許霆案法社會學分析
❶ 請問誰能夠提供許霆案當庭辯護情況的記錄
備受關注的許霆案重審昨天（31日）下午三點在廣州市中級人民法院第二次開庭。法院以盜竊罪一審判處許霆有期徒刑五年，處以2萬元罰金，並追繳所有贓款17萬3千8百26元：
（接錄音 許庭重審判五年 分 秒）
【錄音】「被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金2萬元。追繳許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。本判決依法報請最高人民法院核實後生效。」「被告人許霆，剛才的判決書你聽清楚了嗎？對本判決有無意見？」「沒有。」「上不上訴。」「不上訴」。
（記者）在法官宣判一審結果之後，許霆露出了久違微笑，並且當庭表示不上訴。然而，許庭的父親許彩亮在庭審結束之後則堅持兒子無罪，他表示將和許霆以及律師溝通之後再決定是否上訴。【出錄音】許父：「（對結果）不能說不滿意。現在從心裏面說應該是滿意的了。但這個，並不是一個正確的結果。今天有沒有說到銀行的責任？沒有嘛。」記者：「還准備上訴嗎？」許父：「我尊重法庭的判決，但上訴是為了法律（公正）。」記者：「但許霆好像對結果挺滿意的，你有把握說服他上訴嗎？」許父：「我相信可以。」
（記者）許霆惡意取款案，從原來判處無期徒刑引發爭論，到省高院發回重審，直至昨天一審改為「輕判」五年，可以說是跌宕起伏，並且引起全國上下廣泛爭論。至於在重審一審判決結果出來之後，是就此收場，還是會有下一步的上訴，我們仍然會密切關注。
廣州電台記者姜文濤的報道。＃
許霆案從原來判處無期徒刑到重新審判改判有期徒刑5年，量刑可謂「一個天一個地」。究竟兩次判決結果為什麼會有如此大的出入？
在宣判結束後市中院召開的新聞發布會上，本案審判委員會委員、廣州市中院刑二庭庭長甘正培解釋說，許霆案屬於「特別案件特別判決」，因此還需要報請最高人民法院核准：
（接錄音 甘正培 分 秒）
（記者）廣州中院對「許霆案」的兩次判決，都是認定許霆犯盜竊罪，且屬於盜竊金融機構，數額特別巨大。第一次判決沒有適用《刑法》第六十三條第二款的規定，所以在法定刑以內就低判處許霆無期徒刑。甘正培說，本次重審之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要考慮到幾個因素：【出錄音】許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動櫃員機發生異常的情況下發生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小；而他使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與採取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節相對較輕。
（記者）甘正培認為，根據許霆案具體的犯罪事實、犯罪情節和對於社會的危害程度，如果依據法定量刑幅度就低判處其無期徒刑，仍不符合罪責刑相適應原則。考慮到該案的特殊情況，廣州中院在重審中依照我國《刑法》第六十三條第二款「關於犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑」，所以對許霆從寬處罰，一審判處有期徒刑五年。
廣州電台記者姜文濤、通訊員穗法宣的報道。＃
雖然廣州市中院刑二庭庭長甘正培向媒體作了解釋，但是判決書顯示，法院的這次再審結果，不僅像原來的判決一樣，認定了許霆盜竊罪名成立，而且仍然認為許霆盜竊金融機構數額特別巨大，還全部駁回了許霆本人及其律師的辯護意見。
就這一判決結果，許霆的代理律師楊振平表示尊重。 對於許霆當庭表示不上訴，楊振平律師表示，今、明兩天將與許霆案另一位代理律師吳義春一起會見許霆，向他申明上訴的權利，同他交流家屬的意見，並由許霆最終決定是否上訴。
許霆案重審判決的意義在哪裡？我們下面請來廣州電台特約新聞評論員、華南師范大學法學院副院長陳雪女士為大家分析解讀：（新聞直播）
正如本台特約新聞評論員、華師法學院副院長陳雪女士提到的，自從去年12月許霆因惡意取款被判處無期徒刑以來，國內媒體給予了高度關注和廣泛討論。就此，楊振平律師表示，媒體的輿論監督起到了很大作用。重審判決本身說明了問題，這個也是媒體的力量，輿論監督的力量。
❷ 求一份關於刑法案例及分析
也談許霆案
木林森 發表於2008年10月13日 23:22 閱讀(28) 評論(0)
事件起因：
許霆，2006年4月21日晚10時，ATM機出故障，取1000元卡里才扣1元！狂喜之下，許霆將此事告訴同伴郭安山。小郭和小許分別從中提取了1.8萬元和17.5萬元後各自潛逃。事發後，小郭自首後被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許日前被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。
爭論焦點：
許霆案之所以受到如此大的社會反響，涉及的法律問題有三個，一是，在犯罪的定性問題。盜竊罪和侵佔罪的區分。二是，在量刑方面的問題。基於銀行存在過錯，社會危害程度相對較小，主管惡意相對較輕，一審廣州中院判為無期，是否存在量刑過重。三是，改判的法律依據問題。2008年3月31日案件重審，許霆被改判為5年有期徒刑。
一，犯罪定性問題
我們先來看一下兩個罪名的法條規定。
盜竊罪：是指以非法佔有為目的，秘密盜竊公私財物，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，盜竊「金融機構，數額特別巨大的」 還可以判處死刑。
侵佔罪：是指以非法佔有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。
首先，指明一個問題，關於盜竊罪侵犯的客體問題，以前，我們認為盜竊罪侵犯的客體是公私財物的"所有權"(剛剛在網路上搜素了一下盜竊罪的客體還沒有更改）現在，根據陳興良老師的最新觀點認為，盜竊罪侵犯的客體為公私財務的「佔有權」。關於所有權和佔有權的區別，我用一個案例來說明（理論東西與本案結合不大不做分析，有興趣朋友可以查閱陳興良老師最新的著作）。案例為：某甲借某乙摩托車使用，使用完畢拒不歸還，某乙多次索要為果，某日晚，某乙秘密潛入某甲住宅偷偷的將自己的摩托車騎回家。如果按以前盜竊罪侵犯的客體為"所有權",那麼此案將無法處理，因為某乙對自己的摩托車是享有所有權的。所以，盜竊罪侵犯的客體應當為「佔有權」。
我們回到許霆案，為什麼許霆案定為盜竊罪而不定為侵佔罪，區分盜竊罪與侵佔罪的關鍵,在於判斷作為犯罪對象的財物是否脫離佔有以及由誰佔有。因此，我們來看許霆案中，犯罪的客體究竟有誰佔有以及是否脫離佔有人的控制。2006年4月21日晚10時，銀行ATM機出故障，取1000元卡里才扣1元，換句話說就是，你去銀行取1元錢，銀行給你1000元錢，那麼多出來的999元是銀行自願給你的嗎？答案當然不是，很簡單的道理，因為銀行出故障了嗎（銀行業務員由於疏忽大意點錯錢或多給你999元），所以，999元的佔有權還在銀行。更深一步說，就算第一次，許霆多提取的999元屬於民法上的不當得利，哪么，許霆基於銀行的故障繼續取錢，並且還夥同朋友一起，再以不當得利來看此案，是不是就顯示公平了。
二是，許霆案中存在量刑過重的問題嗎？
