合同法390
㈠ 合同義務 分什麼主行為從行為
1.主法抄律行為是指在兩個有聯系的襲法律行為中,不依賴於他行為而可獨立存在的法律行為;而須依賴於他行為而存在的法律行為,就為從法律行為。
2.區分主法律行為與從法律行為的主要意義在於:從法律行為的命運決定於主法律行為,主法律行為不存在,從法律行為也不能存在。
3.比如甲乙簽訂借款合同,丙為乙提供擔保簽訂了擔保合同。借款合同是主法律行為,擔保合同則是從法律行為。
㈡ 合同法的成立過程
合同成立過程具體包括要約與承諾兩步,對方發出要約另一方承諾,版原則上合同就成立了。權
合同成立的要素包括具備合同的主體,標的和雙方意思表示。
而合同成立後要想生效除了具備三要素,還要求三要素具體的內容符合,就是說主體必須具備相應的民事行為能力,雙方意思表示真實,標的合法確定。因為合同成立與生效是不同的概念
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㈢ 執行欠款的利息怎麼算
執行中按照同期銀行貸款利率兩倍計算遲延履行債務利息。(目前一年期貸款利率為5.31%)
最高人民法院關於在執行工作中如何計算
遲延履行期間的債務利息等問題的批復
法釋[2009]6號
《最高人民法院關於在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復》已於2009年3月30日由最高人民法院審判委員會第1465次會議通過。現予公布,自2009年5月18日起施行。
二○○九年五月十一日
最高人民法院關於在執行工作中如何計算遲延履行期間的債務利息等問題的批復
(2009年3月30日最高人民法院審判委員會第1465次會議通過)
四川省高級人民法院:
你院《關於執行工作幾個適用法律問題的請示》(川高法[2007]390號)收悉。經研究,批復如下:
一、人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條計算「遲延履行期間的債務利息「時,應當按照中國人民銀行規定的同期貸款基準利率計算。
二、執行款不足以償付全部債務的,應當根據並還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務與遲延履行期間的債務利息,但當事人在執行和解中對清償順序另有約定的除外。
此復。
附件:具體計算方法
附件:
具體計算方法
(1)執行款=清償的法律文書確定的金錢債務+清償的遲延履行期間的債務利息。
(2)清償的遲延履行期間的債務利息=清償的法律文書確定的金錢債務×同期貸款基準利率×2×遲延履行期間。
㈣ 確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規定。這個民訴解釋390條的再審的條件,使用法律錯誤的解釋。
這么說吧,這來里的適用法自律錯誤---確定民事責任明顯違背當時人約定或者法律規定是指法官在審理民事案件確定當事人的權利義務或者說應該由誰承擔責任的時候違背了當事人的約定條款或者違背了法律的規定:
首先來說,當事人簽訂的合同應該來說根據合同法,在當事人之間有相當於法律的效力。當事人對於合同中已經有約定的可以代替合同法中的任意性條款,比如關於時效的限制,當事人是可以在合同中約定的,一經約定就不再受法律相關規定的制約,而是受到當事人合同約定條款的限制。
但是對與強制性規定而言,但是人不得根據意思自由地進行約定。當事人約定的,應當認為約定無效。
對於對應任意條款當事人沒有約定的,適用法律相關的任意性規定。
那麼,所謂違背法律的規定,即是1.當事人針對相關的任意性規定沒有做出約定的,法官沒有依照相關任意性規定確定當事人的責任2.當事人針對合同法中的強制性規定,做出了約定,法官沒有依照法律規定確定當事人間的權利義務而是依照約定的
㈤ 逾期交房和逾期付款的違約責任期限可以不一樣么
可以起訴以顯失公平的理由要求變更,但結果很難預料。
我的意見該條款對雙方基本對等,你是否打錯了?
