性戀立法 沈趙 理論觀察 2007/02
2 同性戀者如何維護權益——訪婚姻法專家楊大文教授 江淮法治 2006/10
3 中國對同性戀以及同性婚姻立法的必要性和思路 何東平 玉林師范學院學報 2006/02
4 各國(地區)同性戀立法與司法概況 劉國生 法律與醫學雜志 2005/04
5 同性戀：在倫理與法律邊緣游盪 水木 政府法制 2005/22
6 施瓦辛格再否同性戀婚姻法 法律與生活 2005/20
7 妻子向同性戀丈夫索賠 文健 法律與生活 2004/05
8 歐洲同性戀立法動態的比較考察 M·克斯特爾 比較法研究 2004/02
9 宣揚同性戀是媒體的失職 嚴平 新聞三昧 2003/10
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試論我國的同性戀立法
沈 趙
( )
南京師范大學 法學院, 南京 210097
[摘 要]在國外, 伴隨著同性戀解放運動的開展, 不少國家和地方政府已經用法律明確了
同性戀者的權利和地位。針對我國同性戀者權益受侵害, 同時又帶來社會危害的現狀, 筆者主
要從必要性和可行性兩方面來論證為同性戀者立法, 用法律來約束他們的權利對我國社會的
穩定發展所具有的重要意義。
[關鍵詞]同性戀; 必要性; 可行性
( )
[中圖分類號] 920. 0 [文獻標識碼] [文章編號]1009- 2234 2007 02- 0079- 02
D A
一、同性戀在歷史上的社會地位
同性戀作為一種游離於主流文化之外的亞文化現象,
在人類社會發展的各個階段都曾存在過: 古埃及人曾把喜
好男色看得很正常; 古希臘人認為同性戀與武德、理智、審
美及道德等方面的某些美好品質相聯系, 因而特別推崇; 我
( )
國遠在商代就有「比頑童」的說法, 還有「分桃而食」春秋 、
「龍陽君」戰國 、「斷袖」漢 等歷史人物和故事的記載。
雖然同性戀現象從古至今都客觀存在著, 但在人類數
千年的歷史上, 其社會地位卻經過了復雜的變遷。總體說
來, 人們對同性戀的認識經歷了三次轉變 :
第一次轉變使得同性戀從宗教意義上的罪人和法律上
的罪犯轉變為病人。根據《聖經》中的「原罪說」: 同性戀是一
種罪惡, 它違反了婚姻是兩性的結合、違反了生育和繁衍的
原則, 因而它應當受到歧視和懲處。早在公元4 世紀, 羅馬
成文法就明確規定同姓戀是違法行為, 有些國家還規定同
性戀者要受到長期監禁和苦役, 甚至要用火刑、絞刑等方法
處死。著名的神學、法學家聖·托馬斯·阿奎那也認為同性
戀是「違反天性」的行為, 應該受到社會的譴責和法律的制
裁。至此之後, 隨著基督教成為歐洲各國的國教, 同性戀行
為便被普遍地列為犯罪。直到19 世紀, 西方發達國家的精
神病研究人員才把「同性戀」歸類為疾病, 認為它其實是一
種性心理障礙。「同性戀」 這一術語也是在
Homosexuality
這個時期 1869 由德國醫生 正式提出。
Benkert
第二次轉變是從認為同性戀是身體或心靈的病態, 轉
變為認為它不是病, 只不過是一種異於常人的違反社會行
為規范的個人傾向。早在1948 年, 美國金賽博士的《男性性
行為研究》報告中, 他就對同性戀病理化的觀點提出了質
疑; 50 年代初, 人類學家克利夫蘭·福特和弗蘭克·比齊
在通過對跨文化人類行為的研究後, 得出結論:「同性戀和
異性戀都是文化訓練的產物, 人類原始的模糊狀態中包含
了同性戀和異性戀兩種性傾向能力……將它視為與異性戀
並行的正常的行為方式」 ; 1973 年, 美國精神病學會率先
作出了將同性戀剔除疾病分類的決定; 1994 年, 世界衛生