在我國根據刑法的罪刑法定原則既法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。我國對盜竊罪的規定盜竊公私財物，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，盜竊「金融機構，數額特別巨大的」 還可以判處死刑。在我國，盜竊金融機構的犯罪屬於盜竊罪的加重形態，屬於社會危害性比較大的財產類犯罪，是我國嚴厲打擊的對象，所以，根據，罪行法定原則廣州中院在一審量刑方面的問題，個人認為並無不妥。關於罪刑法定原則非常復雜我不多做解釋，以後有機會在博客另開篇論述，在此，稍提帶一下，有興趣朋友可以查閱相關資料。罪刑法定原則的理論依據是根據德國唯物主義哲學家費爾巴哈理論來源，主要內容為四個字「趨利避害」。費爾巴哈認為人是有「趨利避害」的本能的，根據人的這種本能法律把犯罪規定下來，以約束人的行為。
三，改判問題。
2008年2月22日，案件重審許霆被改判為5年有期徒刑，並判處兩萬罰金。
我國刑事處罰種類：管拘有無死，罰沒剝奪權。管制，拘役，有期徒刑，無期徒刑，死刑，罰金，沒收財產，剝奪政治權利。
本案一審法院判決許霆無期徒刑，後根據最高院給廣州中院的指導文件，改判許霆5年有期徒刑並處罰金兩萬，究竟有沒有法律依據？我們先來看看什麼樣的罪犯能夠減輕或者免除處罰。我總結如下：這是法律明確規定的
1，未成年人犯罪應當從輕或減輕。2，限制行為能力人可以從輕或減輕。3，盲，聾，啞人可以從輕或免除。4，自首可以從輕，減輕或免除。5，立功應當從輕或免除。
顯然，許霆不符合以上任何情節。
在刑法中法官量刑的標准除法律明文規定以外還有自己的自由裁量權（雖然不大）比如，通過犯罪人的社會危害性，主管惡意性以及認罪態度方面。我特意查閱相關資料，自案件發生至今，許霆一直未歸還盜劫金額，說明他認罪態度並不良好。當然，許霆盜竊金融機構的犯罪相對其他的盜竊金融機構犯罪社會危害性較小，且主管惡意性相對不大。
哪么為什麼前後兩次判決為何如此之大。我想從法理學方面來說明這個問題。在法理學法的價值問題上我們有個個案平衡原則，什麼是個案平衡原則呢？個案平衡是指在處於同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。舉例說明，一個貪官貪污了1000萬，依據法律判決為無期徒刑。而一個打工仔盜竊17.5萬也判決無期徒刑，是不是顯失平衡？所以許霆案在媒體炒作，多方參與下，最終，塵埃落定。案件反映出的問題，以及最終的解決，都顯示出我國法律尚有漏洞，如判案依據的法條僵硬性。從改革開放現今，我國法律在立法，司法方面都取得很大進步，然而依然問題多多，每一次案例的爭議，都給我們或多或少的啟示，希望不斷改正，力求保證法益不受侵犯的同時達到法的最高價值。這是我們國家依法治國的目標，也是我們國家強大保證權利的基礎。
❸ 大家怎麼看許霆案
看法如下：
許霆案是一起有關銀行的刑事案件，在看似簡單的案情中涉及到一些常用的銀行業務術語，如：借記卡，取款，扣賬，流水清單等。此案審理過程中，司法機關忽視了這些業務術語背後真實的法律意義，直接引用商業語言作為刑事判決的依據，造成了災難性的語境混淆。
許霆案判決中的最致命錯誤是對取款這一業務術語的理解，司法機關被存款與取款的表面字義所誤導，將財務結算意義上的支取等同為了刑法意義上的拿取。
支取是包含申請，核准，交付，記賬的一個財務結算過程，而拿取只是個人行為。支取的錢款具有與申請理由一致特定屬性，如：工資或費用；盜竊的錢款則不具這種屬性。銀行客戶開立賬戶實質是與銀行簽訂了借貸協議，存款即是把錢借給銀行，取款則是由銀行向客戶還款。
償還債務不能在任何一方秘密或自以為秘密的形式下完成；錢款也必須出自債務人的交付，不是債權人自行拿取。
因此取款這個客觀事實是直接排除盜竊的。從債權債務關繫上看，取款大於存款實質是債務人的還款金額大於實際債務，債權人由此獲得了民法意義上的不當得利，應依法返還債務人。
許霆案的判決參照了某些刑法專家的意見，這些專家忽視了銀行業務的基本原理，將取款等同為從櫃員機中取出錢款的個人行為，由此顛倒了錢款轉移的行為主體，遺漏了債權債務結算的基本事實。
基於這種誤解，以及對當事人具有主觀惡意和自以為秘密的推斷，將櫃員機處理結算業務的過程認定為服務對象的盜竊行為。刑法專家們對存款與取款的誤解與銀行經營過程中的虛擬有一定關系，在銀行業務中借貸確實被虛擬為寄存。
銀行向公眾借款虛擬為客戶寄存錢款，銀行的還款被虛擬為客戶取回錢款。記錄業務往來的賬冊（賬戶）虛擬為存放空間。債務累計（賬戶余額）虛擬為被寄存的錢。但這種虛擬僅具有商業宣傳的意義而不具有法律意義，其背後真實的法律關系仍然是借貸關系。
錯把取款當作行為而遺漏了債權債務關系，還導致許霆案判決中對盜竊金額的認定與定罪邏輯自相矛盾，判決書中認定盜竊的邏輯是：明知存款余額不足，仍然故意多取款，與銀行錯誤無關。
但認定盜竊金額的邏輯則是：每次取款1000元，銀行錯扣賬1元，認定許霆盜竊999元，與存款多少無關。許霆持余額176.97元（A）的借記卡，累計取款17.5萬元（B）。
多取的錢數是小學生也能算出來的（用A減B）174823.03元，但許霆案判決書列出的不是這個數。
案件中「取款1000扣款1元」的細節迷惑了司法機關，由於許霆每次取款1000元時，有故障的櫃員機會在許霆賬戶中扣款1元，判決書未解釋扣賬1元的法律意義，只簡單地從取款金額中扣減了1元，認定許霆每次取款1000元盜竊999元。
由此認定許霆累計取款17.5萬元，扣除175元（C），實際多得了174825元（用A減C）。但照此邏輯，無論許霆存款余額多少（1千，1萬，甚至10萬），只要取款17.5萬，程序故障下櫃員機的扣款都會是175元，那麼多取的錢數也就完全一樣，這顯然是荒謬的。
還原回債權債務關系，刑法專家們「首次取款是不當得利，發現故障後再取款為盜竊」的法理分析根本站不住腳，因為是否多取錢要看余額和累計取款金額，而與取款次數無關。
例如：同樣利用櫃員機故障取出17.5萬元，也同樣是每次取款1000, 但有存款5千的人從第6次取款是多取，而有存款1萬的人取第11次才是多取錢。
扣賬是會計術語並非一般意義上的扣減，真實意義是記錄銀行與許霆之間債權債務的結算過程，取款1000元既不能扣賬1元，也不能扣兩個500元，因為真實過程是一筆1000元取款。
許霆案中櫃員機的程序故障導致了兩個並行的錯誤：一是錯誤地核准了取款；二是不能如實記錄取款，將1000元取款錯記為取款1元。
錯款要向業務對象追討，但錯賬必須由銀行依據會計法規做出更正。取款1元的財務記錄沒有事實依據，是非法無效的，事後要依據實際取款予以更正，將1元更正為1000元。
全部更正的結果就是許霆借記卡賬戶最終透支174823.03元。這個透支余額才能如實反映取款超出實際存款的事實，也是銀行依據借記卡協議要求當事人歸還透支款的財務憑證。
有些人以為借記卡任何情況下都不會透支，這與對存款與取款的誤解直接相關，正是因為將賬戶誤解為存錢的空間，將存款誤解為存入，將取款誤解為取出才會產生借記卡在物理意義上即不可能透支的誤解。
但從債權債務角度看存款與取款實質是借款與還款，賬戶的真實意義則是對借貸經營活動的記錄和統計。如果人或機器因認知錯誤導致還款大於實際債務，如實反映債權債務關系的借記卡賬戶就必然會透支。
對銀行而言許霆案中所涉錢款屬業務錯款，與盜竊造成的現金短款有本質區別。前者有業務上的明確原因和去向，屬於應收款；後者則無法確認去向或原因，只能記入損失。銀行對業務錯款的追討有著既定的流程，但許霆外省農民工的身份卻給銀行更正業務錯款增加了難度。