㈥ 即時解除合同的勞合制度
三、我國勞動者單方預告解除勞動合同制度1.我國勞動者單方預告解除勞動合同的相關規定
《中華人民共和國勞動法》第三十一條規定:「勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。」
勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第32條規定:「按照勞動法第三十一條的規定,勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。超過三十日,勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續,用人單位予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同給原用人單位造成經濟損失,應當承擔賠償責任。」
《勞動部關於〈勞動法〉若干條文的說明》第31條指出:「勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。本條規定了勞動者的辭職權,除此條規定的程序外,對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違反勞動合同約定者要依法承擔責任」。
1995年12月19日勞動部辦公廳《關於勞動者解除勞動合同有關問題的復函》指出:「勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位,既是解除勞動合同的程序,也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,解除勞動合同,無須徵得用人單位的同意。超過30日,勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續,用人單位應予以辦理。但由於勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟竟損失的,應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定,由勞動者承擔賠償責任。
勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規定,而要求解除勞動合同,用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動合同而給原用人單位造成經濟損失,應當依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定承擔賠償責任。」
根據以上規定,勞動者單方解除勞動合同無須任何實質條件,但必須提前通知用人單位,以使用人單位進行必要的准備,避免影響其生產和經營,而且應依據勞動合同的規定,向用人單位承擔責任。
勞動者單方預告解除勞動合同和勞動者單方即時解除勞動合同存在明顯的區別,前者勞動者須提前通知用人單位,而且如果有違反勞動合同的情形,還須承擔違反勞動合同的責任;而後者勞動者無須提前通知,並不承擔任何責任。
我國《勞動法》第31條的立法目的,我們可以從三個層面來理解:第一,它充分反映了現代勞動立法保護勞工的理念。現代勞動法認為勞動者在勞動關系的締結和履行中處於弱者的地位,在經濟勢力、信息資源等方面都不能同大的公司、企業相比,因此,勞動立法應當對處於弱勢地位的勞動者進行傾斜性保護。我國《勞動法》第31條的規定使勞動者在通過預告後可以解除勞動合同,從而獲得了充分的職業選擇自由,它對於否定勞動者與用人單位的人身依附關系,保障勞動者獨立的法律人格具有十分重要的意義;第二,它有利於勞動力資源的合理配置,實現勞動力的最大價值。勞動者是生產關系中最積極的因素,勞動力資源的配置狀況直接影響其利用效率,優化勞動力資源的配置是市場經濟的的必然要求。勞動者享有預告解除勞動合同的自由,就可以積極主動的選擇適合自己興趣、愛好、專業的工作崗位,實現勞動力資源的最優組合;第三,它在程序上約束了勞動者解除權的行使,防止其濫用解除權,維護合同的效力。因此,勞動法第31條兼顧了兩個價值目標,即維護勞動合同的效力和勞動合同的自由。
2、我國勞動者單方預告解除勞動合同制度存在的問題及對策
從比較法的角度和私法實踐來看,筆者認為《勞動法》第31條的規定在很多地方都值得商榷:
(1)《勞動法》第31條的規定有悖於法理,並且沒有很好地平衡勞動者和用人單位的利益,對勞動者進行了過分的傾斜保護。
首先,對《勞動法》第31條規定的法律性質,勞動部1994年發布的《關於〈勞動法〉若干條文的說明》將此解釋為勞動者的辭職權。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外,對勞動者辭職權的行使未做任何限制。依合同法原理,合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為,它不必經過對方當事人的同意,只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方,或經過人民法院或仲裁機構向對方主張,即可發生合同解除的效果。但是合同一經有效成立,在當事人間便具有法律效力,這便造成了法律規定與合同約定之間的可能產生矛盾:一方面,基於勞動合同的約定,在合同有效存續期間內,勞動者單方擅自解除勞動合同,應當承擔違約責任;另一方面,勞動者依據《勞動法》第31條的規定,有權提前解除勞動合同。根據勞動合同,不得提前解約是勞動者應負擔的義務;而根據《勞動法》,提前解約是勞動者享有的權利(辭職權),那是合同的約定大,還是勞動法的規定大呢?[10]
其次,合同一生效,雙方都必須嚴格信守並履行,不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件,否則,便是違約,產生違約責任。由於《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利,這無疑損害了用人單位的合法權益。對於明確約定了合同的履行期限合同,非經當事人協商或法定解除事由的出現,當事人單方解除合同,系屬違約,應當承擔違約的責任,但是,《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者合同解除權,這無疑是以犧牲用人單位的違約追究權做前提來制定的。這極有可能導致勞動者解除權的濫用。因此,《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者,但卻與合同法原理不合,它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡,違反了公平原則,確有修改之必要。[11]
此外,我國這樣的立法格局也不符合世界勞動立法的潮流。從各國勞動合同解除立法的規定來看,其中大多數國家採用「合並式」的立法技術,即將勞資雙方主體納入同一法律條文中,同等授予權利,同等科以義務,使雙方解除合同能力平等。如日本民法規定,僱主只要在14天前提出解僱預告,不論以什麼理由都可以解僱勞動者。而且不具有說明解僱理由的義務。[12]解僱自由是資本主義的基本法理原理。這一理論,雖然對僱主來說,是謀求企業生存,提高生產效率和維持企業秩序的重要手段;但對勞動者來說,特別是對終生僱傭制的勞動者,或者再被僱傭有困難的勞動者,解僱自由意味著使勞動者走向失業和生活受威脅的自由。因此,國外勞動立法在規定解僱自由的同時又對其規定了一些限制性的條件。如在日本,僱主解僱勞動者除受禁止濫用解僱權和解僱必須有正當理由這一基本限制條件外,還有工會法第7條的限制條件,勞動標准法第3條、19條、20條、21條和104條規定的限制條件,以及僱傭規則和勞資協約的限制。[13]
因此筆者認為,隨著我國各方面條件的成熟,應適時修改勞動法,將一般預告解除權也平等地授予用人單位,但規定其預告解除行為不能違反相關法律的規定和勞動合同的約定。這樣既符合世界勞動立法的潮流,又可以促進勞動立法在平等的基礎上健康的發展。
(2)它沒有區分勞動合同的類型,將單方預告解除適用於一切勞動合同。勞動法規定的勞動合同從勞動期限上可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。其中以有固定期限的勞動合同和無固定期限的勞動合同最為常見。就有固定期限的勞動合同而言,由於勞動合同的當事人已經明確約定了勞動合同的履行期限,基於合同法的原理,合同一經有效成立,就在當事人之間具有法律效力,當事人應該嚴格信守,及時、適當的履行合同,不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀的情況發生使合同履行成為不必要或不可能的情況下,合同繼續存在已失去了積極意義,將造成不適當的後果,才允許解除合同。否則,便是違約,不發生解除的法律效果,而產生違約的責任。但《勞動法》第31條則不附加任何條件的賦予了勞動者的合同解除權,這無疑是認同了勞動者在勞動合同有效存續期間內任意解除勞動合同的合法性。這造成了法律規定和合同約定之間的矛盾。