組織也將同性戀從「 - 10 精神與行為障礙」分類名單上
ICD
刪除; 2001 年4 月, 在第三版《中國精神障礙分類與診斷標
准》中, 我國也作出了類似的規定。至此, 世界上大多數國家
都完成了「同性戀非病理化」最為關鍵的一步。
第三次轉變即是隨著同性戀解放運動的發展和在許多
國家合法地位的獲得, 人們認為它不過是一種與眾不同的
生活方式而已。遺憾的是: 這一轉變在我國還未實現。
二、為「同性戀者」立法的必要性
一 社會現狀
根據1991 年至1992 年上海中醫院和一些香港學者在
上海對2190 例大學生的調查發現, 男女大學生有過同性戀
行為的分別占男女大學生總數的8. 3%、9. 2%。 李銀河博
士也曾根據國內外的權威調查推測出: 在中國, 同性戀者有
3900 萬至5200 萬左右。 2004 年12 月, 中國衛生部門的一
項研究調查顯示: 處於性活躍期的中國男性同性戀者, 約占
男性人群的百分之二至四, 以此估算, 中國約有五百萬至一
千萬男性同性戀者。這些數據表明: 在中國社會確實存在著
一定比例的同性戀者, 而且, 隨著社會的發展, 這個比例已
呈現出上升趨勢。
一般認為, 同性戀者可能造成的危害表現為: 1 同
性戀者的性行為通常較為混亂, 性對象多變, 容易感染各種
性傳播疾病 包括艾滋病 ; 2 在現有主流文化下, 同性戀
者大多具有道德罪感, 其心理壓力大, 承受能力不佳, 一旦
遇到一些情感問題, 容易表現出一些失控行為, 如自殺、自
傷、故意殺人、故意傷害等; 3 一些同性戀者為了滿足自身
慾望, 會採取欺騙、利誘乃至暴力、脅迫等手段, 嚴重侵害青少年的身心健康; 4 一些同性戀者在公共場所 包括監動教養場所等 公然進行同性戀行為, 同性戀者賣淫活動在一些地區屢禁不止, 這些都嚴重敗壞了社會風氣; 5 同
性戀本身給自己及其家屬帶來很大的精神痛苦, 同性戀者
所締結的婚姻則更為不幸。
因而, 從法律上關注這類特殊群體, 不僅對其本人, 對
其家庭, 而且對全社會都具有重要意義。
二 法理依據
1. 平等地關懷與尊重
德沃金在其名著《認真地對待權利》一書中寫道:「政府
不僅要關懷和尊重人民, 而且要平等地關懷和尊重。這就意
味著政府絕不能以某些公民更值得關心而有權獲得更多的
理由來分配各種利益或機會; 絕不能以某團體中某些公民
〔6〕
的美好生活概念比他人優越或高貴而限制自由。」 據此,
針對社會上同性戀者受侵害、受歧視的現象, 政府應當通過
( )
權力行為 尤其是立法行為 來賦予同性戀者與普通人同樣
( )
的權利, 不能因為同性戀者關於美好生活的概念 性取向
不符合一般人的評判標准就去限制其權利。
然而, 個人利益與社會中大多數人的利益即一般利益
並非總是一致的, 一般利益的強大, 足以使個人權利的要求
落空。因此, 在判斷個人究竟是否有權利的問題上, 德沃金
又提出了一個著名的表述:「在對個人希望有或希望做的事
情上, 集體目標已不足以成為否認的理由時, 或對個人所加
的損失或傷害上, 集體目標也不足以成為支持的理由時, 個
〔7〕
人就有權利。」 根據李銀河教授的調查, 人們不接受「同性
戀」的理由無非就是覺得惡心, 覺得這種現象不符合普遍的
( )
道德標准 雖然同性戀與道德無關 。然而, 我們也不得不承
認, 同性戀愛、結婚並沒有侵犯他人的合法權益, 也沒有擾
亂公共秩序, 更不會造成社會風氣的道德淪喪。所以,「集體
( )
目標」所謂的不符合道德標准 也不足以成為否認同性戀
者權利的理由。正如有學者所指出的那樣:「如一個人的所
作所為不會影響他人的自由, 那麼他便享有這個權利。大多