同樣的事情如果發生在王思聰身上，錯款更正只需一個電話即可解決。即便不是高凈值客戶，如果當事人與銀行有按揭貸款，定期存款之類的其它業務關系，銀行也只需通知持卡人後做掛賬處理（記入應收款），坐等還款即可。
但許霆身為外來民工，事發後立即辭職出走，在與銀行工作人員的溝通中討價還價的做法最終讓銀行工作人員萌生出報復心理，將銀行內部的借記卡透支差錯偽裝成櫃員機失竊而向公安機關報案。
准確解讀許霆案中的證據就會得出與該案判決完全相反的結論：許霆案中被超額支取的錢款在法律上講屬於借貸行為中的不當得利；依照會計規則是其本人借記卡賬戶透支的結果；從操作規范上看屬於業務錯款和應收賬款。
三個不同專業角度得出的結論可以相互印證，也都證明盜竊不能成立。此案判決書引用銀行財務憑證作為盜竊證據的方式堪稱災難：財務憑證的真實意義是記錄銀行的經營活動，而非許霆的個人行為，其證據作用可直接否定盜竊。
因為同一筆錢款如果是銀行辦理的取款，則必定不是許霆的竊款。
❹ 任何法律都會受到哪些社會因素制約和影響
雖然在普遍意義上為人們所知道或者熟悉的法律條文是相對比較單一，很少變化的，但是當這些看似單一的法律條文真正運行起來的時候，卻會因為各方面因素的影響而呈現出多元化的結果。這就是將法律放置於社會這個大的環境中來實施時，法律不可避免的會出現運行過程中的多樣性，遠遠比條文復雜和多變。正如經常會出現這樣的情況：在不同時間發生的兩例幾乎相同的案件會受到完全不同的審理和判決；由不同的人所實施的兩例相似度極高的案件也會不知不覺中受到區別對待；而同一案件若發生在不同的地方，那麼法律最終給出的結果也會是有所差異的。類似的情況數不勝數。下面就是對社會因素對法律的多樣化的運行情況所作出的分析。
一、法律的運行受到人的因素的影響
從法律的本質屬性和根本起源上來看，法律體現的是統治階級的立場和統治利益。這也就表明，法律若離開了人，便沒有了任何的意義。而在針對案件進行審判的過程中，人是除了書面存在的法律基礎條文之外的第二決定因素，甚至在有些情況下，因為現實的需要，針對案件所作出的判決甚至會和條文的規定和約束是不相符合的。法律是社會的產物，也是一種社會存在，社會歸根到底或者從本質上來講就是人的活動。所以，社會中的人這個因素對法律的施行起到了至關重要的影響作用。在法律運行的過程中，影響法律運行的人的因素又可以分為三類：引發法律紛爭的原告和被告及其代理人，國家機關中參與實施法律的人，社會成員中關注此案例的人，其中第三類人在法律運行的過程中主要體現出社會輿論的影響作用。人是最具有特殊性和差異性的，每一個個體都表現出不同的狀態和特徵。所以，由於人的這種個體差異性，一些很細微的變化則有可能引起整個運行過程的變化，甚至對其最終的發展走向到決定性的作用。這並不是表明法律的運行會因為人的因素而導致不公正待遇，相反，這是在公正的基礎上產生影響。
（一）引發法律糾紛的人的不同影響
法律運行的最初引發者是產生紛爭並且被公檢法機關所受理的人們，也就是通常意義上的原告和被告以及代表其各自利益的代理人。最終影響判決結果的遠遠不只是那些法律糾紛的事實和情節，而原告和被告原來在社會上的地位高低，原告和被告兩者相對的強勢和弱勢，以及原告和被告在法律運行過程中的態度表現，還有兩者原本在社會中的角色等多方面的因素，都將在很大程度上引起案件判決的不同走向。例如就有這樣一個案例：一位年輕的母親駕車去接自己的孩子放學，自己的孩子坐在副駕駛位置上吃雞蛋，突然小孩的雞蛋掉了，這時這位母親雖然還在開著車，卻彎下腰去幫小孩撿雞蛋，失手開車撞上了一塊大石頭，導致自己的小孩死亡，這位母親自己卻沒有任何損傷。訴諸法律的時候，這位母親未被追究責任。這就反映出了社會人中的因素對案件判決的極大影響。試想這件案件中，這位母親載的如果不是自己的孩子，而是別人的小孩呢？那麼在中國社會，她一定會因交通肇事罪受到制裁。但是現實就發生了一點改變，這點改變卻決定了整個案件。正是因為兩位當事人的至親關系，正是因為他們兩位的角色，社會價值觀給予這位母親的更多的是同情而不是譴責，發生這樣的不幸，這位母親自己也會自責和痛苦的。這是兩者的角色關系導致的不同結果。而同樣還有很多情況，譬如社會地位高的人侵害社會地位相對低的人會受到制裁，而反過來呢？社會地位相對低的人同樣程度的侵害了社會地位高的人，法律給予的制裁一定是與前者有差異的；而很多案件中，代理人的影響也是不可忽視的，代理人在法律運行過程中的表現會在很大程度上引起案件判決結果的多樣性。
（二）參與法律運行的實施者的多樣影響
作為法律運行的重要參與者或者說是決定者，國家機關中參與法律運行的人的作用和影響是不可忽視的。從法官到陪審團，到公訴人等工作人員的意志和價值傾向會對案件的最終結果有決定作用。然而，這種影響因素在很多時候是不表露在外的，多為實施者的內在體現。例如他們的性格，他們的喜好，他們在成長過程中所經歷的一些事情和記憶，他們各自的家庭教養，文化修養和價值觀的迥然不同，或者在判案時的情緒，在業餘生活中的經歷等，他們眼中的善惡觀，甚至於陪審團的組成結構（這一點在國外尤為明顯）等等，這些潛意識中的東西，很多時候就會不知不覺的影響到整個案件的法律運行過程，而很可能他們自己卻完全不能夠察覺到這些看似細微的影響。但是這種影響是不可能被消除的，因為人都是具有社會性的，在社會化的過程中，每個人都是被一定的文化環境等打上烙印的，其價值觀等也是多年養成的被內化的特質。要讓參與法律運行過程的工作人員人人都完全做到價值無涉和價值中立是一件十分困難或者不可實現的事情。這樣看來，這些影響都是必然的。
（三）社會輿論的推動作用
每一件案子特別是那些影響重大的案件，都會引起社會其他方面和成員的廣泛關注，於是，就有社會輿論以及輿論所產生的種種壓力，特別是在信息發展程度如此高速快捷的現代社會，公眾的關注和社會的輿論有著很大的作用。實施法律的機關工作人員在作出判決後，如果招致社會上很多不滿和譴責以及呼籲等等，為了使判決結果能夠被社會道德等公眾價值觀所接受，比較符合社會的一致呼聲，往往會在稍後對原判結果予以改變，而做出偏向於公眾呼聲的判決結果。這就是社會輿論在法律運行過程中的強大的作用。例如，2006年發生的許霆案件，在最初審理時被判處無期徒刑，但接下來卻被判處5年有期徒刑。前後的判決差別之大讓人驚訝，而造成這種變化和差異的原因便是公眾對此案件的普遍關注以及對最初判決的強烈質疑和不滿。正是因為社會這種輿論的影響，還有許多的案件的判決中，前後發生了非常大的變化。一件案件的判決結果必須做到讓公眾折服和覺得這是理所當然的，應該的，反之，輿論的強大力量會阻礙或者是阻攔法律程序的接下來有效地運行。這就可以理解為法律的道德化。當輿論覺得相對公正或是可以為其所接受了，法律才有更高的司法威性。
二、地域文化的差異帶來法律的多樣運行
橫向的研究法律的運行，除了考慮法律在一固定地區的運行之外，也不能夠忽視其在不同的地域，不同的文化中的運行的差異和多樣性。這就好比這樣一種情況：同樣的案子，放在不同的地方，法律給予的最終的制裁會產生差異。雖然中國實行的是屬地原則，但是有些例如交通肇事的賠償責任在不同地區也是做出了不同的規定的。因為法律是習慣的再規范化，而習慣又是人們良知和文化所認同的長期行為方式和規則，所以，法律的運行結果必須是符合習慣的。不同的地域往往會有不同的文化要求和氛圍，所以，法律在作出實施的時候，不可避免的要顧及到當地的文化和習俗的要求，或者在較大的程度上，需要考慮到文化和地域的差異性。這就表明，在某些時候，當法律條文的規定和現實社會中的習慣和文化對判決結果合理合情性的要求有沖突的時候，法律的運行會偏向於社會特定地域文化的需求，而不惜與法律書面條文相違背。