通過上述對國外勞動立法的比較法考察,我們發現國外勞動法有一個共同的規定,即單方預告解除勞動合同只適用於無固定期限的勞動合同,不適用有明確約定期限的勞動合同。但我國《勞動法》第31條規定並無此種限定,勞動者的預告解除權無區別地適用所有的勞動合同。勞動者在合同期限內可以任意解除勞動合同,用人單位將始終面臨著勞動者走人的威脅,從而導致用人單位對勞動者培訓的投入的信心不足,不利於勞動者素質的提高,同時也破壞了合同的尊嚴,而這僅僅由程序來加以限制是遠遠不夠的。有固定期限的勞動合同,其期限對用人單位有確定的約束力,而對勞動者則缺乏確定的約束力,這樣也有失公允。
(3)它沒有區分勞動關系的長短和勞動主體的不同而一律規定了相同的預告期。我國《勞動法》第31條沒有對勞動關系的種類和勞動合同的主體做任何的區別而統一規定了30日的勞動合同解除的預告期限。這樣的規定對用人單位的利益保護不利,也不符合世界勞動立法的潮流。通過前面的分析可知,針對勞動關系的存續長短的不同和勞動合同主體的不同而規定不同的預告期是國外勞動立法普遍的做法。這樣的規定對於保障用人單位的合法利益以及平衡用人單位和勞動者之間的關系具有十分重要的意義。
在知識經濟時代,人才,特別是一些高級管理人才和掌握高新技術的人才對一些用人單位的存亡有著特殊的意義。而我國《勞動法》沒有區分人才的種類,而對所有的勞動者都一律規定30日的解除勞動合同的預告期,這完全排除了勞動合同當事人的自主性,不容許有任何的變更。面對紛繁復雜的勞動關系的實際狀況,這樣單一的規定未免過於僵化。[14]雖然用人單位也可以利用30日來准備選擇錄用新的勞動者來彌補空缺,但是現代企業的高級人才有時很難在短期內獲得。一個關鍵人員的辭職,有時會使整個企業癱瘓。勞動法這樣的規定使得用人單位不得不時常提防勞動者的「跳巢」,對勞動者的培訓投入的信心和動力不足,這樣會極大地限制勞動者素質的提高,影響企業的長遠發展。
因此,我們可以借鑒國外勞動立法的經驗,根據不同勞動者、不同的工作崗位以及勞動關系長短來確定不同的單方解除勞動合同預告期。如勞動關系的期限長,預告期也應相應延長;反之,則可以相應縮短;對普通勞動者,可以考慮縮短通知預告期,而對於處於企業中層以上的管理人員或重要技術人員解除勞動合同預告期則可以延長,使用人單位可以有足夠的時間來准備替代人選,從而避免因保護勞動者行使辭職權而損害用人單位的經濟利益。[15]
(4)我國勞動法沒有規定勞動者尋找新工作的期限。如前所述,很多國外的勞動立法中規定在勞動者或用人單位提出要解除無固定期限的勞動合同時,在預告期內,必須給勞動者留有必要的時間以尋找新的工作機會。而我國勞動法卻沒有這方面的規定。我們知道,無論勞動者解除勞動合同,還是用人單位解除勞動,提前30日通知的期限是預告期。預告期實質是事先告知以方便對方准備的期間。預告期的意義在於給對方一段准備時間,使其能在30日內作好各方面的安排,避免勞動者失去工作、用人單位出現人員空缺而造成的被動或損失。在預告期內,勞動者也可以聯系、選擇新工作,避免因工作解除而造成失業的現象。當然,在預告期內勞動者仍應繼續克盡職守,不可懈怠工作,否則對用人單位造成的損失要承擔賠償責任。
四、我國用人單位單方預告解除勞動合同制度1.我國用人單位單方預告解除勞動合同的相關規定
我國《勞動法》第26條規定,「有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人:
(一)勞動者患病或者非因工傷,醫療期滿後,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。」
醫療期,是指勞動者根據其工齡等條件,依法可以享受的停工醫療並發給病假工資的期間,而不是勞動者病傷治癒所實際需要的醫療期。[16]我國有關法律和行政法規對患病或非因工傷,依勞動者在本單位工作時間長短,規定了一個相對合理的醫療期,如《國營企業實行勞動合同制的暫行規定》第21條規定,勞動合同制工人患病或非因工負傷,按其在本單位工作時間的長短,給予3個月至12個月的醫療期。在本單位工作20年以上的,醫療期可以適當延長。[17]在法律、行政法規規定的醫療期內,用人單位不能解除勞動合同,醫療期滿後,如果勞動者康復如初,可以繼續從事原工作,或者勞動者沒有留下大的後遺症,可以從事由用人單位另行安排的工作的,勞動合同關系繼續有效;如果勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的,則用人單位可以解除勞動合同。
