合同法釋義胡康生pdf

⑴ 民法書籍推薦

一、民法史與概述

1、謝懷栻：《外國民商法精要（第三版）》，法律出版社 2014 年版

2、[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》（上），中國法制出版社2017年版

3、[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社 1997 年版

4、[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論德國民法典的形成與變遷》，法律出版社 2003 年版

5、[德]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，法律出版社 2003 年版

6、[德]維亞克爾：《近代私法史》，上海三聯書店 2006 年版

7、[美]弗里德曼：《美國法律史》，中國社會科學出版社 2007 年版

8、[美]弗里德曼：《二十世紀美國法律史》，北京大學出版社 2016 年版

9、[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，中國政法大學出版社 2006 年版

二、民法總則

（一）教科書

1、王利明：《民法總則》，中國人民大學2017年版

2、[德]哈里·韋斯特曼等：《德國民法基本概念（第16版）》，中國人民大學出版社2013年版

3、[德] 漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》，中國人民大學出版社 2011 年版

4、[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》（第三版），北京大學出版社 2012 年版

（二）體系書

5、[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社 2002 年版

6、[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上、下），法律出版社 2003 年版

7、朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社 2016 年版

8、李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版

（三）專著

9、董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社 2002 年版

10、邵建東：《德國民法總則編典型判例 17 則評析》，南京大學出版社 2005 年版

11、[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，法律出版社 2013 年版

12、芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社 2003 年版

（四）注釋書

13、石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2017年版

三、人格權法與個人信息保護法

1、[日]五十嵐清：《人格權法》，北京大學出版社 2009 年版

2、王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社 2013 年版

3、王利明：《人格權法研究（修訂版）》，中國人民大學出版社 2012 年版

4、謝遠揚：《個人信息的私法保護》，中國法制出版社2016年版

四、物權法

（一）教科書

1、王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社 2008 年版

2、崔建遠：《物權法（第四版）》，中國人民大學出版社 2017 年版

3、孫憲忠：《中國物權法總論（第三版）》，法律出版社2014年版

4、[日]我妻榮：《新訂物權法》，中國法制出版社 2008 年版

5、[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法（第 18 版）》，法律出版社 2002 年版

（二）體系書

6、[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上、下），法律出版社 2006 年版

7、王利明：《物權法研究（第四版）》（上、下），中國人民大學出版社 2016 年版

8、謝在全：《民法物權論》（上、中、下），中國政法大學出版社 2011 版

9、崔建遠：《物權：規范與學說》（上、下），清華大學出版社 2011 年版

（三）專著

10、王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版

11、田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版

12、程嘯：《不動產登記法研究（第二版）》，法律出版社2018年（即將出版）

13、尹飛：《物權法·用益物權》，中國法制出版社2005年版

14、崔建遠：《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版

15、高聖平：《擔保法論》，法律出版社2009年版

16、程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版

（四）注釋書

17、全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》（第二版），北京大學出版社 2017 年版

（五）工具書

18、程嘯編著：《物權法一本通》，法律出版社2017年版

五、債法總則

（一）教科書

1、張廣興：《債法總論》，法律出版社 1997 年版

2、王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社 2016 年版

3、[德]羅歇爾德斯：《德國債法總論（第 7 版）》，中國人民出版社 2014 年版

（二）體系書

4、黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社 2002 年版

5、邱聰智：《新訂民法債編通則》，中國人民大學出版社 2003 年版

5、孫森焱：《民法債編總論》（上、下），法律出版社 2006 年版

6、[日]我妻榮：《新訂債權總論》，中國法制出版社 2008 年版

六、合同法

（一）教科書

1、崔建遠：《合同法（第三版）》，北京大學出版社 2016 年版

2、王利明：《合同法》，中國人民大學出版社2015年版

3、謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社 1998 年版

（二）體系書

5、王利明：《合同法研究（第三版）》（第 1、2、3、4 卷），中國人民大學出版社2015年依次出版

6、崔建遠：《合同法總論（上卷）》（第二版），中國人民大學出版社 2011 年版

7、崔建遠：《合同法總論（中卷）》（第二版），中國人民大學出版社2016年版

8、韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社 2018 年版

9、邱聰智：《新訂債法各論》（上、中、下），中國人民大學出版社 2006 年版

（三）釋義書

10、胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社 1999 年版

（四）工具書

11、程嘯編著：《合同法一本通（第二版）》，法律出版社 2017 年版

七、侵權與損害賠償法

（一）教科書

1、程嘯：《侵權責任法教程（第三版）》，中國人民大學出版社 2017 年版

2、[德]福克斯：《德國侵權法》，法律出版社 2005 年版

3、[德]埃爾溫·多伊奇等：《德國侵權法（第 5 版）》，中國人民大學出版社 2016 年版

（二）體系書

4、程嘯：《侵權責任法（第二版）》，法律出版社 2015 年版

5、王利明、周友軍、高聖平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版

6、王澤鑒：，北京大學出版社2017年版

（三）專著

7、張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版

8、[澳]彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，中國人民大學出版社 2009 年版

9、[美]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，北京大學出版社 2010 年版

10、邱聰智：《從侵權行為規則原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社 2006 年版

11、[德]克里斯蒂安·馮·巴爾《歐洲比較侵權行為法》，法律出版社 2004 年版

（四）釋義書

12、全國人大常委會法制工作委員會民法室：〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社 2010 年版