三、社會發展變遷縱向影響法律的運行
社會總是在不斷的發展變遷的，法律也是社會的產物，所以它也是隨著社會的變遷而以符合社會的需求為前提不斷的發生著變化的。這是時代的發展需要。雖然規則永遠不能夠窮盡行為，但是在不同的社會時期或者是不同的時代中，對於出現的新的行為，往往還是有法律的最終判決結果的。同樣的，在這個時期，一種行為不被允許或者不允許被違背，但是，隨著時間的推移和時代的發展以及社會的變遷，在下一個時期，它又是被允許的甚至是被提倡的。譬如說，在新中國解放初期，個人私自做生意是被認為投機倒把的，要受制裁的，然而，後來，這卻是被大力倡導和需要的。這就表明了社會的變遷對法律運行的重要影響。
綜上可以看出，法律的運行是要被放在社會這個大的環境下進行的，它受社會多方面的影響。這些影響包含著方方面面，上面所討論的只是筆者認為的幾種主要的影響方面。例如社會中參與法律運行過程的人的差異性會影響法律的運行，社會隨著時間的發展以及變遷程度會影響法律的運行，而社會的地域文化差異等和法律具體的實施也有很大的關聯，所以法律的運行在社會因素的影響下會呈現出多樣的特點。法律既然是一種社會事實，就必然是發生在社會范圍類的，要受到社會制約的行為，而不僅僅是一紙法律條文，所以，賦予法律社會意義，才能最終實現法律的價值。
❺ 許霆案如果在今天重新審理,他是否構成犯罪
許霆案當年很有爭議，原因有兩點：1.取款機是不是金融機構？按照我國刑法對盜竊罪從嚴處罰的規定來看，盜竊金融機構的，應當從重處罰。但當時制定這條規定時，主要是針對當時的銀行金庫，由於金庫內的財產數額巨大，盜竊金庫當然要從重處罰。但將ATM機認為是金融機構就完全違背了這條條款立法的初衷，因為ATM機里的數額可能還不如銀行的櫃台錢多，而且ATM機是面向大眾的，和金庫把守的嚴密性不可比，所以將盜竊ATM機和盜竊金融機構等同起來是不合理的。
2.許霆有沒有盜竊？許霆利用取款機的錯誤，不斷的取錢，但是由於他取第一次錢的時候並不知道取款機故障，因此不符合以非法佔有為目的。而之後不停的取，又不符合盜竊罪的秘密竊取行為，而是正大光明的按照取款機的規定操作。
我們國家的刑法在很大程度上都受日本刑法的影響，日本的犯罪構成理論是「三分法」：有害性、違法性、有責任。就是說一個人對一個有害的，法律禁止的行為產生的結果有部分或全部的責任，就要承擔刑事責任，從這點來說，許霆構成盜竊罪沒有問題。
但是，我們一直認為世界上成文法體系中最先進的德國刑法並不這樣認為，在德國，許霆是不構成犯罪的。為什麼？德國刑法理論對犯罪構成有一個很經典的評述，那就是：「一個人的行為，既沒有產生危害，也沒有增加危害，那麼這個行為就不是犯罪。」這里我們不得不佩服德國人的嚴謹和智慧，這句話從法律語言的角度來說講得滴水不漏。許霆取款的行為，既沒有產生危害－－他是取錢，他不知道取款機會壞，也沒有增加危害－－他還是在取錢，而沒有任何其他增加危害的行為，導致許霆得到那17萬元的原因從頭到尾沒有變，就是取款機故障。
我講一個真實的相似案例，一天一個人去買煙，給了賣煙的一個老婆婆10元，老婆婆應當退5元，但老婆婆退了50，這個人覺得奇怪，就讓自己的妻子再去買煙，結果老婆婆又退了50，於是這個人看有機可趁，又返回連買了好幾包，獲利5000元，後來刑法里沒有一條可以定他的罪，為什麼？因為這個人就是在默默的買煙，導致他得利的原因和他的行為沒有一點關系。
因此在德國，許霆只能構成不當得利，而不能構成犯罪。而中國刑法的理論研究也開始逐漸的向德國刑法靠攏，因此，如果在20年後或者更長的時間，或許許霆不會被以盜竊罪起訴。
如果是在今天，當下中國刑法，許霆仍然構成盜竊罪，而不是信用卡詐騙罪，按照我國刑法的觀點，機器是不能被騙的，因此認為是信用卡詐騙是錯誤的。
❻ 從法律角度和道德層面談談你對許霆案的理解於看法
審判長、審判員：
依照律師法和刑事訴訟法規定北京市萬商天勤律師事務所郭向東律師接受委託擔任本案被告許霆辯護人依照事實和法律提出下辯護意見：
、許霆每次取錢廣州商業銀行有交付事實存
重審判決忽略了重要事實廣州商業銀行否有交付行
有交付行能盜竊
本案自動櫃員機交付許霆錢爭事實否屬於銀行交付
從辯護方向法庭提供證據國人民銀行關於印發《銀行磁條卡自動櫃員機(ATM)應用規范》行業標准通知規定
第 5.2.4 交易成功ATM會進行點鈔
點鈔ATM吐出要取現金並顯示圖11：
┌—————————————————┐
│ 請提取現金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
廣州商業銀行自動櫃員機吐出出現金同時顯示上述畫面否構成法律意義上交付答案肯定電子簽名法和廣東省電子交易條例都規定當事人自動交易系統自動發出信息視本人發送吐出錢同時告知持卡人請提取現金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具備法律意義上交付
事實非常清楚證據充分容否定
二審法院應當確認
二、重審判決認定證據錯誤
1、本案相關證據屬於電子證據沒有按照電子簽名法第八條 審查數據電文作證據真實性應當考慮下因素： ()生成、儲存或者傳遞數據電文方法靠性; (二)保持內容完整性方法靠性; (三)用鑒別發件人方法靠性; (四)其相關因素國人民銀行頒布《電子支付指引(第號)》對電子支付交易數據訪問均須登記並確保該登記被篡改重審判決和二審判決都沒有按照上述要求審查輕易認定明顯有法依
2、重審證據8記載許霆取款請求每次1000.00元錢而相關其證據都證明主機接受數據1元 請求顯該數據電文事被修改被修改數據電文何能作電子證據使用
3、廣東省高級人民法院新收集相關證據廣電運通設備服務記錄客戶知會時間達現場時間工作完成時間都記載2006-4-21而流水賬停機時間卻記載2006-1-21錯誤非常明顯樣記載錯誤符合證據客觀真實性要求能認定
三、許霆行構成犯罪
重審判決適用刑法第264條認定被告許霆構成盜竊罪適用法律當
依照刑法第264條規定和高法院司法解釋盜竊罪非法佔有目秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物行解釋半部分多次盜竊公私財務部分顯已違背重復定義邏輯
而全國人大法工委釋義則解釋：盜竊罪指非法佔有目秘密竊取數額較大公私財物或者多次竊取行釋義比高法院解釋更科學也更准確
高法院司法解釋並沒有對何秘密竊取給予定義
全國人大法工委釋義：秘密竊取行人採用易被財物所有人、保管人或者其人發現方法公私財物非法佔有行溜門撬鎖、挖洞跳牆、潛入人室內竊取財物;公共場所掏兜割包等
立法者更自己釋義明確指出秘密竊取盜竊罪重要特徵也區別其侵犯財產罪主要標志
依照上述規定辯護人認許霆行構成盜竊罪
其、許霆行也構成盜竊罪客觀要件也本案爭議大否秘密竊取
重審判決及判相關解釋認許霆自己供述銀行應當知道機器知道人知道而沒有考慮樣供述事發前許霆主觀分析、事發時主觀認識還事發許霆對事件主觀判斷種非常粗糙司法行正像本案社會所引發各種同意見樣有人認銀行知道有人認機器知道銀行知道樣從本案全局考慮許霆樣供述只事種主觀判斷原審法院把種事主觀判斷偷換事發當時及事發之前當事人主觀狀態顯當據此判定許霆符合秘密竊取客觀要件更錯上加錯
盜竊罪秘密竊取特徵也判斷否屬於秘密竊取標准：