本條第(二)項中的「不能勝任工作」,是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標准,使勞動者無法完成。本條中的「客觀情況」指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼並、企業資產轉移等,並且排除《勞動法》第27條所列的客觀情況。[18]
2、我國用人單位單方預告解除勞動合同制度的現狀分析
(1)因勞動者的健康而解除勞動合同問題
《勞動法》第26條第(一)項規定用人單位在勞動者患病或非因工傷,醫療期滿後,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的情況下可以預告解除勞動合同。對於勞動者健康的情形,實非勞動者的過錯,國外一些國家的勞動立法將之納入了即時解除的范疇。如土耳其《勞工法》第16條第1款就規定因健康的原因僱主或雇員都可以即時解除勞動合同。我國《勞動法》將之作為預告解除勞動合同的理由,規定用人單位解除勞動合同必須提前30日以書面通知的形式通知勞動者本人。勞動者患病或非因工負傷,已是不幸,如用人單位還要立即解除勞動合同,對勞動者而言更是雪上加霜。我國《勞動法》未採取國外的立法模式,而規定提前預告解除,讓勞動者能有足夠的時間來做相應的准備。這體現了我國社會主義制度的優越性,也體現了我國勞動法的人文關懷。
(2)關於不能勝任工作而解除勞動合同問題
兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是《勞動法》第 26條所規定的用人單位可以解除勞動合同的法定理由之一,這一條款也是在實踐中爭議很大。何謂不能勝任工作?原勞動部辦公廳《關於〈勞動法〉若干條文的說明》中的解釋是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。但是,有的崗位的工作是無法量化的,怎樣考核能否勝任?有的員工不是因為工作能力問題,而是工作態度問題,又怎樣處理?不能完成工作任務是以月還是以季或年來衡量?有的企業以年終考核為依據,而考核又是讓其他員工打分,這種做法是否合理?由於產生的爭議盡管最終裁量權在勞動仲裁或法院,但司法人員不是從事企業管理的人員,無法判斷一個員工是否能勝任工作。因此,筆者認為,考核一個員工是否勝任工作,首先在企業中應建立起合理的考核制度,然後在合同中約定不能勝任工作的情況;其次可以以員工的工作差錯給企業造成的損失來判定。如果企業沒有健全、合理的考核制度,則無法說明職工是否能勝任工作,由此而解除職工勞動合同則不應予以支持。
(3)因情勢變更而解除勞動合同問題
我國《勞動法》第26條第(3)項規定,在勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的,用人單位可以單方預告解除勞動合同。本項規定是情勢變更原則在勞動合同體現。所謂情勢變更原則,是指因不可歸責於雙方當事人的原因,使債的形成所依賴的客觀情況發生了當事人不可預料的變化,使原債的關系顯失公平時,雙方應變更債的內容,重新協調雙方利益,達到新的平衡。[19]情勢變更原則的適用可以產生兩次效力。第一次效力主要表現在變更合同以平衡當事人的利益沖突,使之符合公平、誠實信用原則。如仍然不能或不足以排除情勢變更變更造成的不公平後果時,則發生第二次效力——解除合同。[20]
勞動合同的情勢變更是指訂立勞動合同時作為勞動合同基礎的客觀情況,如自然條件、原材料或能源的供給條件、生產設備的條件以及勞動安全衛生條件等客觀條件,在勞動合同訂立之後勞動合同履行當中,這些客觀情況發生了異常變化,從而導致法律行為基礎喪失,導致勞動合同目的不能實現,而允許勞動者或用人單位解除勞動合同。
情勢變更原則的確立,在於追求公平和正義,因而這原則不能濫用。援引這一原則解除勞動合同應具備如下要件:
第一,不可預見要件。即勞動合同的情勢變更具有不可預測性。勞動合同的情勢變更的發生必須是勞動合同的當事人在訂立勞動合同時不能預見的,如果當事人對今後可能發生的情況變化已經預見,能夠預見或應當預見,那麼該情況變化不夠成情勢變更,它所造成的後果屬於正常的風險。
