現行的涉外合同法

① 涉外合同法律適用的原則有哪些

我國法院對涉外合同的法律適用性採取如下原則：
1．當事人協議原則
我國回法律允許合同當事人答雙方協議選擇合同的管轄地及法律適用，也可以選擇仲裁。當事人選擇的國家法律與合同爭議要有實際聯系，且不違反我國的法律、法規。涉外合同糾紛中就管轄權或適用法律問題在當事人沒有選擇的情況下，則需要適用最密切聯系原則來確定。
2．適用國際條約和國際慣例原則
當事人可以選擇適用國際條約或國際慣例。在當事人選擇中國法律時，如果糾紛發生在某個國際條約的參加國，則優先適用國際條約的規定。在中國法律和國際條約均沒有規定時，還可以適用國際慣例。
綜上所述，如果合同雙方最終仍各持己見不能達成協議，就可依據上述法律規定，直接向有管轄權的人民法院起訴，要求依法處理。

② 我國關於涉外合同法律適用的原則有( )

1、雙方當事人合意選擇適用法律的原則。合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。2、最密切聯系原則。當事人在合同中未訂立法律適用條款，或在爭議發生後，未能就法律適用達成一致協議的，適用與合同有最密切聯系國家的法律。國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。3、某些合同強制適用中國法的原則。《涉外經濟合同法》對在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同，明確規定只適用中國的法律。4、適用國際條約和國際慣例的原則。5、適用國際慣例原則。6、確定合同准據法採用「分割論」原則。
《涉外民事關系法律適用法》第二條 涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。第三條 當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。

③ 2019年涉外勞動合同糾紛的法律適用

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內容三要素之一，具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內，但用人單位或者勞動者為外國企業或外國自然人的涉外勞動合同糾紛;另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。本文擬就上述兩種情況下的涉外勞動合同糾紛的法律適用進行探討，以期拋磚引玉，求教於同行。

一，涉外勞動合同糾紛的司法現狀

1，涉外勞動合同糾紛案件呈逐年上升趨勢，現行法律規定極不完善。

中國加入WTO以後，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業以及中國人到國外工作已經是越來越多。據上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統法律機構共為8100餘名外商投資企業的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200餘人次。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。

2，涉外勞動合同糾紛案件審級偏低，不利於案件的公正審理。

根據最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱最高院勞動爭議的解釋)第八條「勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。」的規定，人民法院一般認為涉外勞動合同糾紛案件是勞動爭議案件由基層人民法院作第一審。但是，根據2002年3月1日起施行的「最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定」，(以下簡稱最高院涉外民商事管轄的規定)第一審涉外民商事案件一般由國務院批准設立的經濟技術開發區人民法院或中級人民法院審理，據此，筆者認為，涉外勞動合同糾紛案件是涉外民事案件，依該規定應由開發區人民法院或中級人民法院作第一審。但是，根據特別法優於一般法的法律適用原則，應當適用最高院關於勞動爭議的解釋，由基層人民法院作第一審。導致司法實踐中形成了涉外勞動合同糾紛雖然是涉外民事案件，卻由基層法院作第一審的現象。這種現象的形成不利於涉外勞動合同糾紛案件的公正審理，原因是在最高院關於涉外民商事案件管轄的規定生效以後，基層人民法院(開發區人民法院除外)已經不再受理涉外民商事案件，對於涉外民商事案件審判經驗不足和法律規定理解不深，直接導致基層人民法院在審理涉外勞動合同糾紛案件時適用法律錯誤，這一狀況不利於案件的公正審理。

二，勞動合同履行地在中國境內的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業或外國自然人(指具有外國國籍的人或無國籍人)。其表現為三種類型：1，用人單位是中國企業(包括外商投資企業)，勞動者是外國自然人，即通常所說的外國人在中國就業;2，用人單位是外國企業，勞動者是具有中國國籍的人;3，用人單位是外國企業，勞動者是外國自然人。另外，還有非法打工情況下，司法機關不予受理當事人的請求，是否妥當?以及勞動合同中法律適用條款的法律效力的問題值得研究。

1，外國人在中國就業適用中國勞動法律規范。

我國《勞動法》第2條明確規定在我國境內企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指的企業包括國有企業、集體所有的企業、外商投資企業、私營企業以及外國企業;這里的勞動者包括外國人。根據我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯合發布的《外國人在中國就業管理規定》，外國人在中國就業應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。

但是，目前外籍人士在中國境內，無法參加社會保險，享受社會保險待遇。(據報道只有蘇州開始為外國人辦理社會保險)，勞動合同中雖約定用人單位為外籍人士提供國家規定的養老、失業、醫療、公積金和其他綜合保險，但商業保險附加了許多條件，使得外籍人士發生醫療等費用時，有時卻得不到理賠。一旦雙方為此發生爭議，用人單位是否應該承擔這類費用?如何承擔往往成了審理中的難點問題。

雖然我國勞動法規定外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是，由於目前勞動法律規范極不完善，使得涉外勞動合同糾紛實際上出現了無法可依的狀態。

筆者認為，對於外國人在中國就業與用人單位發生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低於中國國民的社會保險待遇，至於在司法實踐中，由於法律的不完善導致的無法可依的狀況，也是司法實踐上的正常現象。我們知道，社會的發展總是推動立法活動的前進，對於現階段出現的這些新類型案件，就需要我們的法官具有大膽的創新精神，法官造法，正確的理解、運用和發展法律的基本原則，以適用發展了的社會，最終對案件作出積極的裁判。