（五）工具書

13、程嘯編著：《侵權責任法一本通》，法律出版社 2018 年版

八、民法方法論

（一）入門階段

1、[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，法律出版社 2007 年版

2、[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，法律出版社 2011 年版

3、[日]北川善太郎：《日本民法體系》，科學出版社 1995 年版

（二）初級階段

4、[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，法律出版社 2009 年版

5、[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社 2003 年版

6、梁慧星：《民法學解釋學（第三版）》，法律出版社 2009 年版

（三）高級階段

7、王利明：《法律解釋學》，中國人民大學出版社 2011 年版

8、黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社 2007 年版

9、[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論（第二版）》，法律出版社 2014 年版

10、[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館 2005 年版

九、法經濟學著作

1、[德]漢斯-貝恩德·舍費爾等：《民法的經濟分析》（第四版），法律出版社2009年版

2、[美]羅伯特•考特、托馬斯•尤倫：《法和經濟學（第 6 版）》，格致出版社 2012 年版

3、[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經濟分析的基礎理論》，中國人民大學出版社 2013 年版

4、[美]波斯納：《法律的經濟分析（第七版》，法律出版社 2012 年版

5、[美]卡拉布雷西：《事故的成本》，北京大學出版社 2008 年版

6、[美]蘭德斯、波斯納：《侵權法的經濟結構》，北京大學出版社 2005 年版

十、民法思維與案例分析

1、王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社 2009 年版

2、梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社 2003 年版

3、國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法：侵權法案例分析》，中國法制出版社 2012 年版

4、國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法：合同法案例分析》，中國法制出版社 2012 年版

⑵ 國際海上貨物運輸合同的涉他性

海上貨物運輸合同涉他性的法律研究
來源： 作者：陳晶瑩 時間：2008-04-17 點擊： 1667
摘要:本文對海上貨物運輸合同的涉他性,合同利益第三人的確定,利益第三人的權利,合同涉他性對合同當事人的影響,從法律角度對相關問題進行研究。
關鍵詞:海上貨運合同; 第三方受益人; 合同涉他性

一、海上貨運合同的涉他性
本文所指的海上貨運合同涉他性系一定條件成就時合同對第三人的效力。前指「一定條件」包括(1) 合同當事人約定由債務人向第三人履行債務;或: (2) 債權人與第三人間有特殊關系、對第三人負有照顧保護等義務, 債務人在訂立合同時明知第三人與其債務履行有關聯且受債權人的照顧保護[1]。前者可追溯到英國1855 年《提單法》第一條的規定: 「提單上載明的每一收貨人,以及提單上每一被背書人,基於貨物的交付或通過提單的背書而受讓提單上所記載貨物的所有權的,應當像提單所包含的合同當時是與他本人簽訂的一樣獲得並擁有全部訴權,同時也應對有關貨物承擔相應的義務。」該規定在海上貨運立法實踐中首次確定了收貨人作為合同第三人享有的直接的合同權利,由於該規定存在一定的缺陷,要求合同上的權利義務的轉移應與所有權的轉移同步,使收貨人作為第三人的權利具有不確定性。之後的英國1992 年《海上貨物運輸法》和美國1936 年《波默林法》都不以所有權的取得為條件,而規定只要指示提單的合法持有人, 即有權根據運輸合同訴承運人。事實上前述英美法指的提單持有人即合同第三方利益人。後者則指在德國具有習慣法效力[2]的「附保護第三人作用的合同」制度中合同對第三人生效的條件。德國法上的「附保護第三人作用的合同」是指特定合同一經成立,不但在當事人間產生權利義務關系,而且債務人對於與債權人有特殊關系的第三人,也負有照顧、保護等義務。債務人違反此項義務時應依合同法原則對上述有特殊關系的第三人所受的損害負賠償責任。此處的特定合同既包括買賣合同、租賃合同,也包括運輸合同。

二、利益第三人的確定
1 第三方受益人
海上貨運合同在托運人和收貨人非同一人時屬為第三人利益合同,合同第三方受益人為收貨人。收貨人在1978 年《漢堡規則》中定義為「有權提取貨物的人」。中國《海商法》也援引了《漢堡規則》對收貨人的定義。
「有權提取貨物的人」在提單運輸下一般解釋為提單合法持有人。然而,提單具有流通性, 在流通過程中可能出現不止一個提單持有人,往往既有中間持有人,又有最終持有人。海運單運輸下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法對此問題的規定顯然是不盡一致的。1990 年的《國際海事委員會海運單統一規則》規定:「托運人不僅為其自身利益,同時作為收貨人的代理人,為收貨人的利益而訂立運輸合同,並向承運人保證,他具有此種許可權」。根據代理原理,該規則的規定使收貨人直接地成了合同當事人,故無第三方受益人可言。而大多數國家的立法則都從不同角度認定第三方受益人的地位,如英國1992 年《海上貨物運輸法》規定:「本法所稱海運單是指任何不是提單但是符合以下要求的單據: (1) 包括或證明海上貨物運輸合同的貨物收據,並且(2) 明確根據上述合同承運人應將貨物交付與誰。」這就說明英國法下的海運單表面上雖不可流通,卻能有效代表運輸合同,確定合同賦予第三人的權利。而享有合同權利的第三人仍應是收貨人,只不過這里的收貨人是合同指定的、或一定條件下托運人指示變更了的收貨人,其提貨不以持單為前提; 《美國1999 年海上貨物運輸法》草案第二條(a) (5) (A) (i) 規定:「運輸合同」是經海運或部分經海運部分以一種或多種其他運輸方式運輸的貨物運輸合同,包括提單(或類似單證) ,不論是否可轉讓,且不論其為印刷的還是電子的。該規定中的運輸合同包括可轉讓和不可轉讓的提單或類似單證,故可以認為海運單應屬該法中的運輸合同之一。而合同所指的「貨物運輸」在該法第二條(a) (8) 中指包括承運人接受貨物時起至承運人將貨物交付給有權接收貨物之人時為止的期間。說明承運人有義務將貨物交付給有權接收貨物的人,而有權接收貨物的人則應包括海運單下的收貨人,即海運單運輸下的合同第三方受益人。而中國在這個方面的立法規定並不明朗。中國《海商法》沒有明確海運單的性質,只是在該法第44 條規定:「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運動單證中的條款,違反本章規定的,無效。」即海運單屬於證明海上貨運合同的「其他運輸單證」,應適用《海商法》的有關規定。更沒有象《海商法》第78 條規定提單項下收貨人與承運人的法律關系那樣明確海運單下收貨人的法律地位。當然,已有學者認為,海運單既已納入中國《海商法》「海上貨物運輸合同」一章的調整范圍,海運單關系人有權依法起訴承運人[3]。但這畢竟是學說,在適法上仍有不確定性。筆者認為,中國《海商法》有必要在《合同法》第64 條「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任」規定的基礎上,確認海運單運輸下合同的涉他性,使海運單下的收貨人直接取得請求債務人改造的權利。
2與債權人有特殊關系的第三人
當海上貨運合同的托運人與收貨人同為一人時,該合同便不具有第三人利益合同之性質。這種運輸合同通常是在買賣合同採用FOB 價格條款條件下簽訂的。因此,FOB 下的賣方作為海上貨運合同的發貨人、第三人, 能否視為特定的第三人而得到合同的保護? 立法有無必要認定合同對這種特定第三人的效力? 根據德國判例與學說創立的「附保護第三人作用的合同」制度,合同只對符合下列條件的特定第三人提供保護: (1) 第三人與債權人有特殊的利害關系,債權人對第三人承擔保護、照顧附隨義務; (2) 債務人在訂約時預知上述利害關系; (3) 債務人的履行與否關繫到第三人的切身利益。實踐中,FOB 條件下的賣方(海上貨物運輸的發貨人) 與合同的債權人(托運人及收貨人) 間存在著買賣合同關系,債權人對其負有給付義務和其他附隨義務;債務人(承運人) 在訂立海上貨運合同時一般對FOB 下的買賣雙方關系是知情的; 承運人若無單放貨,FOB 下的賣方將難以依約收款。因此,FOB 下的賣方應視為與債權人有特殊關系的第三人而得到合同的有效保護。鑒於FOB 下的賣方既不是運輸合同的締約人、又不是提單的關系人,立法應就合同對該特定第三人的保護效力予以承認,以使FOB 下的賣方對債務人享有訴權。而「附保護第三人作用的合同」原理在此問題的應用是完全符合誠信原則、保證交易安全、保障債權實現(貨款收取權的實現) 的立法精神的。

