合同法論文選題及案例
① 急求一篇合同法案例分析的論文
案例1.甲乙簽訂了一份借款合同,甲為借款人,乙為出借人,借款數額為500萬元,借款期限為兩年。
丙、丁為該借款合同進行保證擔保,擔保條款約定,如甲不能如期還款,丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保,擔保物為一批布匹(價值300萬元),未約定擔保范圍。
請回答下列問題:
1、設甲、乙均為生產性企業,借款合同的效力如何?為什麼?
2、設甲、乙均為生產性企業,甲到期無力還款,丙丁應否承擔責任?為什麼?
3、設甲、乙之間的合同有效,甲與乙決定推遲還款期限1年,並將推遲還款協議內容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊未予回復。丙、丁、戊是否承擔擔保責任?為什麼?
4、設甲、乙決定放棄戊的抵押擔保,且簽訂了協議,但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任?為什麼?
5、設甲到期不能還款,乙申請法院對戊的布匹進行拍賣,拍賣價款為550萬元,扣除費用後得款520萬元,足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務?為什麼?
6、設戊的布匹因不可抗力滅失;丙被宣告失蹤,其財產已由庚代管。現甲不能償還到期債務,丁償還了乙的全部債權,丁的追償權可向誰行使?為什麼?
參考答案:
1、無效。借款合同屬於違法資金拆借行為,合同無效。
2、不承擔保證責任,但應承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數額的三分之一。主合同無效,擔保合同無效。但債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據各自相應的過錯承擔責任。
3、保證人丙丁不承擔保證責任,但抵押人戊仍應承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的,為主債務履行屆滿之日起六個月,現甲乙推遲還款期限一年,未取得保證人的書面同意,保證人只在原保證期限內承擔保證責任。因超出了六個月的保證期限,故保證人不承擔保證責任。而抵押權消滅的期間為主債務訴訟時效屆滿之日起兩年。雖然甲乙推遲還款期限一年,仍未超出抵押權的消滅期間,故戊應承擔抵押擔保責任。
4、保證人丙丁仍應承擔200萬元的保證責任。因為債權人放棄物保的,保證人在放棄物保的范圍內免除保證責任。
5、可以。同一債權既有第三人提供的保證,又有第三人提供的抵押且未約定擔保范圍的,債權人可向任一擔保人請求全部清償。
6、可向債務人甲和財產代管人庚追償。保證人承擔保證責任後就取得了對債務人的追償權。保證人承擔保證責任後,就取得對其他擔保人的應承擔份額的追償權。戊作為抵押擔保人,其抵押物滅失,抵押權消滅。故其喪失抵押擔保人的身份,丁不能向戊追償。丙已失蹤,其財產由庚代管,財產代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。
案例2. A地甲公司與B地乙公司簽訂一份書面購銷合同,甲公司向乙公司購買冰箱200台,每台價格是1500元。
雙方約定由乙公司代辦托運,甲公司在收到貨物後的10日內付款,合同的違約金為合同價款的10%,並且約定了因合同發生糾紛由合同簽訂地C地的法院管轄。但是,在合同簽訂後,乙公司因為資金不足,發生生產困難,沒有能夠按照合同約定的時間交付貨物。甲公司要求乙公司支付違約金,乙公司拒絕,雙方發生爭議,甲公司提起訴訟。
請回答下列問題:
1、甲乙雙方約定合同的簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院,該管轄協議是否有效?
2、如果雙方當事人約定C地為合同的履行地,並且約定合同履行地的法院為合同糾紛的管轄法院,請問此時就本案而言,C地的法院是否因此而取得管轄權?為什麼?
3、本案件中,如果雙方當事人沒有約定管轄協議,那麼,甲公司可以向哪個法院提起訴訟?
4、如果當事人雙方在合同中僅僅約定了合同的履行地為C地,並沒有約定管轄協議,此時甲公司應當向哪個法院提起訴訟?
5、如果雙方當事人為了平等地保護雙方的利益,在合同中約定因為合同發生糾紛,當事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起訴訟,那麼,此時甲公司可以向哪個法院提起訴訟?
6、如果乙公司已經交付了貨物,合同的實際履行地是D地,但是,甲公司沒有能夠按時支付價款,雙方發生爭議,乙公司提起訴訟,此時,乙公司向D地的法院提起了訴訟,甲公司應訴答辯,沒有提出異議,此時D地的法院是否因此而享有管轄權?
7、如果雙方當事人在合同中並沒有約定合同糾紛的管轄法院,而是在合同發生糾紛後,才書面約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院,此時的管轄協議是否有效?