2，外國企業與中國勞動者發生的涉外勞動合同糾紛，按僱傭關系處理。

根據中國勞動法第二條的規定，中國境內的企業與勞動者為履行勞動合同發生的勞動合同糾紛適用勞動法，前文述及該法第二條所指的中國境內的企業包括在中國境內的外國企業(即外國企業駐華代表處或外國經濟組織駐華代表處等)，因此，一般認為，外國企業與勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛屬於中國勞動法調整的范圍。但是，最高法院於2004年10月發布的最高法審理勞動爭議案件適用法律司法解釋徵求意見稿第四條「不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛，應當按照僱用關系處理，(五)外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與僱用的中國公民之間的糾紛。」，上述司法解釋雖然尚未正式通過生效，但是，對於勞動法第二條的規定已經是有所突破，其立法意圖已經是非常清楚了。

由此可見，對於外國企業與具有中國國籍的勞動者在中國境內履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規范，而是傾向於按照僱傭關系處理，適用有關僱傭關系的法律規定。

3，外國企業與外國勞動者適用最密切聯系原則。

外國企業與外國勞動者因在中國境內履行勞動合同發生的糾紛，一方當事人向我國司法機關提起訴訟，如何適用實體法?傳統的觀點認為，我國勞動法是適用於外國企業與外國自然人之間在中國境內履行的涉外勞動合同糾紛的，理由還是勞動法第二條的規定，但是，我們看到最高院關於勞動法解釋徵求意見稿已經對外國企業與中國公民之間的勞動合同糾紛的法律適用做出了突破。

因此，筆者認為，外國企業與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據中國合同法關於涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯系原則確定合同准據法。理由是：

1)勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。

2)我國勞動法第二條所規定的法律適用范圍，基本上是採取了勞動合同履行地的法律適用原則，即只要是在中國境內發生的勞動合同糾紛都屬於勞動法調整，隨著改革開放、人員流動和跨國投資的發展，司法現實已經向這一法律適用原則提出了嚴峻的挑戰，最高院關於勞動法解釋徵求意見稿對適用范圍的突破就是明證。

3)勞動法的公法屬性與涉外合同糾紛的法律適用原則最密切聯系原則發生沖突時，不應僅僅強調勞動法的公法屬性，而降低了對勞動者合法權益的保護，如果適用最密切聯系原則更有利於勞動者合法權益的保護時，應適用該原則。

4，外國人在中國境內非法打工，司法機關不予受理值得商榷。

外國人在中國境內非法打工是指外國人未經中國政府主管部門批准，在未取得外國人在中國就業許可的情況下，違反我國有關規定，為中國境內的用人單位提供勞動並取得報酬的行為。外國人在中國境內非法打工，外國勞動者與用人單位之間因履行勞動合同產生的糾紛，是涉外勞動合同糾紛。該涉外勞動合同糾紛，一方當事人向中國勞動仲裁委員會和人民法院提出訴訟的，根據山東省高級人民法院「關於審理勞動爭議案件若干問題的意見」的第10條「外國人和港、澳、台人員未經批准來我省就業，同用人單位發生勞動爭議，人民法院不予受理」。的規定，勞動仲裁委員會和人民法院均不予受理。其主要理由是外國人在中國非法打工，違反了中國的有關涉外勞動法律的強制性規定，其非法權益不受中國法律保護。

筆者認為，這樣做雖然是有一定的道理，也確實可以通過不保護非法利益的合理預期，以達到對違法行為相對制裁的目的。但是，也應該看到這一規定的歷史局限性。

首先，外國人在中國非法打工的情況千差萬別，其與外國人在中國合法就業的區別，只有中國政府頒發的外國人在中國就業許可，如果是因為用人單位的原因，故意隱瞞或者欺騙勞動者辦理勞動許可的真實情況，發生的涉外勞動合同糾紛，勞動爭議仲裁委員會或人民法院應當受理。

其次，他山之石，可以攻玉。據介紹韓國自1980年代後期外國勞動者不斷湧入，主要從事3D行業。按照韓國出入境管理法滯留資格規定，可將外國勞動者分為合法就業者、產業技術研修生及非法滯留勞動者。韓國產業技術研修生制度是1991年後實行的，由於研修生的工資很低，再加上昂貴的出國成本，使得許多人離開研修崗位進行非法就業。外國勞動者人權問題由此引起了韓國學者的關注。從事3D業的外國勞動者容易遭受產業災害，發生事故後，能否按照產業災害險保險法獲得賠償成為受害人生活保障的關鍵。1995年韓國大法院規定了非法滯留者在勞動法的地位，現在產業技術研修生和非法就業者都成為了產業災害補償保險法的保護對象。目前，韓國正在起草《外國人勞動保護法草案》，相信外國勞動者的人權保護制度將逐步完善。相比較韓國對於非法滯留者的勞動保護以及近年來的立法活動，我國司法機關對於外國勞動者非法打工發生的涉外勞動合同糾紛所採取的處理方式，顯得過於簡單，是值得商榷的。

5，法律適用條款的法律效力

涉外勞動合同糾紛中法律適用條款的法律效力，目前有關的法律規定尚不明確。主流的觀點認為，《勞動法》具有公法性質，在一國境內具有強制力，不能為當事人的選擇排除適用。因此，在我國境內發生的勞動合同糾紛應當適用我國勞動法。也有觀點認為，我國《合同法》第126條明確規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應當確定當事人之間是否就合同及處理合同爭議應當適用的法律達成協議，以及根據我國法律規定該協議是否有效;如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律，通常情況下是勞動合同履行地國家的法律。如果當事人選擇或法院根據最密切聯系原則確定應當適用我國法律時，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。但是，不管是依當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序。筆者認為，勞動法相比較與合同法是特別法，當特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;也有學者認為，應適用合同法，理由是新法優於舊法，筆者不敢苟同。但是，勞動法的規定本身確是亟待修改的。

三，勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛;2，外派勞務與中國用人單位之間的勞動合同糾紛;3，中國企業駐外人員與中國派出企業之間的勞動合同糾紛;對於上述三種情況下發生的涉外勞動合同糾紛，如何適用合同准據法和實體法，還是有必要予以關注的。