1.行人主觀上具有讓人知曉故意2.行人實施讓人知曉行3.竊取行主要針對財產所有人或持有人而言4.竊取行主要針對實行行而言5.竊取行客觀方面還表現獲取財產時未使用暴力未經財產所有人或持有人同意或交付
依據上述特徵許霆事發當時並沒有讓別人知道故意許霆更沒有此故意支配下實施讓人知道行更明確證明許霆行具備秘密竊取特徵許霆通過財產所有人既廣州商業銀行交付而獲取並非直接獲取更具備秘密和竊取特徵
即使用日常生活常識判斷許霆行和我們任何人樣公共場合設置公共交易系統進行公開交易行沒有任何秘密而言
其二、許霆行缺乏盜竊罪客體要件
盜竊罪所侵犯客體公私財產所有權財產非所有人佔有時侵犯佔有人佔有權所有權包含處分權事發發當時廣州商業銀行通過其自動交易系統自動交易行支付給許霆錢款其行使自己財產所有權處分權也行使自己所有權銀行交付錢款時許霆並沒有並沒有用任何手段侵犯銀行處分權銀行完全自己或自己授權程序設置人員設置自動交易程序運行自主處分自己財產
許庭銀行充分行使自己所有權通過其自動交易系統明確告知許霆取錢許霆才提取款項因此許霆事發當時並沒有侵犯廣州商業銀行對自己財產處分權也事發當時並沒有侵犯廣州商業銀行所有權因此許霆行夠成盜竊罪犯罪構成客體要件
此而言許霆既具備盜竊罪客體要件也具備盜竊罪客觀要件
因此辯護人認許霆行構成盜竊罪
其三、本案屬於電子商務電子交易法律規定銀行要對自己交易系統自動交易負責更要對自己系統錯誤交易負責
《華人民共和國電子簽名法》第九條規定發件人信息系統自動發送數據電文視發件人發送
全國人大法工委對此解釋了大家更准確了解條含義我原文轉述
本條規定第二項情況發件人信息系統自動發送數據電文電子商務法也叫做"自動交易"種信息系統也被稱"電子代理人"電子數據交換(EDI)種情況常見我們零售商與其上游供貨商之間電子數據交換例來說明種情況零售商利用信息化手段管理其商品庫存情況當某種產品庫存低於定數量時電腦即自動生成項訂貨單傳送供貨商信息系統由於實現自動化管理訂貨單從生成、發送直供貨商信息系統接受該訂貨單都沒有人介入例子該訂貨單否有效?或者說零售商否要項由機器自動發出訂貨單負責?回答肯定因既計算機只能按照編程者指令和信息來運行計算機控制者應當其自動交易負責
《廣東省電子交易條例》第十條 採用由當事人本人設置信息系統自動發送或者自動回復要約或承諾電子記錄合同當事人意思表示
從本案相關證據我們看許霆取款之前廣州商業銀行ATM所顯示界面請提取現金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照電子簽名法和廣東省電子交易條例上述規定錢從出炒口突出同時廣州商業銀行已經明確表示錢所有權已經轉移持卡人所有許霆取錢行廣州商業銀行處分之既廣州商業銀行支付之
通俗點廣州商業銀行交付前前許霆取款再次印證辯護人提出許霆構成盜竊罪觀點
其四、判斷非正常使用信用卡否構成犯罪唯標准刑法第194條
依照該條規定盜竊使用信用卡構成盜竊罪偽造、假冒、使用作廢信用卡、惡意透支等構成構成信用卡詐騙罪
而本案許霆使用信用卡行依照規定顯構成犯罪判決使用信用卡構成本條規定之外罪名只能類推
條說明除使用盜竊信用卡構成盜竊罪外其使用信用卡獲取非法利益行都騙騙只能雙方行
條說明刑法除盜竊信用卡外其使用信用卡都雙方行雙方行當能構成只有單方行盜竊
判決許霆構成盜竊罪造成樣荒誕事實盜竊信用卡構成盜竊罪;
盜竊人自己用自己信用卡也能構成盜竊罪
還造成樣荒誕事實自己使用自己信用卡多支取款項構成盜竊罪而自己使用自己信用卡透支又構成詐騙罪
我結論許霆行構成盜竊罪刑法也沒有其條文規定犯罪規定犯罪依照刑法罪刑法定原則許霆行夠成犯罪
法律並萬能即使具備定社會危害性行法律沒有明文規定也能認定犯罪許霆案帶給我們有價值核心問題社會危害性和罪行法定發生價值沖突時司法層面價值取捨問題關於問題理論界已經有討論傾向性比較明確應罪刑法定第要義
司法亢奮比司法無能社會危害性更大
四、許霆行屬於電子商務領域電子支付差錯屬於民事糾紛
《電子支付指引》規定電子支付指單位、人直接或授權人通過電子終端發出支付指令實現貨幣支付與資金轉移行電子支付類型按電子支付指令發起方式分網上支付、電支付、移動支付、銷售點終端交易、自動櫃員機交易和其電子支付
全國人民代表大會常務委員會關於《華人民共和國刑法》有關信用卡規定解釋規定刑法規定信用卡指由商業銀行或者其金融機構發行具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能電子支付卡
本案許霆自動櫃員機取款行上述上述規定自動櫃員機交易電子支付
該規定第五章差錯處理第四十二條 因銀行自身系統、內控制度或其提供服務第三方服務機構原因造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞完整或被篡改並造成客戶損失銀行應按約定予賠償 因第三方服務機構原因造成客戶損失銀行應予賠償再根據與第三方服務機構協議進行追償
本案正由於廣州商業銀行自身系統原因許霆電子支付指令由1000元篡改1元向主機報送而引發電子支付差錯假計算機系統構成篡改支付指令向主機發送許霆真實交易既1000元報文主機自動會拒絕本案根本會發生
依照上述規定銀行系統安全造成客戶損失銀行承擔賠償損失民事責任銀行系統安全造成自身損失承擔責任客戶承擔全部責任甚至刑事責任法律公平正義又哪兒體現
《電子銀行業務管理辦法》第八十九條規定金融機構提供電子銀行服務時因電子銀行系統存安全隱患、金融機構內部違規操作和其非客戶原因等造成損失金融機構應當承擔相應責任依照該條規定廣州商業銀行顯應當自己原因造成給自己損失承擔相應責任
更明確責任劃分依據《支付結算辦法》第二百十五條規定付款人及其代理付款人惡意或者重大過失付款應當自行承擔責任
廣州商業銀行顯知道自己應當承擔責任所才惡人先告狀告自己上帝盜竊提請法庭注意細節本案立案時廣州市公安局天河分局經偵部門根本予立案反倒懂金融業務、專管治安案件廣州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融業務更懂電子商務業務把當成治安案件來受理從此本案上錯花轎嫁錯郎錯再錯
當我們指責許霆明知計算機錯了還與其交易違背誠實信用原則當我研究相關資料我發現電子商務領域電子交易能對我們傳統民商法誠實信用提出挑戰電子商務交易除我們今天所看人與自動交易系統交易俗稱人機交易外更多自動交易系統與自動交易系統之間交易簡稱機器與機器交易本案我們指責許霆明知自動交易系統出錯還與交易違背誠實信用原則讓對台機器錯誤負責機器與機器交易也出現本案類似情況我們能否指責台機器另台機器負責呢答案顯而易見當能未來制定電子交易商務規則能機器與機器交易種交易規則人與機器另種規則既機器與機器交易台機器用對另台機器錯誤負責也能要求人機交易人對機器錯誤負責問題有歷史來檢驗
國外已制定電子商務法解決電子自動交易法律結基本原則：自動交易系統所發出數據電文應歸屬於該自動交易程序設立人信息發出人得所發送信息未經自己審查由而否認
從發展角度看電子支付差錯演繹成盜竊判定許霆要承擔盜竊罪刑事責任歷史笑隨著電子商務發展人們更能認識事實真相更能了解違背歷史潮流有罪判決錯誤嚴重性
五、結語對本案思考
第、懲罰許霆否能夠糾正程序設置人員錯誤
解決許霆案及類許霆案根本措施金融監管立法層面所制定確保計算機系統安全規則來避免本案及類似案件發生而司法機關卻採取懲罰許霆方法來解決該類所全國各地才有了各種各樣超出常人想像計算機系統錯誤何鵬、唐氏兄弟懲罰許霆能夠達樣目?