三、利益第三人的權利
1利益第三人的權利內容
關於第三人利益合同下第三方受益人的權利,各國立法大多認為,第三人取得的是向合同債務人直接請求給付的權利。第三人的權利與合同債權人所享有的權利基本一致, 但第三人畢竟不是合同的當事人,兩者間仍有一定的區別,具體體現在: (1) 第三方受益人的權利內容完全取決於合同當事人的合意。第三人雖對是否接受合同賦予其的權利有決定權,但對自己所接受的權利的內容卻無決定權。(2) 合同賦予第三方利益人的權利既可是積極的請求權,如交付貨物請求權; 也可是消極的抗辯權,如喜瑪拉亞條款中承運人的代理人、雇傭人可與承運人一樣享有合同賦予的抗辯權。然而,第三方利益人卻不能象合同債權人那樣,享有撤銷合同、解除合同的權利。(3) 當債務人不向第三人履行或履行不符合約定時,第三人是否有權像合同債權人一樣採取相應的救濟措施。質言之,債務人違約應否向第三人承擔違約責任? 由於我國《合同法》第64 條的規定過於簡略, 只規定「當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應向債權人承擔違約責任。」在實踐中易產生歧義。有觀點認為,在第三方受益人合同中,第三方只是作為接受債權的人而不是合同當事人,其接受債權基於第三人作為債權人的代理人接受或第三人作為受益人接受履行。債務人如果違約,也只能向原債權人而不是向第三人承擔違約責任[4]。據此理解, 《合同法》第64 條的規定並未突破合同相對性原則,第三人也不能真正享有合同賦予他的權利,即有權利、無救濟。
而大多數《合同法》釋義書籍[5] ,尤其是在某種程度上代表《合同法》立法意見的全國人大法工委編寫的《中華人民共和國合同法釋義》均明確《合同法》第64 條是關於為第三人利
益合同的規定。認為為第三人利益合同下, 債務應由債務人向第三人履行,而不是向債權人履行;不但債權人享有請求債務人向第三履行的權利,第三人亦有直接取得請求債務人履行的權利。債務人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人與債權人一樣有權請求債務人履行、賠償損失或者請求債務人承擔瑕疵履行責任[6]。本著立法者的初衷, 盡量地對第64 條作擴大解釋,使第三人的利益能夠得到合同的有效保護。因此,該條款的文義表述與立法者的意圖沒有很好契合, 合同的利他性不確定,對此問題有必要在將來的民法典中加以明確,規定當事人約定由債務人向第三人履行債務的,該第三人有權直接請求債務人履行;債務人不履行債務或履行不符合約定時,第三人有權請求債務人履行或賠償損失。