1，涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。

我國船員向外國船公司在我國主張船舶優先權或工資的，應當屬於涉外勞動合同糾紛案件。根據我國的《海商法》，船員工資需依「勞動法律」或勞動合同產生才具有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經營人(以下簡稱船方)沒有書面合同，那麼，只有當船員與船方的關系受勞動法的調整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優先權。青島海事法院的黃永中在《船舶優先權理論與實踐若干法律問題研究》中認為「船員與船方的關系是一種客觀存在的勞動關系，應當受勞動法的調整」。然而，根據我國勞動法所確立的「勞動仲裁前置」原則，勞動合同糾紛的解決似應遵循「先仲裁，後起訴」的原則，未經勞動仲裁程序審理不能直接提起訴訟。如此，該類糾紛的當事人不能就糾紛直接向海事法院提起訴訟，而須先向用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。海事司法實踐中，國內船員勞務合同糾紛應否必須適用上述勞動法所確立的「先仲裁，後起訴」原則，該類糾紛能否由海事法院直接受理並予以解決仍存在很大爭議。

但是，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》及最高人民法院關於案由的規定均使用了船員勞務合同糾紛的提法，而不認為是船員勞動合同糾紛，二者雖只有一字之差，卻有本質的區別。其主要根據也是因為目前大部分船員是由勞務公司派遣的。簡單的來說，船員勞動合同糾紛是因勞動關系而發生的糾紛;而使用船員勞務合同糾紛的提法，即認為船員與船公司形成的是勞務合同法律關系，而勞務合同法律關系是不適用勞動法調整的。

為此，國際勞工局於本世紀初制定了一系列有關船員勞工的國際公約，我國政府於1984年正式承認了包括《海員協議條款公約》在內的13個相關公約。這對保護受雇船員的利益，保證協議的履行有了相應的保障。依照這些公約的規定，出現協議糾紛時，受雇船員既可以依與勞務公司簽訂的招聘協議起訴勞務公司，也可以依與船公司形成的事實勞動法律關系起訴船公司。

筆者認為，涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由於海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法「先仲裁、後起訴」的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

2，勞務輸出合同糾紛的法律適用;

勞務輸出在世貿組織多邊貿易談判中被納入服務貿易第四種方式，即自然人流動。勞務作為一種特殊商品，在對外勞務合作過程中出現各種糾紛在所難免，勞務輸出的制度設計為用人單位規避勞動法創造了「空間」，特別是派遣機構、用人單位與勞動者三者之間的法律關系遠比勞動者與用人單位二者關系復雜得多，再加上勞務輸出的勞務實施地(合同履行地)一般是在國外，其法律適用關系復雜，一旦出現爭議處理難度大，不利於勞動者維權和勞動關系穩定

我國對外貿易經濟合作部、勞動部(1994-10-25[1994]外經貿合發第654號)《關於切實加強保護外派勞務人員合法權益的通知》規定，「外派勞務和企業應按照《中華人民共和國勞動法》等有關法律、法規，與勞務人員簽訂勞動合同。我外派勞務人員的合法權益受到侵害時，外派勞務企業應根據勞務合作合同規定與境外僱主進行交涉，及時解決。如經協商不能解決，按勞務合作合同中約定適用的法律處理。在簽訂勞務合作合同時未選擇適用法律的，按工程所在地和勞務實施地的法律或國際慣例處理」.由此看出，我國政府對勞務輸出的法律適用基本上是我國勞動法、合同選擇適用的法律、勞務實施地法及國際慣例。但是，筆者認為這一規定在法律適用上是非常混亂的。

首先，這一規定要求派出勞務的企業按照勞動法的規定與勞動者簽訂合同，那當然認為應當是適用勞動法了，所形成的法律關系應當是勞動合同法律關系;但是，一般認為，勞務合同是形成的勞務法律關系，是與勞動合同法律關系有所區別的。

其次，這一規定認可了在勞務輸出中當事人可以選擇解決糾紛所適用的法律，也可以適用勞務實施地法，但對於適用勞動法與適用勞務實施地法發生沖突時如何適用沒有規定(下文再述)。

再者，在勞務輸出這一涉外勞動合同糾紛中，類似於涉外船員勞動合同糾紛中所形成的混合法律關系，即勞動者與中國派出企業之間的勞務合同法律關系和勞動者與境外用人單位之間的事實勞動法律關系，勞動者可以依與中國勞務合作企業之間的勞務合同起訴中國派出企業，也可以根據與境外用人單位之間形成的事實勞動法律關系起訴境外實際用人單位。

3，中國企業派出人員勞動合同糾紛的法律適用。

中國企業派駐國外的代表處與聘用的中國籍勞動者或者外國籍勞動者之間發生的勞動合同爭議，一方當事人向中國的司法機關提出訴訟的，是否受理?可否適用外國法?依中國勞動法第2條的現行規定理解是應當受理的，並適用中國勞動法審理。但是，因該涉外勞動合同糾紛的合同履行地(勞務實施地)在中國境外，其必然與駐在國勞動法在社會保險、勞動保護、福利待遇等方面強制性法律規定發生沖突，其法律適用目前沒有明確的法律規定，可謂是仁者見仁，智者見智。

四，涉外勞動合同糾紛的法律適用原則

探討如何解決涉外勞動合同糾紛的法律適用問題，歸根到底是要解決涉外勞動合同糾紛的法律適用原則。通過本文的分析，可以看到，在我國涉外勞動合同糾紛的法律規定基本上是空白。我國勞動法所規定的法律適用原則是採用勞務實施地法的原則，這基本上對於國內的勞動合同糾紛是合適的，也符合勞動法的公法屬性的特點。對於涉外勞動合同糾紛，政府勞動主管部門在法律適用上的意見基本上是互相矛盾的。