第二,不可歸責要件。即勞動合同的情勢變更的發生不可歸責於勞動合同的任何一方當事人,其本身不僅是不可預見的,而且不是當事人的過錯所致。若某一事變可以歸責於勞動者或者用人單位的任何一方,則該當事人應該承擔風險,不能適用勞動合同的情勢變更。另外勞動合同的情勢變更的發生必須不可歸責於第三人。如果某一事變的發生雖非當事人引起,但可以歸責於第三人,該事變也不是情勢變更。
第三,特定期間要件。勞動合同的情勢變更必須發生在特定的期間,即在勞動合同依法訂立之後,勞動關系消滅之前這一特定的期間發生的。
第四,顯失公平要件。即發生情勢變更後若維持勞動合同的原有效力將會顯失公平。情勢變更必須導致勞動合同的履行將產生顯失公平的結果,這是情勢變更的核心要件。[21]
在實踐中,情勢變更和商業風險之間的界限具有一定的模糊性。這種模糊性的存在使得用人單位可能以商業風險作為發生情勢變更的理由,要求解除與勞動者的勞動合同,將損失轉嫁給勞動者。因此嚴格區分情勢變更和正常的商業風險,防止用人單位濫用情勢變更原則,對於保護勞動者的合法權益,維護勞動合同的嚴肅性和經濟秩序的穩定都有重要意義。
所謂商業風險是指在從事商業活動中因經營失利所應當承擔的正常可能的損失。它與情勢變更的界限雖具有模糊性,但也可根據一定的標准區分:如情勢變更具有不可預見性,即情勢變更的發生,當事人不可預見也不能預見;而商業風險是可以預見的。情勢變更具有不可歸責性,即情勢變更的發生非勞動合同雙方當事人的過錯造成的,因此基於公平原則,由此造成的損失由雙方當事人分擔;而商業風險的發生是用人單位投資決策不當、考慮欠周、管理水平不高等因素造成的,這類風險應當由有過錯的用人單位一方承擔。情勢變更的發生一般是由不可預測的經濟因素引起的,而這些經濟因素又是由重大的變故引起的,它不取決於價值規律,而取決於變幻莫測、紛繁復雜的社會因素,它所導致的風險不是正常的商業風險;而商業風險的發生則取決於用人單位是否遵循商品交換的價值規律,是否了解市場行情,是否對供求關系、消費心理等有把握。因此我們在認定某一風險是否為情勢變更時,一般要考慮一些客觀情況,如情勢變更的程度是否已經超出普通經營者所能預料的范圍,風險損失和可能的贏利是否已經嚴重失衡。情勢變更是否導致一方得利,另一方損失嚴重等。[22]
我國的市場經濟正處於形成時期,經濟競爭激烈,市場利潤和風險並存。因此正確區分情勢變更和商業風險,防止用人單位借情勢變更之口,濫用勞動合同的單方解除權,對於保護勞動者的利益是十分必要的。
注釋:
[1] 參見王益英主編:《外國勞動法和社會保障法》,北京:中國人民大學出版社,2001年,第37頁。
[2] 王益英主編:《外國勞動法和社會保障法》,北京:中國人民大學出版社,2001年,第476頁。
[3] 國家勞動總局政策研究室編:《外國勞動法選》,北京:勞動出版社,1981,第6頁。
[4] 參見王益英:《外國勞動法和社會保障法》, 北京:中國人民大學出版社,2001,第679頁。
[5] 鄭沖、賈紅梅譯:《德國民法典》, 北京:法律出版社, 2001,第213頁。
[6] 勞動人事部政策研究室編:《外國勞動法選》,第二輯,北京:勞動人事出版社,1983年,第180頁。
[7] 國家勞動總局政策研究室編:《外國勞動法選》,北京:勞動出版社,1981年,第11-12頁。
[8] 國家勞動總局政策研究室編:《外國勞動法選》,北京:勞動出版社,1981年,第122頁。
[9] 國家勞動總局政策研究室編:《外國勞動法選》,北京:勞動出版社,1981年,第187頁。
[10] 參見鍾武平:試論勞動合同的單方解除,載《廣州律師在線》,2002/7/16
[11] 參見馬強:勞動合同若干問題研究,載《經濟法學、勞動法學》,2001年5月,第15頁。
[12] 王益英主編:《外國勞動法和社會保障法》,北京:中國人民大學出版社,2001年,第474頁。
[13] 參見王益英主編:《外國勞動法和社會保障法》,北京:中國人民大學出版社,2001年,第475頁。
[14] Employment and Labor Law Considerations
in International Human Resource Manangement
in Oded Shenkar (Ed.) Global Perspectives on Human Resource
Management New York: MacMillan, 1995.