在「附保護第三人作用的合同」下,與債權人有特殊關系的第三人的權利雖然同為第三人利益合同的第三方受益人的權利一樣, 在一定程度上都獨立於合同債權人的利益, 構成合同債務人的一項專門的、獨立的義務。
但這種權利還是有其特殊之處的:即第三人不具有直接請求合同債務人履行合同的權利,而只能對債務人不履行或不依約履行對其所造成的損害要求賠償。在合同的履行不存在瑕疵的情況下,第三人實際上不享有任何權利。
2利益第三人的權利變更
當事人是否享有變更權主要取決於兩個條件: (1) 第三人對當事人之間的合同的信
賴; (2) 第三人接受合同賦予他的權利的意思表示。英美法同時採用上述兩條件為判斷標准,而大陸法則主要採用第二個條件。但是, 在大陸法國家的司法實踐中,第三人對合同是否產生信賴的因素已引起了法官們的高度重視, 「一個德國法官往往會考慮第三人是否已因對賦予其利益的允諾的信賴而改變了其地位。如果第三人已經改變了其地位,應認為合同當事人已經失去了取消或變更第三人權利的權利。」[7]我國立法對此無明確規定, 學者們對此問題的看法基本與我國台灣地區民法典第269 條第2 款的規定相仿:「第三人對於前項契約,未表示享受其利益之意思前, 當事人得變更其契約或撤銷之。」在海上貨物運輸實踐中,若為提單運輸,第三方受益人(收貨人) 表示受領利益的形式常為出示提單接受貨物,故收貨人出示提單前當事人仍有變更權。然而,考慮「信賴」因素的話,當事人在債務人(承運人) 交付貨物前的一段合理時間內,即收貨人做好收受貨物准備的時間里將被剝奪變更權;如果是海運單運輸,收貨人受領的形式能否再以收貨人出示到貨通知和其身份證明為准呢? 筆者認為,海運單運輸合同當事人的變更權應有所限制,債權人(托運人) 在銀行憑海運單議付後即喪失變更權。
否則,第三方受益人(原收貨人) 要求債務人交付貨物的請求權將可能因債權人指示債務人變更收貨人而落空。第三方受益人通過銀行議付貨款說明其對合同賦予他的權利的充分信賴,當事人的變更權理應被剝奪。在「附保護第三人作用的合同」下,由於合同債權人是合同的主要債權人,第三人只是附帶的債權人,其享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權,而非要求債務人履行合同項下給付的請求權。所以,當事人可以自由協議變更或撤銷合同。

四、合同涉他性對合同當事人的影響
在「附保護第三人作用的合同」下,第三人享有的是債務人履行有瑕疵時的損害賠償請求權。該請求權原本產生的基礎應是債務人未依約改造而構成的對第三人債權的侵害責任,但有了「附保護第三人作用的合同」制度,第三人便可以得到合同的有效保護,直接享有損害賠償請求權,無需以侵權為由起訴, 且當事人在合同項下的權利不受影響。而為第三人利益合同的涉他性則或多或少地影響著當事人的權益。
1 債權人的權利
在海上貨運實踐中,CIF 條件下承運人出具清潔提單,收貨人憑單提貨時貨物有短損,直接向托運人索賠、拒付短損貨物貨款, 而未向承運人主張瑕疵履行損害賠償請求權的事情時有發生。上海保聯泰電子電器有限公司訴日本川崎汽船株式會社海上貨運合同糾紛一案[8]就是典型的範例。在該案中,法院認為收貨人已憑正本提單提貨,運輸合同的托運人已不是提單持有人,不能因收貨人拒付貨款而向承運人訴請賠償。筆者認為, 在承認海上貨運合同涉他性的前提下,由於第三人享有直接的請求權,一般債權人似無權為第三人所遭受的損失訴請損害賠償。但是,我們應該意識到,債權人在為第三人利益合同下也有權請求債務人向第三人為給付, 故就其向第三人之給付,不能謂無利益。故因債務不履行,債權人受損害,而就其損害之可得發生之情事,債務人已知或可得而知者, 債權人對於債務人亦得請求損害賠償[9]。否則,如果因債權人對標的物已無所有者權益, 而第三人非合同當事人而判令兩者均無請求損害賠償的權利,將會使債權人得到不合理的利益。如在海上貨物運輸下,當提單失效時,債權人可能實際失去貨物的所有權或表面上失去貨物的所有權(根據約定賣方保留的貨權的情況下) ,無法根據提單主張損害賠償請求權。但是,運輸合同並不會因提單的失效而終止,運輸合同項下的權利仍應得到行使。由於債務人對第三人的不當履行,使債權人貨款收受難以實現或不能實現,且這些損害事實應該是債務人「已知或可得而知」 的。因此,債權人可以以債務人債務不履行或履行不當為由請求損害賠償,而這也正好與我國《合同法》第64 條的規定不謀而合。
2 債務人的權利
由於海上貨運合同的涉他性,債務人基於對債權人的抗辯亦可用以對抗第三人。除此之外,債務人的權利行使將因第三人以貨物交付請求權的同時使其承擔到付運費和卸貨港發生的費用。因此,當第三人不受領利益時,債務人處於怎樣的權利狀態? 實踐中, 第三人不受領或受領遲延時第三人應承擔不受領責任或受領遲延責任是毫無疑義的,我國《海商法》第86 條也同樣規定收貨人應承擔因不受領或受領遲延而產生的費用與風險。而債權人是否應對不受領或受領遲延負責,筆者認為在海上貨運合同履行中,當第三人依約受領給付時,合同即得清償,債權人在其與第三人的買賣合同中的義務也隨之完結;而當第三人不受領時,合同的第三人約款便失去了(原因關系[10] ) 的對價基礎,但基本合同仍然有效,只是債務人應將不受領的情況通知債權人,並協商解決的辦法,由此造成的損失由債權人承擔。且債務人在第三人不受領的情況下,往往會通過行使留置權來實現其在合同項下的權利(運費或卸港發生的費用的請求權) 。由於第三人不受領,貨物的所有權就不發生轉移,作為貨物所有權和合同當事人的債權人就不可避免地承受起不受領的費用和風險。我國《海商法》第88 條的規定說明立法認可了第三人不受領時債務人就因此所受的損失和費用對債權人的賠償請求權。當然,債權人尚可通過買賣合同向第三人追償。
五、結 語
近年來,中國海商法學界對海上貨運立法的研究逐步從提單的法律效力研究轉移到提單與海上貨運合同的交叉研究,較好地理順了提單與海上貨運合同既相對獨立、又相互聯系的關系。研究其中不乏一些難以解釋清楚或詮釋上較為牽強的問題,如收貨人或提單持有人的訴權依據;提單失效後托運人或提單持有人的權利等等。而這些問題無不涉及合同的涉他性。筆者因此引用合同法制度中的涉他合同理論和相關的海商立法對海上貨運合同的涉他性進行闡釋,並根據公平、合理、進步的立法思想、海上貨運合同的特點以及貨物流通交易的客觀要求對問題的解決提供些許思路,以期待對我國在此一領域的立法和司法實踐有所幫助。