筆者認為，依目前國際勞動法的發展趨勢，涉外勞動合同糾紛中適用勞務實施地法原則及最密切聯系原則確定的准據法，尚不足以最大限度的保護涉外勞動合同糾紛中勞動者的合法權益，而應該適用最有利於保護受僱人利益原則確定合同准據法。我們知道，勞動法的核心是保護法，這也是由於勞動者的弱勢地位所決定的，國際勞動法的發展趨勢就是日益加強對勞動者權益的保護，這已經成為各國勞動法學者的共識。當依最密切聯系原則確定的合同准據法，不利於對勞動者的權益保護時，我們應當注意到勞動法律關系與一般的商事合同關系的區別，從法律適用的結果出發，從有利於保護勞動者利益出發確定合同准據法。

④ 合同法中涉外合同的種類有哪些

涉外合同以下適用中國法律：中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合、中外合作勘探、開發自然資源合同、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同等具有涉外及我國因素的合同適用我國法律。
【法律依據】
《民事訴訟法》第二百五十九條
在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。
第二百六十二條
人民法院審理涉外民事案件，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。

⑤ 最高人民法院印發《關於適用＜涉外經濟合同法＞若干問題的解答》的通知

一、關於涉外經濟合同法的適用范圍問題
（一）涉外經濟合同法的適用范圍是我國的企業或者其他經濟組織同外國的企業、其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同，包括貨物買賣合同、合資經營企業合同、合作經營企業合同、合作勘探開發自然資源合同、信貸合同、租賃合同、技術轉讓合同、工程承包合同、成套設備供應合同、加工承攬合同、勞務合同、補償貿易合同、科技咨詢或設計合同、擔保合同、保險合同、倉儲保管合同、委託代理合同等。但國際海上運輸合同、國際航空運輸合同、國際鐵路運輸合同以及國際復式聯運合同除外。
（二）涉外經濟合同法也可以適用於港澳地區的企業、其他經濟組織或者個人同內地的企業或者其他經濟組織之間訂立的上述經濟合同，以及外國企業、其他經濟組織或者個人之間，港澳地區的企業、其他經濟組織或者個人之間，外國企業、其他經濟組織或者個人與港澳地區的企業、其他經濟組織或者個人之間在中國境內訂立或者履行的上述經濟合同。
（三）在中國境內成立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業之間以及它們同我國其他企業、經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同，不應適用涉外經濟合同法，而應適用《中華人民共和國經濟合同法》。二、關於處理涉外經濟合同爭議的法律適用問題
（一）對於涉外經濟合同法第五條所說的「合同爭議」應作廣義的理解，凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任，以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議，均應包括在內。
（二）當事人在訂立合同時或者發生爭議後，對於合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛案件時，應以當事人選擇的法律為依據。當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區的法律或者是外國法。但是當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的。
（三）在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，必須適用中國法律，當事人協議選擇適用外國法律的合同條款無效。
（四）當事人在訂立合同時或者發生爭議後，對於合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件後，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。如果當事人仍不能協商一致作出選擇，人民法院應當按照最密切聯系原則確定所應適用的法律。
（五）當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯系原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突法規范和程序法。
（六）如果當事人未選擇合同所適用的法律時，對於下列涉外經濟合同，人民法院按照最密切聯系原則確定所應適用的法律，在通常情況下是：
1．國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。如果合同是在買方營業所所在地談到並訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件並應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，是適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。
2．銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或擔保銀行所在地的法律。
3．保險合同，適用保險人營業所所在地的法律。
4．加工承攬合同，適用加工承攬人營業所所在地的法律。
5．技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地的法律。
6．工程承包合同，適用工程所在地的法律。
7．科技咨詢或設計合同，適用委託人營業所所在地的法律。
8．勞務合同，適用勞務實施地的法律。
9．成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地的法律。
10．代理合同，適用代理人營業所所在地的法律。
11．關於不動產租賃、買賣或抵押的合同，適用不動產所在地的法律。
12．動產租賃合同，適用出租人營業所所在地的法律。
13．倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業所所在地的法律。
但是，合同明顯地與另一國家或者地區的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據。
（七）當事人有一個以上的營業所的，應以與合同有最密切關系的營業所為准。當事人沒有營業所的，以其住所或者居所為准。
（八）我國締結或者參加的有關國際條約。如果同涉外經濟合同法或者我國其他與涉外經濟合同有關的法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但是我國聲明保留的條款除外。
（九）在應當適用我國法律的情況下，如果我國法律對於合同當事人爭議的問題未作規定的，可以適用國際慣例。
（十）在應適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和社會公共利益的，則不予適用，而適用我國相應的法律。
（十一）在應適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內容時，可以通過下列途徑查明：
1．由當事人提供；
2．由我駐該國的使、領館提供；
3．由該國駐華使、領館提供；
4．由中外法律專家提供。
通過上列途徑仍不能查明的，可參參照我國相應的法律處理。