媒體采訪廣電運通公司時廣電運通公司明確表示會因此而處罰相關責任人員
完全符合顧則徐先生所說判決許霆有罪保護銀行出錯放縱金融風險
第二、判決許霆有罪已經打破了金融系統內部金融風險糾正機制
《電子銀行業務管理辦法》第九十二條 金融機構開展電子銀行業務違反審慎經營規則尚構成違法違規並導致電子銀行系統存較大安全隱患; (三)責令調整電子銀行管理部門負責人廣州商業銀行電子負責人調整了?沒有啊
《商業銀行內部控制評價試行辦法》第五十四條 若被評價機構評價期內發生重大責任事故應上述評級基礎上下調級 重大責任事故包括： (三)業務系統故障造成重大影響或損失廣州商業銀行評級被下調級了?我們也沒有看啊
判決許霆有罪完全打破了金融系統內部風險防範體制縱容程序設置人員負責任行銀行通過法院判決客戶有罪已經把自己應承擔民事責任和行政責任推干二凈司法機關當究竟扮演角色
第三、未來電子商務我們出現了機器對機器類似事件傳統民商法誠實信用否還適用又何解釋
、2005年國務院頒布《關於加開電子商務發展意見》二○○七年六月國家發展改革委和國務院信息辦聯合制定《電子商務發展十五規劃》兩部文件都寫明了國發展電子商務重要意義明確要求社會宣傳和普及電子商務知識貫徹落實電子簽名法等法律法規電子商務發展創造良好法制環境
2008年2月廣東省委書記汪洋曾親赴杭州會見了國內電子商務領頭人物阿里巴巴董事局主席馬雲並邀請馬雲廣東發展電子商務解決廣東省小企業面臨些困境日前阿里巴巴已與廣州市、佛山市政府經貿局簽署戰略合作協議確定廣東佛山建立華南地區發展電子商務重點基地近揭曉2007年國行業電子商務網站TOP100榜單天下加油站、國皮具網等11家廣東行業網站入選百強媒體評價電子商務新型經濟模式正經濟大省廣東復甦
廣東省委省政府正大力推動電子商務發展同時許霆事件電子商務糾紛卻被演繹盜竊犯罪行實遺憾希望二審法院能夠明察秋毫讓電子商務回歸電子商務像電子商務立法領域樣司法領域也能夠走全國前列給全國法院作出表率廣東省委、省政府大力倡導電子商務新型經濟模式發展創造良好法制環境
此國難當頭之際過度指責我們同胞任何人、任何機構都合適真心希望司法系統能夠善待我們子民寬容我們同胞
❼ 法律角度和道德層次分析許霆案
法律的規定是社會道德規范的最低底線。
法官在做判決的時候肯定會加入個人的主觀因素，只要他是個人就會講求人情味，很多法律只規定了一個判決的范圍，需要運用到法官的自由裁量權來做出最終的判決。
「許霆案」就是一個很好的例子，他利用銀行ATM機出錯取了十幾萬，一審判了他無期徒刑，二審只判了他5年有期徒刑。這個就是根據實際情節量刑過重，法律講求人情味的典型案例。
(7)許霆案法社會學分析擴展閱讀：
法院改判，許霆由無期徒刑減到五年徒刑，減刑幅度很大，但大多數人仍不認可這個結果。
面對這樣的反饋，如果說「司法和民意、輿論都沒勝利」，是有一定道理的。尤其在司法方面，做出來的判決而不被主流民意承認，總會有點不尷不尬的意味，昭示著司法與社會存在著某種嚴重的分歧或「撕裂」狀態。
而從另一個角度看，這個案件似乎已經產生了「多贏」的實效。許霆個人和家庭不再面臨隨「酷刑」而來的悲愴境遇；司法面對輿論的洶涌沖擊大步「後撤」，也贏得了「正視民意」、「表現出人性化」和「靈活性」等正面肯定之辭；
還有另外的類似案件，已被重判的服刑人可能因此案的「類推」而獲益；因「技術故障」而涉案的後來者，將從此案後免遭滅頂之災。如果以「無罪訴求」不被法庭接受論，民意的確沒獲大勝，但承認面對司法民意有所小勝，這一點還是客觀的。
所謂的「勝敗」都是相對的，討論「誰勝誰敗」的意義並不大。民意、媒體和司法、法律在「博弈」，這個博弈過程的產生和發展才具有重要價值。
曾有一種聲音這樣教訓媒體和民眾：輿論不得「干預司法」；「司法不應屈從民意」….而如今，許霆案的議論者告訴全體國民：國民就該「教訓」司法，司法與法律最值得大家來教訓。
這是一個重要的啟迪。不被國民教訓的司法和立法，即不屬於國民所有；罔顧民意民智的法律，害怕輿論的法庭，那算什麼東西。如果國民只有被司法整治、教訓的份兒，它只是強加於國民之身的破爛而已。
今後，「事外人」必得更積極地通過媒體和各種輿論渠道去「干預司法」，這種干預將逐步使司法擺脫和避免「私法」的性質而成為屬於國民的「公法」。
許霆是網路時代的幸運兒。此案放在前些年，被這樣多的人關注、研究、議論那是根本不可能的事情。那也算是一種另類的「司法獨立」，即無所顧忌地草菅人命、濫施酷刑而不被大眾了解和批評。
技術進步的確在改良我們的社會生活，改變了許多人的厄運---如果國家有意識地發揮現有技術運用於民主與法治，我們將聆聽更多更強的福音。
更有一種不曾挖掘的深層含義：國民的「主體意識」已經覺醒並空前活潑靈動。當年一個「國家利益」大詞就能令社會全體噤若寒蟬的情況，一去不復返了。
現在的人們，當聽到「國家」、「國家機構」、「國家法律」、「國家財產」等強勢話語時，不再立馬就像遭了霜的茄子，他們立刻就聯想到可以和強勢話語「分庭抗禮」的理由，將重要概念涉及的事物放倒新標的天平上度量一番。
在和「國家」、「財產」相對的那一端，他們擺上的是生命、自由、和社會正義。從悄然無息到民意洶涌，到重新度量，一種稱得起「革命」的狀況發生了。
不僅如此，中國公眾還在「議案」中還表現出了理性與精緻。道德提醒與道德譴責---民事糾紛與民事責任---刑法應用與刑法面前平等，「主流民意」竟然對此認定的層次分明、井然有序。
❽ 許霆判決書
廣東省廣州市中級人民法院
刑事判決書
(2008)穗中法刑二重字第2號
公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。
被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪於2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現羈押於廣州市天河區看守所。
辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。
廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴〔2007〕176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，於2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，於2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院於2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現已審理終結。
廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆夥同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平雲路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。之後，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法佔有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯«中華人民共和國刑法»第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。
被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:一、其發現自動櫃員機出現異常後，為了保護銀行財產而把款項全部取出，准備交給單位領導。二、自動櫃員機出現故障，銀行也有責任。
辯護人提出的辯護意見是:一、本案事實不清，證據不足。現由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據印證。2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。3、銀行的自動櫃員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決。現由如下；1、許霆以實名工資卡到有監控的自動櫃員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經櫃員機同意後支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特徵，不構成盜竊罪。2、許霆通過櫃員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬於盜竊金融構。3、許霆的佔有故意是在自動櫃員機錯誤程序的引誘下產生，有偶然性；自動櫃員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產的返還問題，應通過民事訴訟程序解決。
經審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡准備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動櫃員機上無意中輸入取款1000元的指令，櫃員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170餘元，意識到銀行自動櫃員機出現異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆於是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動櫃員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該台自動櫃員機出現異常後，郭安山亦採用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。
廣州市商業銀行發現被告人許霆帳交易異常後，經多方聯系許霆及其親屬，要求退還款項未果，於2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案後，將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，許霆在陝西省寶雞市被抓獲歸案。案發後，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯系，表示願意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。
另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動櫃員機進行系統升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動櫃機進行例行檢查時，發現該機出現異常，即通知運營商一起到現場開機查驗。經核查，發現該自動櫃員機在系統升級後出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動櫃員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。
上述事實，有公訴機關提交，並經法庭質證、認證的下列證據予以證實:
1、廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行恆福支行ATM管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行電腦監控時，發現安裝在黃埔大道西平雲路163號的離行式自動櫃員機在4月21日晚出現取款交易異常，經通知運營商一並到現場開機清點查驗和查看監控錄像，發現自動櫃員機短款196004元。經查看日誌，發現該自動櫃員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動櫃員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商於2006年4月21日17時對該機進行系統升級後出現異常。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業銀行借記卡以及卡號為9559982409453469513的農業銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多佔金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶取款2筆，涉及多佔金額2198元。該行監察保衛部接報後，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已於4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯系許霆的求職擔保人要求協助通知許霆退款，亦未果，因而報案。
2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業銀行櫃員機內現金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業銀行於2006年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局於同月30日立案後，於次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪裡，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行櫃員機內款項的情況，並讓其勸許霆早日投案並退還款項，其當時提出能否在退還款項後不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首後可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款後不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲後，許霆的父親曾致電該局偵查員表示願意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市後，許霆的母親也曾聯系偵查員表示願意為許霆退贓，但幾天後又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此後許霆的親屬未再聯系為許霆退還贓款之事。