此文曾發表於《社會科學》2002 年第9 期

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[1]肖厚國:《契約對第三人的保護效力之研究》,《河北法學》1995 年第6 期,第14 頁。 [2]轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》第2 冊,第35 頁。 [3]趙德銘:《國際海事法學》,北京大學出版社1999 年版,第336 頁。 [4]尹東年、郭瑜:《海上貨物運輸法》,人民法院出版社2000 年版,第264 頁。 [5]指胡康生《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～114 頁及江平主編的《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999 年版,第54 頁等。 [6]胡康生:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第112～113 頁。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]見《上海海事法院案例例集》(內部資料) ,第27、28 頁。 [9]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第627 頁。 [10]此處原因關系指為第三人利益合同下,債權人自己不受給付,而約使第三人取得權利的債權人與第三人的對價關系。參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第632～633 頁。

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書名：中華人民共和國合同法釋義

作者：胡康生

出版社：法律出版社

出版年份：1999-05

頁數：19

內容簡介：

《中華人民共和國法律釋義叢書》是由全國人大常委會法制工作委員會組織編輯的一套系列叢書。該套叢書由一系列法律釋義組成。邀請有關專家、學者和部分參與立法的同志編著。該叢書堅持以准確地反映立法宗旨和法律條款內容為最基本要求，在每部法律釋義中努力做到觀點的權威性和內容解釋的准確性。

本書為《中華人民共和國法律釋義叢書》之一。《中華人民共和國合同法》自1999年10月1日起施行，為了配合合同法的宣傳和實施，全國人大常委會法制工作委員會特撰寫了本書。本書力求詳盡、通俗地逐條闡釋合同法的內容，同時又努力做到觀點的權威性和內容解釋的准確性。是你學習合同法的優秀參考書。