⑥ 中華人民共和國涉外經濟合同法

第一章總則第一條為了保障涉外經濟合同當事人的合法權益，促進我國對外經濟關系的發展，特製定本法。第二條本法的適用范圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外。第三條訂立合同，應當依據平等互利、協商一致的原則。第四條訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，並不得損害中華人民共和國的社會公共利益。第五條合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。
在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
中華人民共和國法律未作規定的，可以適用國際慣例。第六條中華人民共和國締結或者參加的與合同有關的國際條約同中華人民共和國法律有不同規定的，適用該國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。第二章合同的訂立第七條當事人就合同條款以書面形式達成協議並簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立。
中華人民共和國法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批准時，方為合同成立。第八條合同訂明的附件是合同的組成部分。第九條違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效。
合同中的條款違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的，經當事人協商同意予以取消或者改正後，不影響合同的效力。第十條採取欺詐或者脅迫手段訂立的合同無效。第十一條當事人一方對合同無效負有責任的，應當對另一方因合同無效而遭受的損失負賠償責任。第十二條合同一般應當具備以下條款：
一、合同當事人的名稱或者姓名、國籍、主營業所或者住所；
二、合同簽訂的日期、地點；
三、合同的類型和合同標準的種類、范圍；
四、合同標準的技術條件、質量、標准、規格、數量；
五、履行的期限、地點和方式；
六、價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費用；
七、合同能否轉讓或者合同轉讓的條件；
八、違反合同的賠償和其他責任；
九、合同發生爭議時的解決方法；
十、合同使用的文字及其效力。第十三條合同應當視需要約定當事人對履行標的承擔風險的界限；必要時應當約定對標的保險范圍。第十四條對於需要較長期間連續履行的合同，當事人應當約定合同的有效期限，並可以約定延長合同期限和提前終止合同的條件。第十五條當事人可以在合同中約定擔保。擔保人在約定的擔保范圍內承擔責任。第三章合同的履行和違反合同的責任第十六條合同依法成立，即具有法律約束力。當事人應當履行合同約定的義務，任何一方不得擅自變更或者解除合同。第十七條當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據， 中止履行合同的，
應當負違反合同的責任。第十八條當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者採取其他合理的補救措施。採取其他補救措施後，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍然有權要求賠償損失。第十九條當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當於另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。第二十條當事人可以在合同中約定， 一方違反合同時， 向另一方支付一定數額的違約金；也可以約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。
合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高於或者低於違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加。第二十一條當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。第二十二條當事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應當及時採取適當措施防止損失的擴大；沒有及時採取適當措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

⑦ 簡述我國涉外法律適用的規定

(一)國家主權獨立原則
(二)平等互利原則
(三)保護弱方當事人合法權益的原則
(四)維護和促進國際民商事交往發展的原則
(五)最密切聯系原則

涉外合同的主要條款：

涉外合同法有以下主要條款：

1. 合同當事人的名稱或者姓名、國籍、主營業所或者住所；

2. 合同簽訂的日期、地點；

3. 合同的類型和合同標的的種類、范圍；

4. 合同標的的技術條件、質量、標准、規格、數量；

5. 履行的期限、地點和方式；

6. 價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶的費用；

7. 合同能否轉讓或者合同轉讓的條件；

8. 違反合同的賠償和其他責任；

9. 合同發生爭議時的解決方法；

10. 合同使用的文字及其效力。

涉外合同要注意的問題：

涉外合同在訂立時需要注意以下事項：

1. 首先要做好市場調查和了解對方的資信情況，進行廣泛深入的調查了解，搜集多種必要的信息資料，這是簽訂涉外經濟合同的基礎和前提;

2. 訂立涉外經濟合同必須符合我國法律的規定，不損害國家利益和社會公共利益;

3. 涉外經濟合同的條款必須齊備，文字表達必須准確;

4. 要注意訂好擔保條款;

5. 對於仲裁條款應明確地加以規定。

法律依據：
《民法典》第四百六十七條，本法或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本編通則的規定，並可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規定。
在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

⑧ 涉外合同法律主要有哪些

涉外合同法律適用的有關制度有，涉外合同糾紛一般應適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》；但其他法律有特別規定的，按其規定適用；但我國法律中有強制性規定的，則直接適用該強制性規定。
【法律依據】
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二條
涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。
本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。
第三條
當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。
第四條
中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。
第五條
外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。
第六條
涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

⑨ 涉外合同法律適用

涉外合同法律適用

我國《合同法》第126條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規定的除外。”

涉外合同法律適用

一、首先要看合同當事人選擇的是不是中國的法律，沒有選擇就不能適用。

二、當事人選擇法律時，必須以明示的方式做出，選擇的范圍只能是實體法。而且，不能違反當事人所在國的基本原則和該國法律的強制規定。如我國規定，在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，必須適用中華人民共和國法律。

三、當事人沒有選擇時，可以適用與合同有最密切聯系的國家的法律，這被稱為“最密切聯系原則”，如合同的締結地法，合同履行地法，標的物所在地法、當事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。法院在依此判斷時享有一定的自由裁量權。

四、優先適用國際條約和在一定條件下適用國際慣例。

涉外合同法律適用的首要原則是當事人意思自治(the Autonomy of the parties)這個理論是杜摩蘭(Dumoulin)在16世紀時提出而在19世紀時由學者仿效合同法上的意思自治原則命名的。根據該原則，當事人有權選擇適用於合同的法律，而合同的各個方面的問題也都按照這個法律來決定。意思自治原則已為各國所廣泛採用，並規定在各自的國際私法中。鑒於意思自治在世界范圍的廣泛接受，本文擬就其在涉外法律適用中有關的理論和實際問題做一探討。

一、當事人意思自治原則的限制

正如對“當事人意思自治”原則的普遍接受一樣，在接受的同時，各國法律對它所設定的限制也是普遍存在的。對當事人意思自治原則限制的根本原因在於，法律適用是國家的行為，而不是當事人的行為。作為一種權力，歸根結底，只有國家才可以決定以什麼樣的法律來支配一定的合同。當事人選擇法律的權利並不是自然地憑空產生的，而是由國家賦予的;如果國家不賦予，當事人便不能享有此項權利，這完全由國家決定。由於各個國家的具體情況不同，所以各國對“當事人意思自治”原則所進行的限制也常常不同。

限制當事人意思自治原則所要達到的基本目的有兩個：一是防止當事人以“意思自治”規避內國法的適用，二是為了維護法律適用的公正。[2]這與國際私法的價值取向由形式向實質正義的轉變也是相吻合的。