[15] 參見金曉蓮:對《勞動法》規定勞動者單方解除勞動合同的思考,載《北京市法學會勞動法學和社會保障法學分會2004年年會會議材料》,2005年2月,第53頁。
[16] 王全興著:《勞動法》,北京:法律出版社,1999年,第177頁。
[17] 湯樹榮、習龍生主編:《勞動法實物全書》,北京:中國工人出版社,1994年8月,第274頁。
[18] 參見《關於<勞動法>若干條文的說明》第26條。
[19] 楊振山主編:《中國民法教程》,中國政法大學出版社,1995年9月11版,第390頁。
[20] W.M. Me Govern, Gr & Lary Lawence. Contract and Sales:
Cases and Problems, 1986
[21] 梁書文、回滬明主編:《勞動法及配套規定新釋新解》,北京:人民法院出版社,1997年6月第1版,第363頁。
[22] 熊進光著:《 民法: 公平的藝術》,第一版, 江西: 江西人民出版社,1998。
(作者單位:北京市平谷區人民法院)
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㈦ 代位權訴訟的訴訟費用由次債務人支付,那最終由誰承擔是次債務人還是債務人。
代位權訴訟的訴訟費用由次債務人負擔。
1、根據《合同法解釋(一)》第十九條:在代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費用由次債務人負擔,從實現的債權中優先支付。
2、但實際上最終這個錢是債務人出的。比如債務人欠債權人400萬,次債務人欠債務人400萬,訴訟費用有10萬,那次債務人還債權人是400萬,這其中有10萬是訴訟費用,債權人實際受償390萬。次債務人與債務人之間的債權債務關系消滅了,剩下的10萬,由債權人向債務人要。
(7)合同法390擴展閱讀:
代位權糾紛起訴方法:
債權人依照《合同法》第73條的規定提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務人(第三人),即債務人的債務人。
兩個和兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院可以合並審理。作為原告的債權人是普通共同訴訟人關系。
1、先起訴債務人,後起訴次債務人的立案受理。《受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟。」
2、訴訟中第三人。《合同法解釋(一)》第16條第1款規定:「債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟,未將債務人列為第三人的,人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院可以合並審理。」
代位權訴訟的費用:
1、財產保全。《合同法解釋(一)》第17條規定:「在代位權訴訟中,債權人請求人民法院對次債務人的財產採取保全措施的,應當提供相應的財產擔保。」
2、訴訟費。《合同法解釋(一)》第19條規定:「在代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費由次債務人負擔,從實現的債權中優先撥付。」這與《合同法》第73條第2款的規定不一致。該款規定:「債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。」
「必要費用」所包含的內容雖不明確,但必然包括訴訟費。這樣,兩者就發生了矛盾。《合同法》規定必要費用由債務人承擔,是建立在「入庫規則」基礎之上的。
《合同法解釋(一)》發展了代位權,拋棄了「入庫規則」,直接由債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟。代位權被法院認定成立,則次債務人應當向債權人清償。次債務人是敗訴的一方,自然應當由其承擔訴訟費。
3、代位權訴訟請求的數額。《合同法解釋(一)》第21條規定:「在代位權訴訟中,債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。」
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