⑷ 什麼是合同關系得同一性

合同成立與合同生效的效力同一性的立論依據《合同法》頒布後，合同法理論上一直堅持將合同成立與合同生效區分為兩種不同的制度。筆者提出合同成立與合同生效的效力同一性理論，勢必面臨著對一些觀念的挑戰。(一)合同成立和合同生效的構成要件基本相同現有通說理論認為，合同生效的條件與合同成立的條件是不同的，具備了成立要件，合同將宣告成立，但已經成立的合同必須符合一定的生效要件，才能產生法律拘束力。合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標准，具體包括有：行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律和社會公共利益;合同具備法律所要求的形式。(註：王利明、 崔建遠：《合同法新論總則》， 中國政法大學出版社1996年版，第181～196頁。)筆者不完全同意上述觀點，合同成立與合同生效的條件雖有不同，但並沒有實質性的區別，現就合同成立與合同生效的構成要件分述如下。1.合同成立的構成要件，我國合同法並沒有作出明確的規定。外國合同法有規定合同成立構成要件的情形，比如《法國民法典》第1108條規定：「契約有效成立應具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意;其訂立契約的能力;構成權利義務客體的確定標的;債的合法原因。」從我國《合同法》第8條關於「依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力」的規定來看，這里的「依法」是對「成立」的限定詞，表明合同成立應當有其法定的構成要件。從《合同法》的篇章結構上來看，合同成立是該法第2章「合同的訂立」中所規定的內容。 合同訂立的結果便是合同成立，即合同的訂立是達成協議的過程，反映的是「線」;合同成立是達成協議的結果，反映的是「點」。(註：孔祥俊：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第83頁。)因而，該章關於合同訂立的規定，包括合同主體的資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等內容，也應當適用於合同成立。概括地說，合同成立的要件一般包括：(1)合同的主體須有雙方或多方當事人;(2)合同的內容須具備合同的必要條款;(3)合同的訂立程序須經過要約、 承諾兩個階段。2.合同生效的構成要件，我國合同法也沒有作出明確的規定。從邏輯關繫上來看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以後，才能進一步談合同生效的問題。因而，合同成立的構成要件，當然也應當是合同生效的構成要件。除此之外，從《合同法》第44條至第46條規定的內容來看，合同生效的要件還應當包括是否履行批准、登記等手續，以及約定的生效條件是否成就、期限是否界至。由此可見，合同成立與合同生效的條件並沒有實質性的區別，這還涉及到對下面兩個問題的新認識。(二)合同生效和合同有效存在著區別現有通說理論並沒有注意合同生效與有效的區別，並常將二者混同使用，甚至還有觀點認為《合同法》第44條規定的「生效」不如稱為「有效」更為確切。(註：孔祥俊：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第157頁。)筆者認為， 合同「生效」是指合同產生法律約束力，側重於合同效力的時間方面的問題;而合同「有效」則是指具有法律效力，側重於合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質的區別。(三)合同成立和合同生效都是一種客觀存在《合同法》第44條至第46條規定的合同成立與合同生效的區別，根據是否依當事人的意志決定，可以分為兩類情形：一類是合同依法成立時即生效，以及當事人對合同的效力約定附生效條件、附生效期限，在條件成就、期限屆至時合同生效。在這類情形下，合同成立與合同生效都主要是涉及合同當事人的意志。另一類是合同成立後，還應當辦理批准、登記等手續才生效。在這類情形下，合同的成立體現了當事人的意志，合同生效還體現了辦理批准、登記等手續的有關國家管理機關的意志。但不能因體現國家管理機關的意志，就認為是一種法律上的評價。不管是當事人進行要約、承諾行為，還是國家管理機關進行批准、登記行為，它們都必須依法進行，也都無權對合同是否依法成立和生效進行法律上的評判，而只有人民法院和仲裁機構才有權確認合同的效力，對合同是否依法成立和生效進行確認。從這個角度上來講，合同成立和生效都是一種客觀存在;合同是否依法成立和生效，才是審判機關和仲裁機關對合同的法律評判。《合同法》第44條既然用了「生效」而沒有用「有效」這個概念，正是因為批准、登記機關確實無權就合同是否有效進行確認。三、合同成立與合同生效的效力同一性的表現合同的效力，又稱合同的法律效力，它是指已成立的合同對當事人乃至第三人產生的法律後果，或者說是法律拘束力。(註：陳曉君：《合同法學》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。)依法成立和生效的合同，其效力同一性表現在多方面，以下主要談兩點。(一)依法成立和生效的合同，對當事人都具有法律約束力1.關於合同成立的效力。《合同法》第8 條明確規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。」根據該條的規定，依法成立的合同，其法律約束力表現在：一是「應當按照約定履行自己的義務」;二是「不得擅自變更或者解除合同」。《合同法》關於合同成立效力的規定與我國其他有關立法和國外有關合同的立法是一致的。2.關於合同生效的效力。既然合同成立的效力表現為「對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同」，而合同生效是針對已經成立的合同而言的，故其效力就更是如此。這是不言而喻的。由此看來，合同成立與合同生效的效力，都表現為對當事人具有法律約束力，二者的效力在實質上應當是一致的。有觀點在解釋《合同法》第8條關於依法成立的合同的效力時， 就認為「合同依法成立生效以後，對當事人就具有了法律約束力。」(註：胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第10頁)很顯然，這種表述就沒有嚴格區分合同成立與合同生效的效力。現有通說理論認為，合同成立不一定產生法律約束力，合同生效才使當事人之間成立的合同具有了法律約束力。 (註：龍翼飛：《新編合同法》， 中國人民大學出版社1999年版，第51頁)筆者對此觀點持否定態度，因為這和《合同法》第8條關於「依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力」的規定是格格不入的。(二)當事人違反依法成立和生效的合同，都應當承擔違約責任《合同法》第107 條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」該條對違約責任的規定，沒有明確指出是針對依法成立或者是生效的合同。對於違反依法生效的合同，當事人當然應當承擔違約責任，這是勿庸置疑的;對於違反依法成立而未生效的合同，當事人是否應當承擔違約責任，理論上認識是不統一的。如上所述，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，而不管該合同是否生效。但這種法律約束力體現在法律責任形式上，是締約過失責任還是違約責任，理論上是有不同認識的。違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的一種責任。按照前述關於合同依法成立後未生效前當事人有權不履行合同義務的觀點，以此進行推論，因當事人有權不履行合同，故而就不存在違約責任。那麼，此時當事人的責任就應當是一種締約過失責任了。另有觀點認為，「合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志。合同的成立意味著合同關系的存在。在合同成立以前，因合同關系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬於締約過失責任而不屬於合同責任范圍，只有在合同成立以後，一方違反合同義務才構成對合同義務的違反並應負合同上的責任。」(註：王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社1996年版，第134～135頁。)筆者同意後一種觀點，這也是基於依法成立而未生效的合同對當事人具有法律約束力的觀點而得出的結論。比如，在不動產所有人一物多買的情形下，多個買主中誰辦理了轉讓登記，誰就取得了所有權，但出賣人要對其他買主承擔違約責任，而不是締約過失責任。(註：孫禮海：《合同法實用釋解》，工商出版社1999年版，第73頁。)四、合同成立與合同生效的效力同一性與司法立法改革在目前的司法實踐中，審判機關對合同糾紛案件的審理，常遵循一套較為固定的模式。首先是要確認合同的效力，即當事人之間所簽訂的合同是有效還是無效;然後才是對糾紛進行處理，如果是有效合同，就讓當事人承擔違約責任，如果是無效合同，則讓當事人承擔無效合同的責任。由此看來，對合同效力的確認，是審判機關處理任何一個合同糾紛案件的必經程序。但這種固有的審判模式，會禁錮審判人員的思路，使其為一些案件的處理所困擾。研究合同成立與合同生效的效力同一性，改革現有的合同糾紛審判模式，可以為走出困境找到出路。因為「依法成立的合同」，也同樣「對當事人具有法律約束力」，「受法律保護」，而不一定要具備生效要件。因此，審判人員不一定都要從合同生效制度來考慮而確認合同是否有效，也可以從合同成立制度來考慮而確認合同是否依法成立，採用兩條腿走路的方式。對於依法成立而僅僅是缺乏登記等生效要件的合同，審判機關可以認定該合同依法成立，同時判令當事人履行登記即移轉標的物所有權等義務。這樣，既促進了商品交易，體現了合同自由原則，又符合合同法關於合同成立與合同生效的相關規定。合同成立與合同生效的效力同一性對合同糾紛審判的影響， 早在1995年最高人民法院印發的《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中就有所體現。關於合同生效的效力同一性在立法改革上同樣具有重要意義。有觀點認為應將「依法成立的合同」理解為：「既具備成立要件也具備生效要件的合同，而不應狹義理解為當事人所成立的合同。」(註：馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第569頁。)這實際上體現了將合同成立與合同生效制度同一化的觀念。這里所謂合同成立與合同生效制度的同一化，就是指合同依法成立即生效，在立法上不再區分合同成立與生效，合同成立與合同生效制度同歸為一。《合同法》將合同成立與合同生效予以區別規定，雖然解決了過去存在的一些問題，但同時又產生了新的問題。合同法既然規定了依法成立的合同就具有法律約束力，那麼再規定合同成立後條件成就、期限界至時生效，以及辦理批准、登記等手續生效，就似乎顯得多此一舉，導致立法上的重復與浪費，甚至前後矛盾。首先，對於附生效條件、附生效期限的合同而言，合同依法成立後就具有了法律約束力，也就應當產生法律效力。至於條件是否成就、期限是否屆至，這是有關合同的履行問題，而不是合同的效力問題，都不影響合同對當事人的法律約束力。其次，對於須辦理批准、登記等手續的合同而言，合同依法成立後就具有了法律約束力，也就應當產生法律效力。至於是否辦理批准、登記等手續，這是有關行政法、物權法等法律部門的調整范圍，而並非合同法的調整范圍。因為合同在本質上是「平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」(《合同法》第2條)，這也體現了當事人的合同自由原則; 而《合同法》關於「辦理批准、登記等手續生效」的規定，卻體現了國家對合同關系的干預。這樣，在同一部法律中既有調整平等主體之間法律關系的規定，又有調整不平等主體之間法律關系的規定，不同性質的法律關系混雜在一起，導致法律部門分工的混亂。另外，對於依法成立而未生效的合同而言，適用《合同法》第8條的規定，對當事人具有法律約束力， 而適用第44條的規定，則未產生法律效力，這從邏輯上講是不嚴密的，甚至可以說是前後矛盾的。現行合同法關於合同生效制度的規定，完全可以由其他法律部門來予以調整和解決。《合同法》第123條的規定， 為從立法上進行改革留有了一定的空間，即「其他法律對合同另有規定的，依照其規定。」比如，我國物權法出台後，不動產買賣合同的登記將作為物權變更生效的條件，而不應再作為合同生效的條件。隨著我國法律體系的不斷健全和完善，不同法律部門之間的分工更加具體和科學，今後區分合同成立與合同生效將不再具有任何意義，合同成立與合同生效制度也將逐步趨向同一。五、結語現行合同法將合同成立與合同生效分別規定在該法第2 章「合同的訂立」和第3章「合同的效力」之中， 寓意著合同成立屬於合同的訂立範疇，解決的是合同是否存在的問題;合同生效屬於合同的效力范疇，解決的是已經存在的合同是否具有法律效力的問題。但如前文所述，合同成立固然是一種事實判斷，解決的是合同是否存在的問題;而合同生效與合同成立相比，其構成條件並無實質性差別，只是是否辦理批准、登記等手續，以及約定的生效條件、期限是否成就、界至，這些條件也是一種事實上的判斷而並非法律上的判斷，只不過此種事實判斷與彼種事實判斷相比，其事實內容不同罷了。與合同成立、生效不同的是合同的有效，它才是對合同效力的一種法律上的判斷。合同成立不僅僅只是解決合同是否存在的問題，因其具有法定的構成要件，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，受法律保護，審判機關審理已成立而未生效的合同糾紛，仍可確認合同是否有效成立。合同生效也沒有解決合同是否具有法律效力的問題，審判機關審理已成立且生效的合同糾紛，仍需確認合同是否有效。合同成立與合同生效的效力具有同一性，合同成立制度已經能夠涵蓋合同生效制度的內容。在許多英美學者的著述中，合同成立指合同的「有效成立」，因而把影響合同效力的各種因素也包括在合同成立的范圍內。(註：王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第38頁。)《法國民法典》第1108條規定的也是合同「有效成立」的條件。我國合同法也有必要將合同成立與合同生效制度同一化。