對當事人選擇法律的限制主要有以下幾個方面：

1.當事人選擇法律的范圍

對這一問題，有關國家的規定不盡相同，大體上有三種情況：

(1)當事人只能選擇與合同有客觀聯系的國家的法律，如波蘭、葡萄牙、西班牙等國。(2)允許合同當事人選擇與合同無客觀聯系的國家的法律，但必須滿足一定的條件，如英國[3]、法國[4].(3)對當事人的選擇未作限制。如荷蘭、丹麥、聯邦德國等。

筆者認為，允許當事人選擇與合同沒有任何客觀聯系的法律的理由是十分充分的：

首先，調整國際合同關系的法律，絕大部分是任意性法律規則。當事人對這類法律規則的選擇，不應受任何限制。如果當事人通過法律選擇排除了對某一與合同有密切聯系的國家的強制性法律規則的適用，只要這一規則是一般的強制性規則，而不是必須適用於國際合同的強制性規則，當事人的法律選擇也應得到確認。因為這樣做有利於保證法律適用結果的確定性與可預見性，從而有利於保證國際經濟交往的安全。同時，由於該強制性規則是一般性的，適用當事人選擇的法律並不會嚴重損害這個國家的利益。如果當事人通過選擇某一與合同無聯系的法律，排除了對法院地國必須適用於國際合同的強制性法律規則的適用，就應否認這一法律選擇的效力，但否認的理由，實際上並不在於當事人選擇了與合同無聯系的法律，而在於法院地國的強制性規則具有必須適用的特殊性質。

其次，在國際經濟交往中經常出現這樣的情況：當事人雙方都不願把對方的屬人法作為交易的先決條件。他們認為，適用某一個與合同沒有聯系的第三國的法律，對於雙方來說都是公平的。這種情況比較多地發生在發達國家的當事人與發展中國家的當事人之間。

再次，反對當事人選擇與合同無客觀聯系的國家的法律的主要理由是：當事人可能通過這種選擇規避法律，即當事人的動機可能是非“善意的”。然而，在具體案件中，當事人的動機是否“善意”很難證明。因此，採用主觀的“善意”標准，不利於法律適用結果的確定性。

此外，在很多情況下，合同當事人選擇一個與合同沒有客觀聯系的國家的法律，是因為這一法律比較完備，並且為許多國家的商人和律師熟悉。在這種情況下，當事人的願望是“善意的”、有合理依據的，因而不存在規避法律的問題。

我國原《涉外經濟合同法》第5條規定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。最高人民法院關於《適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第2條也規定：“當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區或者是外國法。《中華人民共和國合同法》第126條規定：”涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。“但對可供選擇的法律有哪些，尚未作出明確解釋，實踐中仍繼續沿用上述作法。我國國際私法學界，認為當事人選擇的法律，可以是與合同沒有實際聯系的法律，也可是國際慣例或者國際民商事公約。[5]可見我國司法實踐和理論研究都是傾向於不對當事人選擇的法律加以限制的。這一規定符合法律選擇日趨靈活和寬松的趨勢。

對於所選擇的法律是否必須為實體法，各國有比較一致地規定。即，當事人選擇的法律必須為實體法，不能選擇程序法和沖突規則。這就在合同方面排除了反致的發生。我國最高人民法院《解答》第二部分之(五)指出，當事人協議選擇的或者人民法院依照密切聯系原則確定的處理合同爭議的適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突規范和程序法。我國國際私法學界普遍認為，當事人選擇的法律應當是現行的實體法，不包括沖突規范。[6]這表明了我國的司法實踐和理論界對此有比較一致的意見，涉外合同的法律適用不採用反致和轉致。

2.強行法對當事人選擇合同准據法的限制

當事人選擇合同准據法，通常要受到某些強行法的限制，即某種強行法必須適用於當事人之間的合同關系時，當事人雙方不得通過選擇其他法律的方法排除該強行法的適用。

強行法對當事人選法自由的限制，體現在以下兩方面：

(1)法院地國強行法對當事人選擇法律的自由的限制

法院地國強行法必須適用於某合同時，如果當事人試圖選擇適用其他法律而排除該強行法的適用，法院通常會否定當事人選擇法律的行為的效力。法國、瑞典、荷蘭等國均有相關規定。

當事人不得排除法院地國適用於國際合同的強制性法律規則這一原則的確立，具有重要的意義。主要表現在它能減少對公共秩序保留制度的援用。各國國際私法和有關國際公約都規定，當事人選擇的法律的適用不得與法院地的公共秩序發生抵觸。然而，當事人選擇的法律的適用在何種情況下會違背法院地的公共秩序，只能由法官來裁量。因此，這是一個很不確定的問題。而必須適用於國際合同的強制性法律規則與公共秩序具有相似的性質。但什麼是必須適用於國際合同的強制性法律規則，這一問題，比“公共秩序”的概念要明確得多。[7]

我國《合同法》第126條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規定的除外。”第2款規定“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”

該條第1款用但書的形式規定了法律如果有明確規定不允許當事人選擇的，當事人就不能對此作出選擇;第2款則明確了三類合同只能適用中華人民共和國法律，不允許當事人自由選擇，否則選擇無效。

應當說，世界各國對於這一問題的態度是十分一致的，即當事人利用合同中的法律選擇排除法院地國的強制性法律規則是無效的。

(2)外國強行法對當事人選擇法律的自由的限制

當事人通過法律選擇方式排除本應適用的外國強行法時，其法律選擇是否有效，是適用意思自治原則時必須解決的問題之一。瑞士、聯邦德國、荷蘭等國均規定當事人不得通過意思自治排除外國強行法的適用。美國《沖突法第二次重述》、荷蘭、比利時、盧森堡《關於國際私法統一法的公約》亦持相同的觀點。