數人的喜惡不能作為否認個人權利的唯一立法依據……要
認真看待少數人的權利; 只要少數人的同性戀行為不有傷
風化或損害社會秩序, 就應予以寬容與保護, 不訴諸刑法,
〔8〕
輿論上也不予譴責, 生活上不加歧視。」
2. 法不禁止即自由
「法不禁止即自由」原則是在古希臘的政治准則中最早
得以表達。古希臘人把「法律之下的自由」視為城邦的基本
要素, 並從道德的角度加以奉揚。所謂「法律之下的自由」就
蘊含著「法不禁止即自由」的要義。霍布斯在《利維坦》中認
為, 某些自由是依法律無明文規定而存在的, 人們可自酌而
行之; 英國哲學家密爾在《論自由》中也規定了人類自由的
( ) ( )
三個領域:「 1 良心的自由, 思想的自由。 2 生活方式的選
擇自由, 它『要求趣味和志趣的自由; 要求有自由訂自己生
活計劃以順應自己的性格; 要求有自由照自己所喜歡的去
( )
做, 當然也不規避會隨來的後果。』3 個人相互間聯合的自
〔9〕
由。」 目前, 我國還沒有明確的法律條文對同性戀行為加
以禁止, 從法理的角度來說, 既然法律沒有明文禁止, 同性
戀愛、結婚又屬於公民私權利的范疇, 那麼法律就應當對此
給予寬容、國家權力也不應當不當干涉。
誠然, 法律不禁止的行為, 並非都具有積極的功利意
義; 有些法律不禁止的行為還可能導致消極的後果。但是,
任何事情都具有兩面性, 有利必有弊, 當利弊發生抗衡時,
立法只能「兩害相權取其輕, 兩利相權取其重」, 針對其中的
弊端, 法律也只能盡可能地採取措施予以避免。
三、立法的可行性分析及建議
隨著社會的發展、人們思想的轉變, 同性戀者的法制環
境會越來越好:
首先, 2001 年4 月中華醫學會精神科分會頒布了《中國
( )
精神障礙分類與診斷標准第三版》以下稱《標准》, 其中的
同性戀者已不再歸類為精神病人, 這雖然比美國晚了 28
年, 但畢竟是一種進步。《標准》的頒布不僅顯示了我國對同
性戀有了更為科學的認知, 而且也為我國的司法實踐提供
了科學的理論支持。
其次, 中國的立法通常會比較、考察國外法學界的做
法。目前, 世界上很多國家都對同性婚姻等問題做出了規
定: 荷蘭《家庭伴侶法》規定, 登記的同性伴侶將會和婚姻中
的夫妻雙方一樣, 在退休金、社會安全保障、繼承和扶養方
面享有同樣的權利; 德國的《生活伴侶登記法》規定, 同性伴
侶也可以在婚姻登記處登記結為「生活伴侶」, 其社會和法
律地位與傳統的異性婚姻類似; 芬蘭的法律規定, 登記注冊
的同性伴侶可獲得部分同合法異性夫妻同等的權利義務關
系。
從嚴格意義上講, 目前只有在荷蘭和比利時承認同性
婚姻, 其他很多國家只是賦予同性伴侶不同程度的權利, 雖
然有些國家的規定已與異性婚姻伴侶的權利十分接近, 但
並沒有使用「婚姻」這一概念。李銀河教授針對同性婚姻的
這一問題曾提出過兩個方案: 一是修改婚姻法的個別字句。
凡是出現「夫妻」兩個字的時候就改成「配偶」, 第一次出現
( )
配偶這個詞的時候加一個括弧 性別不論 。另一個方案是
搞專門的同性婚姻法案。相比較而言, 筆者認為, 第二個方
案更具有合理性:
首先, 人類社會從古至今, 都是在男女結合的婚姻制度
下繁衍, 盡管隨著社會的發展,「婚姻」這一概念逐漸淡化了
宗教色彩, 但是, 世界各國無論信仰如何, 都沒有改變一男
一女結合的婚姻定義。對於我國這樣一個傳統思想根深蒂
固的國家而言, 社會上絕大多數人還不能接受同性婚姻這
一現象, 如果國家強制用一部《婚姻法》來同時調整同性婚
姻與異性婚姻, 勢必導致絕大多數人的抵制。所以, 從我國
的文化土壤出發, 在大多數人還未接受同性戀現象之前, 不