⑸ 大家好，請教一個法律問題，我家蓋房，農村宅基地，村民一起蓋，一共8間，當時說好拿有最好位置的人補貼

最高法公布：宅基地使用權糾紛典型案例| 附裁判規則

2015-12-28法信

裁判規則

收攬法院最新裁判標准，匯聚類案法律適用規則。

本期導讀：農村集體組織成員能否將宅基地轉讓給城鎮戶口人員？根據現行法律規定及國家政策，宅基地等集體所有土地使用權帶有很強的社會保障功能，只能在本集體經濟組織成員內部享有和流轉，否則，轉讓合同一律無效。但在實踐中，違法流轉卻大量存在。本文以12月4日最高人民法院公布的合同糾紛典型案例——鄒克友訴張守忠合同糾紛案為契機，整理了最高人民法院在審判實踐中的相關觀點和案例，供讀者參閱。

最高法公布典型案例

1.樓基地轉讓給非本集體經濟組織成員的，該轉讓協議無效，轉讓人應向受讓人返還購買樓基地款——鄒克友訴張守忠合同糾紛案

【本案要旨】樓基地所佔土地性質系集體所有土地，且轉讓人取得該樓基地系基於原宅基地及房屋重新規劃、拆遷後的補償利益，其性質等同於宅基地。將該樓基地轉讓給非本集體經濟組織成員，違反了我國法律、行政法規的強制性規定，法院依法確認該轉讓協議無效，受讓人不能取得涉案樓基地的使用權。因無效合同取得的財產應當予以返還，轉讓人應向受讓人返還購買樓基地款。

轉讓人明知涉案樓基地依法不能轉讓給本集體經濟組織以外成員仍進行轉讓；作為日常生活大宗交易，受讓人在未確認土地性質的情況下即購買涉案樓基地，雙方對於合同無效均有過錯，應當各自承擔相應的責任。

來源：最高人民法院2015年12月4日發布合同糾紛典型案例

1.農村集體組織成員違反規定將宅基地轉讓給城鎮戶口人員的行為無效——吳桂連、楊尚霖訴謝運珍、吳國銘、吳國寧宅基地使用權案

【本案要旨】在我國，宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，有著特定的身份條件限制，非集體經濟組織成員無權取得。農村集體經濟組織成員對宅基地只有使用權而無所有權和處分權，任何人都不能非法買賣或者非法轉讓宅基地。具有農村戶口才能取得宅基地，城鎮人口則不可以。我國《合同法》規定「違反法律、行政法規強制性規定的合同無效」，農村集體組織成員違反規定將宅基地轉讓給城鎮戶口人員的行為無效。對於無效合同，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應該折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。當事人雙方在簽訂宅基地轉讓協議時均知該協議為無效協議，仍進行宅基地買賣，故雙方當事人均有過錯，應該各自承擔相應的責任。