應當指出的是，盡管有上述國家和國際公約對於當事人能否排除外國強制性法律規則作出了明確規定，但是勿庸諱言，世界上大多數國家對此仍尚未做出規定。筆者認為，國際私法發展到當代，各國均應以平等主權者的身份來處理涉外民事關系，從而促進各國人民之間的交往，以建立良好的國際民商秩序。因此，如果當事人利用法律選擇排除具有強制性的外國法律規則的，當事人對其他國家法律的選擇應屬無效。

3.整體選擇與部分選擇

根據當事人選擇的法律所適用的范圍，可將當事人的選擇分為整體選擇和部分選擇。整體選擇就是當事人選擇的法律適用於整個合同;部分選擇就是當事人選擇的法律只適用於合同中的部分問題。

英國判例法表明：當事人可以選擇的合同准據法將適用於合同爭議的全部或部分。法國最高法院亦有判決中承認，當事人可以用援引自不同立法的規定組合成一個合同的准據法。筆者認為，合同法中大多數條款是任意性的規定，既然這些規定允許當事人選擇適用或者不適用甚至改變其內容，那麼，當事人應當有權將外國法的內容作為合同的一部分並入合同，並以該外國法律作為支配合同的特定方面的法律。這方面的`大多數公約都有類似的規定，有關的國際法律整編也允許當事人變更。我國現行法律對此未作規定。但我國國際私法學界比較一致地認為，當事人可以決定將選擇的法律適用於合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。[8]換言之，也就是當事人有權將外國法的內容作為合同的一部分並入合同。

4.允許當事人選擇法律的合同的范圍

就大多數情況來說，當事人可以為合同選擇准據法，但並非所有的合同當事人都可以為合同選擇准據法。這里要討論的問題是國內合同的當事人可否選擇外國法作為准據法。

根據法國法院的判決，不允許一個純粹的國內合同的當事人選擇外國法作為處理合同爭議的法律。而荷蘭、美國的法律並不禁止當事人選擇外國法律。如，美國最新修改的《統一商法典》明確規定，如果當事人雙方在合同中用明文規定自願選擇與合同本身毫無關系的外國法律來確定相互之間的權利義務關系，或者選擇適用國際示範法或法律整編，這也無可非議，而由這一選擇造成的合同的涉外性也屬自然。[9]這表明美國不但允許國內合同當事人選擇外國法律，而且對國內合同和涉外合同的區分也是很模糊的。

筆者認為，允許一個純屬國內合同的當事人選擇外國法作為處理合同爭議的依據，是意思自治原則廣泛運用的結果。當今世界上大多數國家均已選擇了市場經濟模式。市場經濟的最重要的理論基礎就是設想每一個人都是經濟人，都以追求個人利益的最大化作為目的。國家對於不會給國家宏觀經濟造成不利影響的方面並不過多地加以干預，而應當使市場主體的意思自治得以充分體現。所以，在合同方面，允許當事人自由約定，毫不奇怪。既然如此，允許當事人選擇外國法律也是有合理依據的。我國法律對此未作規定。筆者認為，在不違反強制性規定的情況下，應當允許國內合同當事人選擇外國法作為合同准據法。在實踐中，也可以這樣處理：即將合同當事人所選擇的外國法的內容作為合同的一部分內容，看作是當事人的約定的內容。

此外，也並非所有類型的合同都允許當事人選擇法律。各國一般都對此作有專門的規定。如匈牙利《國際私法》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《南斯拉夫國際沖突法》等都規定，有關不動產的合同適用不動產所在地法律。我國《合同法》第126條第2款規定“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”對於這些合同是不允許當事人選擇的，即使當事人作出選擇其他國家法律的選擇，其選擇也是無效的。

二、當事人選擇法律的方式

當事人選擇法律的方式，指當事人表達自己選擇法律的意圖的方式，包括明示和默示兩種方式，所謂明示法律選擇是指當事人通過合同的法律選擇條款或合同外的法律選擇協議或者通過口頭協議，選擇有關法律為合同准據法之意圖的明確表達;所謂默示選擇則是指當事人在合同中或其它與合同有關的行為中對自己選擇有關法律為合同准據法之意圖的暗示。

各國對合同當事人選擇法律方式的規定的差異，主要表現在是否承認默示選擇方式的問題上。各國對默示的法律選擇的態度大致分為以下三種：

1.只承認明示的法律選擇，不承認任何默示的法律選擇。如：《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《秘魯民法典》2.有限度地承認默示的法律選擇，即只允許依合同的條款確定默示的法律選擇。如荷蘭和美國以及1955年《國際有體動產買賣法律適用公約》(以下簡稱1955年《海牙公約》)的批准國。3.允許法官依各種案件情況確認默示的法律選擇。多數國家和國際公約持這種態度。[10]如：《芬蘭國際合同法律適用法》、《瑞士聯邦國際私法》、《奧地利國際私法》、1986年聯邦德國《國際私法修正案》、阿根廷《國際私法》、《美洲國家間關於國際合同法律適用的公約》此外，日本，丹麥、比利時、法國、保加利亞等國也在不同程度上承認當事人的默示的法律選擇。