3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆於2007年5月22日在陝西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，後被廣州市公安局天河區分局帶回審查。
4、證人黃某某(廣州市商業銀行監察保衛部副經理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業銀行恆福支行ATM管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行例行檢查時，發現安裝在平雲路163號的自動櫃員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動櫃員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恆福支行馬上將情況通報了自動櫃員機的運營商。隨後運營商與商業銀行個人銀行部一起派人到平雲路163號的自動櫃員機現場開機查驗，發現櫃員機的現金已經全部被取光。隨即查看自動櫃員機流水日誌，發現自動櫃員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動櫃員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動櫃員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商於2006年4月21日17時對平雲路163號的自動櫃員機系統升級後出現異常。4月21時17時許，該行放入該自動櫃員機20萬元人民幣，在案發前幾個客戶取款屬於正常取款。經查帳，自動櫃員機總共短款達196004元。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為622467313100323303和6224673131008621707的商業銀行借記卡、卡號為9559982409453469513的農行卡在該櫃員機惡意取款。經查詢開戶資料，卡號為622467313100323303的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，並收拾衣服之類的東西走了，連手續都沒辦。於是他們請求趙部長聯系許霆，但趙部長打了電話之後說許霆已關機，並說之前曾和許霆有簡訊聯系，大概內容是趙部長讓許霆回來把手續辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯繫到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話里答應見面談，但後來拒絕見面，並說不想插手此事。他們聯系許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經濟偵查支隊報案。
5、證人盧某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人在2006年4月21日晚利用該行位於平雲路163號的離行式櫃員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發現其中一名持卡人為許霆。櫃員機出現的異常情況是超過1000元的取款交易，櫃員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，櫃員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現上述異常是運營商於2006年4月21日17時許對該櫃員機系統進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發簡訊表示已回家。案發後約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，並說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多隻有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之後對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯系。
6、證人趙某某(廣州市某物業公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。4月24日下午廣州市商業銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發了簡訊給許霆，要他回來結算工資或留下聯系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約一個月後，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行願意，他願意退回這些錢。其就把銀行盧經理的電話給了許霆，但過了約二十分鍾，許霆又打來電話，內容大概是說銀行方面說了已經報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，後掛了電話。此後許霆未再與其聯系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯系，盧某講已調離原部門，要劉某某到商業銀行總部找人，劉某某問了怎麼去就離開了，後來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經用了一個新手機號碼發信息給其，後來兩次來電話，也是用該號碼。
經辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。
7、廣州市商業銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶於2006年2月6日開立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件。
8、廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細，證實:卡號為6224673131003233003的銀行卡於2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最後一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，後4次每次取款2000元，共計取款104000元。
9、廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶名為許霆，帳號為102457023100018)原有存款余額176.97元，於2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動櫃員機上先後取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最後余額為1.97元。
10、廣州市商業銀行科技研發部出具的關於該行綜合業務系統交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業務系統在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統會計日期，在進行系統會計日期切換後，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。
11、位於廣州市黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機的照片，經被告人許霆指認，確認是其取款地點。
12、廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光碟及經被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖，證實:許霆及郭安山於2006年4月21日、22日在涉案自動櫃員機上取款。
13、廣州市天河區人民法院於2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆於2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業銀行自動櫃員機系統出錯之機，連續多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事後郭安山向公安機關自首並退出贓款18000元，天河區人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，並處罰金1000元。
14、山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表，證實:被告人許霆的身份情況。
15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平雲路的商業銀行自動櫃員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆後喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎麼那麼久，許霆也沒說什麼，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，後來才講他只想取100元，但多按了一個「0」，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那台櫃員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那台櫃員機取錢。去到後，許霆先取錢，因為自己很少用自動櫃員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬後，其就用自己的一張農業銀行卡插進櫃員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之後兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場，其先用自己的農業銀行卡取出5000元，之後又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之後其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業銀行卡。當天中午12時許，其去到上述櫃員機用商業銀行卡取款，取出10000元左右，之後無法再取出錢就走了。後來見到許霆，許說要辭職不幹，留下來太危險，自己後來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。
經辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平雲路163號的商業銀行自動櫃員機取款的人。
16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平雲路附近的商業銀行自動櫃員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業銀行卡，想取出100元出來，但不知怎麼多按了一個「0」，那櫃員機竟真的吐出1000元，其當時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那麼多，於是就又連續以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由於取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那麼多錢，就很奇怪，問怎麼回事，自己就把事情的原委告訴他，之後兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。於是當晚23時許，其和郭安山回到那台自動櫃員機，用自己的商業銀行卡又取出一萬多元，之後郭安山用他的農業銀行卡取出3000元，後因交易限製取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那台櫃員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之後郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，於是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很後悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾後，發現原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。後來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然後去太原，和朋友合夥開了一間網吧，其投資10萬元，後來這網吧虧本了。
經辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平雲路的自動櫃員機取款的人。
對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:
1、關於辯護人提出本案事實不清，證據不足的意見，經查，第一，完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發前余額為176.97元，案發期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動櫃員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數據及帳戶流水清單記錄的時間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動櫃員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以後切換會計日期記帳，導致帳戶流水清單將23時以後的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動櫃員機的異常是由於系統升級造成，出現的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動櫃員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數以及櫃員機出現的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動櫃員機出現異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動櫃員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據不足的辯護意見不能成立。
2、關於辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產而取款的意見，經查，許霆是在正常取款時，發現自動櫃員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之後，在三個時間段內170次指令取款，時間前後長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然後攜款逃匿，其取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關於其明知取款時「銀行應該不知道」、「機器知道，人不知道」的當庭供述，均表明許霆系利用自動櫃員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法佔有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特徵，構成盜竊罪。許霆關於是為保護銀行財產而取款，並准備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據，不能成立。辯護人關於許霆的行為不構成盜竊罪、屬於民法上的不當得利、應對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。
3、關於辯護人提出被告人許霆的行為不屬於盜竊金融機構的意見，本院認為，自動櫃員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，根據最高人民法院，«關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋»第八條「刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為」的規定，許霆的行為屬於盜竊金融機構。辯護人關於許霆的行為不屬於盜竊金融機構的辯護意見於法無據，不予採納。
本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發當晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動櫃員機出現異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其餘170次取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關指控許霆犯罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用「無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」的刑罰。鑒於許霆是在發現銀行自動櫃員機出現異常後產生犯意，採用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者採取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對於社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照«中華人民共和國刑法»»第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院«關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋»第三條、第八條的規定判決如下:
一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納)。
二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
本判決依法報請最高人民法院核准後生效。
審判長 鄭允展
審判員 鍾育周
代理審判員 聶河軍
二OO八年三月三十一日
本件與原本核對無異
書記員 曹治華
廖燕潔
王澤楷
❾ 關於許霆案分析我國的法律性質
法律是為人民服務的。
許霆案是近期在社會上引起廣泛關注與爭論的一起普通的刑事案件，不少民眾與學者都捲入其中發表見解，而且分歧還很大。各種意見有著不同的出發點和落腳點，結論自然不同，然而，法院終歸要依據「以事實為依據，以法律為准繩」的原則對該案作出定論。
在許霆案的爭論中，可以看到我國法律規定乃至司法都有不盡完善之處，但我們首先應在法律的理性與軌道上來看待，然後在法律的框架內實現公正。這正是人民法院所追求的法律效果與社會效果的統一，許霆案的審理過程也充分說明了這一點。
在這個意義上說，許霆案的激辯將會起到推動我國法治建設的作用。
(9)許霆案法社會學分析擴展閱讀：
關於許霆的行為是否構成犯罪，主要存在有罪說和無罪說兩種觀點。
無罪的觀點中有不當得利說、無效交易說、銀行過錯說、沒有實施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等種種主張。
在認為許霆的行為構成犯罪的基礎上，又有著構成侵佔罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等不同的觀點。筆者認為，上述無罪說的諸種觀點以及構成侵佔罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪的見解均值得商榷，限於篇幅，在此不一一評析。
在中國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪並且應當是盜竊罪，主要理由如下：
從實質上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度。
首先，許霆在意識到ATM機出現故障後，在貪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170餘次，累計取款17萬余元。在取款後，又攜款潛逃一年多，足以證明其有相當程度的主觀惡性。
其次，許霆行為造成的客觀危害嚴重。許霆惡意取款達17萬余元，數額不可謂不巨大，而且事後都被其揮霍一空，嚴重侵犯了銀行的合法財產權益和資金安全。
從法律上衡量，許霆惡意取款的行為完全齊備了刑法規定的盜竊罪的全部構成要件。首先，從主觀方面來說，許霆具有非法佔有的目的。
許霆第一次欲取款100元時ATM機吐出1000元，賬戶上只扣款1元，對於超出的999元，應該說是出乎其意料的，因其事先並不知道ATM機出了故障，許霆只是被動而意外地獲得ATM機吐出的超額款項，故他不存在非法佔有的目的的思想基礎，他所得的超額款項屬於民法上的不當得利。
從最有利於被告人之合理性上考慮，我們也許還可以再寬容地認為許霆在意識到ATM機存在故障進而第二次取款時是出於「再次試試」的心理，並不具有明確的非法佔有的目的。
然而，許霆在其已經完全意識到ATM機出了故障，且在取款時自己賬戶余額不足無權再次取款的情況下，仍一而再、再而三地反復操作170餘次，累計取款達17萬余元，其主觀惡性暴露無遺。
應當說，此時許霆的主觀心態已發生了轉化，由意外受益的心理轉變為非法佔有的意圖，由被動地獲得超額款項轉變成為積極主動地侵犯銀行的財產。通過反復操作惡意取款，許霆非法佔有銀行財產的主觀意圖已經明顯地表徵出來了。
其次，從客觀方面來看，許霆實施了秘密竊取銀行錢款的行為，且數額特別巨大。
其一，許霆的行為符合盜竊罪中「秘密」竊取的特徵。
雖然許霆是利用真實的信用卡和輸入自己的賬戶資料取款，銀行也能夠根據賬戶信息追查到許霆的真實身份(身份的公開)，可事實是許霆實施惡意取款行為時銀行並不知曉情況，其身份的公開並不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同於身份的秘密性。
退一步講，即使銀行當時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行並不知曉，也已足夠；
其二，許霆實施了「竊取」銀行錢款的行為。許霆的行為方式雖相對於一般的盜竊手段和犯罪方法有較為明顯的不同，但這只是形式的差異，並無本質的區別。
從許霆行為的整體性質來看，其完全符合盜竊罪中竊取的本質特徵，應認為屬於違背銀行意志、侵犯其財產所有權和資金安全的一種特殊形式的「竊取」；
其三，許霆竊取的錢款數額特別巨大。許霆利用ATM機故障惡意取款17萬余元，已達到了司法解釋規定的「數額特別巨大」的標准，完全充足了盜竊罪在客觀方面的此一要件。
❿ 如何看待許霆案對刑事立法，司法及理論的影響
許霆案對刑事立法，司法及理論的影響還是很大的。
廣州發生的許霆利用銀行ATM機故障惡意取款17．5萬元，被一審判處無期徒刑，二審改判5年有期徒刑，並處罰金兩萬元的案例，在全國引起廣泛關注。該案已兩審終審，但其引起的法律思考還在繼續，許霆案發生的社會歷史條件、反映的事物本質、涉及的法律價值沖突的問題，引發了更深層次的思考與探討。
縱觀許霆案件的爭論大致有三方面的問題：一是罪與非罪為爭辯焦點，核心問題是應適用民法上的「不當得利」，還是刑法上的「盜竊罪」；二是普遍認為在司法程序上發回重審不合法，廣東省高院在審理該案時認為一審所查證的事實是清楚的，而後又以「事實不清、證據不足」為由發回重審，前後矛盾；三是一審結果反映出刑事司法存在著法官機械適用法律的問題。由此可見，所有的爭論，焦點都集中在許霆案件本身，就事論事，沒有把它放在大的時代背景下考量。如果我們換個角度就會發現該案涉及平等保護、有效辯護、程序正義、罪刑相適應等諸多現代司法理念影響下的法律價值取向的巨大變化。
一、從社會學的視角考量許霆案
（一）許霆案件的討論超出了辯護的范疇，關注點在於執法公正
從2007年11月此案開始受到社會關注，直到2008年5月初重審改判結案，半年來發表的文章數以百計。其中觀點對立，沖突尖銳，社會公眾對個案的關注程度、參與程度是前所未有的。從2002年被稱為「河北第一秘」的原河北省國稅局局長李真死刑案首次由法律專家召開個案論證會發表論證意見開始，公眾對司法機關的執法開始逐漸關注。但在許霆案件之前，公眾對案件的評論意見基本是以辯護一方為代表的無罪和罪輕的意見，輿論的傾向性是非常明顯的。但是從對許霆案件討論的深度、廣度可以發現，爭論意見涵蓋了有罪與無罪、罪重與罪輕、此罪與彼罪、程序是否合法等各層面的問題。這場關於許霆案件的大探討，遠遠超出了辯護的范疇，深入到執法是否公正的較深層面。這是本案凸現的社會關注中最積極的變化之一。
（二）社會關注面廣泛，討論引起了高層的注意與參與
社會各層面熱烈地參與著許霆案件的討論，引起了媒體的高度關注。2008年1月3日央視《經濟半小時》專題報道了此案，2008年5月7日央視《法律與生活》欄目再次播出許霆案件的專題報道，輿論導向明確。該案在社會民眾中反響廣泛，引起了領導層的注意。兩會期間，廣東省委常委、常務副省長黃雲龍在審議兩院報告時發表了對此案的看法。「廣東處於改革前沿，將會有大量類似許霆的新型案件發生，希望兩院對弱勢群體的審判要慎重。」在廣東省人大、政協會議上，與會代表也關注並參與了許霆案的討論。最高人民法院副院長姜興長在參與重慶團討論後，接受記者采訪時說，「就我了解的情況來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的。」[4]姜興長同時表示，「立法往往是滯後的，從許霆案來看，有許多新情況、新問題需要注意，需要最高人民法院研究，也需要我們建議立法機關對法律進行完善。」
案件在審理過程中，尚未做出終審判決之前，社會各階層代表不同的聲音、媒體明確的輿論導向、決策層對案件如何處理的明確表態，在過去任何一個案件中都是沒有的現象，現代司法理念如此深入社會與民心由此可見。
（三）社會、媒體、決策層等各方意見影響了最終的判決
從2002年李真死刑案，首次由法律專家召開個案論證會，發表論證意見開始，至今引起全國關注的民事、經濟、刑事等各類案件共有20餘起，但如許霆案，因社會公眾、輿論的高度關注，使一審判處無期徒刑的案件重新審理，經報請最高人民法院核准，在法定刑以下量刑，由無期徒刑改為5年有期徒刑，各方的意見影響了最終的判決，此案為全國首例且僅此一例。
（四）許霆案影響了已判和未判的相類似的案件
許霆案件最終由於法院改判結案，但它的輻射效應波及到了已判和未判的相類似的案件，其影響遠遠沒有結束。雲南何鵬案是已決案件，2001年雲南公安專科學校學生何鵬，利用銀行電子計算系統出現故障、自動櫃員機喪失識別能力之機，使用僅有10元的儲蓄卡，從自動櫃員機里竊取了銀行的42．97萬元，於2002年7月12日判處無期徒刑。許霆案件改判後，何鵬提出申訴，認為量刑過重。如今有了許霆案的先例，能否重審何鵬案，能否參照許霆案改判何鵬案，是一個擺在我們面前亟待解決的現實問題。雲南何鵬與廣東許霆雖相隔千里但命運相關。還有正在審理過程中的寧波唐風軍案。為了審理類似的相關案件，最高檢察院於2008年5月9日發布司法解釋「拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於《刑法》第196條第一款第（3）項規定的『冒用他人信用卡』的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。」
從社會學的角度考察，我們發現許霆案件就像投入湖水裡的石子，一段時間後，石子沉下去了，但它引起的波瀾卻輻射很遠，以至於影響到了整個社會。透過這個案件，我們發現，法律價值取向與現行法的沖突會表現在各個方面，什麼原因使一個普通的刑事案件具有如此的能量，究其根源，法律價值取向的變化，是所有原因中的根本所在，這是我們要思考和必須要找到的答案。