案號：（2011）防市民一終字第193號

審理法院：廣西壯族自治區防城港市中級人民法院

來源：中國審判案例要覽

2.農村宅基地上共建房屋的，非本集體經濟組織成員應能取得共建房屋分得份額的所有權——楊立志農村宅基地房屋產權歸屬糾紛上訴案

【本案要旨】農民與非本集體經濟組織成員在宅基地上共建住宅時，往往約定房屋產權分配份額。但由於政策禁止非本集體經濟組織成員取得宅基地使用權及地上房屋，共建人中只有本集體經濟組織成員一方能取得宅基地使用權證和房屋產權證，另一方對房屋的權利則處於不確定狀態。我國的法律、行政法規並未禁止非本集體經濟組織成員取得宅基地上房屋，因此，此類共建合同應認定合法有效，其應能取得共建房屋分得份額的所有權。

案號：（2009）通中民一終字第0087號

審理法院：江蘇省南通市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2010年第22期

1.宅基地轉讓給非本集體經濟組織成員的，轉讓協議無效

我們認為，宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，目前允許宅基地使用權轉讓和抵押的條件尚不成熟。關於宅基地使用權的轉讓和抵押的問題，現行法律和國家有關政策也採取了原則禁止的態度，《擔保法》第三十七條規定，宅基地的使用權不得抵押。國務院1999年和2004年兩個文件也禁止城鎮居民購買宅基地和農村的住宅。《物權法（草案）》也曾多次重申這一規定。《土地管理法》雖未明確規定宅基地使用權不得轉讓和抵押，但有關「農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准」的規定，也反映出不允許宅基地使用權向集體經濟組織之外的城鎮居民轉讓的本意。

（摘自《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》，最高人民法院物權法研究小組編著，人民法院出版社2007年出版）

2.宅基地使用權取得、行使和轉讓

土地管理法和擔保法對宅基地使用權做了規定。根據土地管理法的規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標准。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，並盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批准；其中，涉及佔用農用地的，依照土地管理法第四十四條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准。擔保法規定，宅基地使用權不得抵押。

此外，中共中央、國務院通過有關文件，多次強調農村居民建住宅要嚴格按照所在的省、自治區、直轄市規定的標准，依法取得宅基地。農村居民每戶只能有一處不超過標準的宅基地，多出的宅基地，要依法收歸集體所有。同時禁止城鎮居民在農村購置宅基地。

（摘自《中華人民共和國物權法釋義》，胡康生主編，法律出版社2007年出版）

3.合同無效或者被撤銷的法律後果

在合同無效或者被撤銷的情形下，當事人仍應負如下幾種民事責任：

（1）返還財產。返還財產是指合同當事人在合同被確認無效或者被撤銷以後，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已接受該財產的當事人則有返還財產的義務。合同無效或者被撤銷後，就意味著雙方當事人之間沒有任何合同關系存在，那麼就應該讓雙方當事人的財產狀況恢復到如同沒有訂立合同時的狀態下的情形。而返還財產就是旨在使財產關系恢復到合同訂立前的狀況。所以不論接受財產的一方是否具有過錯，都應當負有返還財產的義務。不過返還財產主要適用於已經作出履行的情況，如果當事人根本就沒有開始履行，或者說財產尚未交付，就不應適用返還財產這一原則。

（2）折價補償。返還財產為恢復原狀的原則，但是在有的情況下，財產是不能返還或者沒有必要返還的，在此種情況下，為了達到恢復原狀的目的，就應當折價補償對方當事人。不能返還可分為法律上的不能返還和事實上的不能返還。

法律上的不能返還，主要是受善意取得制度的限制。即當一方將受領的財產轉讓給第三人，而第三人取得該項財產時在主觀上沒有過錯，不知道或者沒有責任知道該當事人與另一方當事人的合同無效或者被撤銷，善意第三人就可以不返還該原物，並且該原物也是不可替代的，此時，該當事人就不能返還財產，他就必須依該物在當時的市價折價補償給另一方當事人。

事實上的不能，主要是指標的物滅失造成不能返還原物，並且原物又是不可替代的。在這種情況下，取得該財產的當事人應當依據該原物當時的市價進行折價補償。

（3）賠償損失。《合同法》第五十八條規定「有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。在合同被確認無效或者被撤銷後，一般都會產生損害賠償的責任。在合同被確認無效或者被撤銷後，凡是因合同的無效或者被撤銷而給對方當事人造成的損失，主觀上有故意或者過失的當事人都應當賠償對方的財產損失。

（摘自《中華人民共和國合同法釋義(第3版)》，全國人大常委會法制工作委員會編，胡康生主編，法律出版社2013年出版）

1.《中華人民共和國物權法》

第一百五十三條宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。

2.《中華人民共和國土地管理法》(2004修正)

第六十二條農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標准。

農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，並盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。

農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批准；其中，涉及佔用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。

農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准。

第六十三條農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。

3.《中華人民共和國合同法》

第五十八條合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

資料來自於公眾號【法信】

⑹ 全國人大常委會法制工作委員會所編、人大常委會法律委員會胡康生主任主編的《釋義》

1. 《釋義》裡面對來法律條文的源釋義內容和語句屬於非正式的解釋，即學理解釋。一般是指由學者或其他個人及組織對法律規定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學術性或常識性的，不被作為執行法律的依據。
2. 最高法的司法解釋可以指導司法實踐，作為審理案件的依據，具有法律效力。

顯然最高法司法解釋的效力要高於《釋義》。