應當指出的是，芬蘭、瑞士、聯邦德國、美洲國家間關於國際合同法律適用的公約、1955年《海牙公約》、1978年《海牙公約》、1980年《羅馬公約》、1985年《海牙公約》在確認默示的法律選擇的同時，使用了“必然地得出”、“確定地推定出”、“確定地加以證明”、“清楚地顯示”等措辭。這一方面說明了大多數的國家和有關國際公約是尊重默示的意思自治的，至少對有限制的默示的意思自治是相當關注的，多數國家已認識到默示的意思自治確有其存在的重要價值的;另一方面也對法官在具體案件中的自由裁量權加以限制，以防止其過分損害法律的確定性和可預見性。以部分地犧牲法的穩定性來實現具體的正義，符合現代國際私法價值取向從形式正義向實質正義的轉變。同時還應當看到，上述海牙三公約的規定只是表明公約對如何認定合同當事人默示選擇法律方式的規定不同，而不是對這一方式的否認;在對確定合同當事人默示選擇法律的結果的要求方面，《海牙公約》的規定已出現了一種要求最准確、最完整地反映當事人選擇法律真實意願的趨勢。因此，我們現在所要解決的不是應否承認默示選擇法律的方式問題，而應該是在承認這一方式的基礎上，如何盡量最准確、最完整地反映當事人選擇法律真實意願，從而避免和減少法律適用結果的公正合理性與法律適用結果的不確定性不可預見性這一對矛盾所產生的問題。

從理論上講，反對依默示的法律選擇確定合同准據法的理由還是很充分的，一方面，法院或仲裁機構關於當事人默示地選擇某國法律的結論是基於一種推論，往往並不能代表當事人的意圖，事實上容易導致法院地法適用范圍的擴大。另一方面，依當事人默示的法律選擇確定合同准據法，在許多情況下，不利於保證法律適用結果的確定性和可預見性。但是，迄今為止，默示的法律依然在多數國家得到承認，其主要原因是：

第一，在當事人選擇某國法律的暗示明顯地存在時，確認當事人默示地選擇了該國法律，是合理的。就其本質來講，默示選擇與“推定默示意圖”是有本質的區別的：默示選擇的實質是合同當事人選擇某國法律的一種暗示，它在法院或仲裁機構確定當事人選擇法律之前就已存在;而據後者，法院或仲裁機構在作推定時，並不以合同當事人是否既存默示選擇法律的意圖為必要前提。因此，從本質上講，承認默示選擇方式意味著對“意思自治”本意的遵守，而承認推定選擇，則往往會與“意思自治”的本意相違背。

第二，承認默示的法律選擇，特別是承認當事人對法院或仲裁庭的選擇表明他們默示地選擇了法院地法或仲裁地法，經常能導致對法院地法或仲裁地法的適用，而多數國家的法院和仲裁機構都不同程度地表現出優先適用法院地或仲裁地法的傾向。

第三，在許多國家，依當事人默示的法律選擇確定解決合同爭議的法律，已成為傳統。這些國家不願放棄這種傳統做法。

承認默示選擇法律的方式誠然會導致法律適用結果的不確定性和不可預見性，但在國際私法領域所有的法律適用原則中，此缺陷並不為默示選擇法律方式所獨有。況且目前各國在這方面都有一定的限制，即要求必須在十分明顯或確定的條件下才得認定合同當事人的默示表示，這無疑可以盡量保證法律適用結果的公正性與合理性。所以，筆者認為，我國在商事合同領域應當有限度地承認當事人的默示選擇法律的方式。至於如何界定所謂的“有限度”，換言之，如何認定當事人的默示的選擇方式，筆者認為，不妨借鑒法國的作法，以與當事人的主觀意志有關的行為因素作為確定其默示選擇法律意圖的標志。這類行為往往是當事人選擇法律心理活動的表現，因而只有這類行為才可以被認為符合嚴格意義上的“意思自治”。

三、當事人選擇法律的時間

當事人選擇法律的時間所涉及的主要問題是：當事人在合同訂立後能否選擇支配合同的法律?當事人能否通過協議變更原選擇的法律?

有些學者認為，當事人只能在訂立合同時選擇合同所適用的法律。如莫里斯認為，當事人選擇法律的意圖只能以訂約時為准，在確定合同准據法時，對當事人在訂約後實施的行為不應予以考慮。但在實踐中，這類觀點未被大多數國家採納。

1988年《瑞士聯邦國際私法法規》規定：“當事人隨時都可以選擇法律或對其作出修正。如果在締結合同時已選定所適用的法律的，該法律從合同成立之日起支配該合同。”

我國的法律對此未作規定，按照原《解答》規定，當事人在訂立合同時或者發生爭議後，對於合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件後，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。也就是說，我國司法實踐中將當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理之前。

我國國際私法學界比較一致地贊同在法院開庭審理合同爭議以前給予當事人選擇法律的機會。如《國際私法示範法》指出：當事人可以在訂立合同時或者在訂立合同以後直至法院開庭前選擇法律，還可以在訂立合同以後變更在訂立合同同時選擇的法律。該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權益。[11]

四、法律選擇協議的成立和效力的法律適用

由於各國對當事人選擇法律有不同的要求，因此，當事人之間選擇合同准據法的協議是否成立或者其效力如何，也可能發生法律沖突。比如：甲對乙表示，合同的全部條款都是依雙方事先達成的協議擬定的，但他沒有告訴乙，他在起草合同時額外加入了一個法律適用條款，而這一條款，雙方在事先進行的談判中並未涉及到。在這一例子中，雙方是否就該法律選擇達成了合意，就可能發生法律沖突問題。法律選擇協議應當適用什麼法律，在早期的國際公約和國內立法中並無明文規定。1980年《羅馬公約》才首先對這一問題作了正式規定。

根據1980年《羅馬公約》的規定，當事人的法律選擇協議是一個獨立的合同，即合同中的合同。該合同的成立和效力，決定於特殊的沖突規則指引適用的法律。這一觀點為丹麥、聯邦德國、比利時、瑞士的國際私法法規和1985年《海牙公約》所採納。

關於當事人法律選擇協議的成立和效力的法律適用，我國尚無明文規定，筆者認為，以採納《羅馬公約》的規定為宜，即：法律選擇協議的成立和實質性效力，依支配合同的成立和實質性效力的法律，但法律選擇的效力取決於該協議在形式上的效力或取決於當事人有無能力時，則該協議的效力依支配合同的形式和當事人能力的法律。

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