宜用婚姻法來調整同性伴侶之間的關系。
其次,《婚姻法》中的某些權利義務也是不宜賦予同性
伴侶的, 其中最為典型的就是有關「收養子女」的規定。筆者
認為, 同性家庭對子女的成長極為不利。曾有研究結果表
明: 同性戀者主要受童年環境、青春期經歷、環境因素等方
面的影響而造成性取向出現偏差。長期與同性戀者親密相
處的子女, 其身體、情緒必將受到嚴重影響, 這些子女甚至
會認為同性戀是很正常的現象, 久而久之, 這些本不該具有
同性戀傾向的人便成為又一批同性戀者。此外, 在目前的社
會背景下, 由於主流文化對同性戀仍然持排斥態度, 而這種
排斥或多或少地會影響到子女, 使這些子女在受教育、就業
等方面受到歧視。這些歧視對子女自身而言, 將會造成其人
生觀、價值觀的扭曲, 對社會而言, 便造成了犯罪、社會秩序
混亂的根源之一。
綜上所述, 國家應權衡各方面的利弊關系, 本著對「同
性戀者的權益」採取「不歧視更不提倡」的態度, 制定專門的
《反歧視法》, 其內容至少應當包括: 第一, 明確《婚姻法》中
的有關規定不適用於同性伴侶之間, 除非《反歧視法》有明
確規定; 至於同性婚姻, 該法也應設置專門的「婚姻篇」, 規
定同性伴侶在結婚、離婚、財產等方面的權利義務關系; 第
二, 設置專門的「人格篇」, 明確規定同性戀者的人格不受歧
視、個人隱私受保護等權利, 具體地來說, 也即同性戀者有
權同普通人一樣, 公平地獲得學習、勞動就業、參加社會活
動等權利。禁止任何單位、組織、個人以任何方式對同性戀
者進行侮辱; 各類傳播媒體不得惡意披露某同性戀者以及
其他可能推斷出該同性戀者的資料; 第三, 由於同性戀畢竟
不是婚戀關系的常態, 所以, 從人類繁衍、社會發展的長遠
利益出發, 國家應在此法中設置專門的「防治篇」, 明確規定
對於自願治療的同性戀者, 有關衛生部門應給予一定的優
惠; 有關單位特別是學校、軍隊、監管場所等也應加強防治、
宣傳措施, 從源頭上盡可能減少同性戀者的人數。至於現實
生活中大量存在的同性性犯罪無法可依的情況, 立法機關
應出台相應的刑法解釋。對於此,《反歧視法》沒有必要設置
專門的一篇來調整, 原因在於該法僅是規定同性戀者的民
事權利義務, 並不涉及刑罰領域, 而且如果在該法中規定刑
事責任, 勢必削弱刑罰的統一性和威懾性。
[參 考 文 獻]
〔1〕李慧波. 國外同性戀者生存狀態和法律地位〔〕. 電
J
( )
腦校園, 2001 4 .
〔2〕何東平. 同性婚姻合理性的研究〔〕. 樂山師范學院
J
( )
學報, 2005 8 .
〔3〕劉達臨. 中國當代性文化〔 〕. 上海: 上海三聯書店
M
出版社, 1995: 113.
〔4〕李銀河. 同性戀亞文化〔 〕. 北京: 中國友誼出版公
M
司, 2002.
〔5〕王延光. 同性戀與艾滋病預防對策〔〕. 浙江學刊,
J
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2001 1 .
〔6〕 . , ,
R Dworkin Taking Rights Seriously Harvard
, 1978, 272.
U niversity Press page
〔7〕同上, 298.
page
〔8〕黨永輝, 等. 芻議中國同性戀的立法〔〕. 中國性科
J
( )
學, 2005 9 .
〔9〕王人博, 程燎原. 權利及其救濟〔 〕. 濟南: 山東人
M
民出版社, 1998: 230.
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