參考答案:
1、該管轄協議有效,因為是在書面合同中約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛管轄法院,不違反專屬管轄和級別管轄等特殊規定,具備了管轄協議生效的條件。
2、此時C地的法院取得管轄權,因為雙方當事人約定C地的法院為合同糾紛的管轄法院並不違反法律的禁止規定,而且也符合管轄協議的生效條件,因此,C地的法院取得管轄權。
3、如果雙方當事人沒有約定管轄協議。那麼根據民事訴訟法的規定,合同糾紛應當由合同履行地或者被告住所地的人民法院管轄。但是,根據最高人民法院《民事訴訟法意見》的規定,因為合同糾紛提起訴訟,如果合同沒有實際履行,而且雙方當事人的住所地又都不在合同約定的履行地的,應當由被告住所地的人民法院管轄。因此,在當事人雙方沒有約定管轄協議的情況下,因為本案件中的合同沒有實際履行,如果當事人雙方在合同中沒有約定合同履行地或者是合同中約定的合同履行地與原告住所地和被告住所地均不同,則原告只能向被告住所地的人民法院提起訴訟,也就是向B地的人民法院提起訴訟。
4、此時,甲公司應當向被告所在地D地的人民法院提起訴訟。理由同上題答案。
5、此時雙方當事人約定的管轄協議無效,甲公司只能按照法定管轄向被告住所地或者是合同履行地的法院提起訴訟。同時,考慮到本案中的合同沒有實際履行,因此,此時應當按照上述第三題的情況處理。因為最高人民法院的《民事訴訟法意見》規定,合同雙方當事人選擇的協議不明確或者選擇了民事訴訟法規定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或者是標的物所在地的人民法院中的兩個以上法院管轄的,選擇管轄的協議無效,此時依照民事訴訟法規定的法定管轄處理。
6、此時D地的人民法院取得管轄權。雖然當事人雙方在合同中約定了合同糾紛的管轄法院,但是原告沒有向約定的管轄法院提起訴訟,被告在答辯期間沒有提出管轄權異議,應當視為雙方當事人放棄了管轄協議。
7、此時的管轄協議依然有效,因為管轄協議可以作為購銷合同的一部分,也可以獨立於購銷合同。只要當事人雙方書面約定,符合合同生效的一般要件,並且不違反法律關於管轄協議的禁止性規定,管轄協議就具有法律效力。
② 合同法論文題目
建議你可以例舉一些合同中的霸王條款,然後根據顯然的信息不對稱,分析合同雙回方是否存在優勢答方,最關鍵的主要內容應該根據合同法分析一下「霸王條款」是否屬於有效條款。
建議題目《論旅遊合同中「霸王條款」的有效性》,「規范」如果是動詞,那麼恐怕不是屬於我們一般的個人可以實施的行為。霸王條款,一般是交易雙方中的優勢方強加給對方的,這些顯失公平的條款,是否有效?是可變更合同?還是屬於可撤銷合同、或者無效合同?——這樣可以寫不少內容。
格式合同裡面應該有專用條款,效力高於通用條款,這裡面還是有可能會出現霸王條款。
③ 合同法案例分析題及答案
法理分析
違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規定了當事人承擔違約責任主要包括承擔繼續履行合同、採取補救措施和賠償損失等內容,這三種違約責任形式可根據不同的情況具體適用,既可以單獨適用,也可以適用兩個或全部責任形式。
(1)甲油料廠要求供銷社繼續供貨是有法律依據的。因為,雙方合同約定由供銷社供應甲油料廠黃豆30噸,現黃豆只供應了10噸,所以甲油料廠有權要求繼續供貨。
(2)若合同沒有明確約定是否繼續供應黃豆,依我國合同法的規定甲油料廠有權要求供銷社繼續供貨。《合同法》第107條規定:「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」
(3)訂立合同的目的就在於通過履行合同獲取預定的利益,合同生效後當事人不履行合同義務,對方就無法實現權利。如果違約方有履行合同的能力,對方(受損害方)認為實現合同權利對自己是必要的,有權要求違約方繼續履行合同。違約方不得以承擔了對方的損失為由拒絕繼續履行合同,受損害方在此情況下,可以請求法院或者仲裁機構強制違約方繼續履行合同。所以供銷社不能只賠償損失或者只支付違約金而不繼續履行合同。
重點把握哪些行為屬於違約責任;一旦對方有違約責任的形式;違約責任規則、原則的闡述;
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④ 有關合同法的案例分析
[正確答案]
(1)汽車買賣合同有效。因為雙方主體資格有效,訂立合同的程序、標的物均合法。
(2)卡車受損應由工廠承擔責任,因為根據《合同法》142條的規定,標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔。本題卡
車尚未交付,受損的風險應由工廠承擔。
(3)甲不能請求雙倍賠償。因為甲與工廠之間的汽車買賣合同關系不受消費者權益保護法的調整。
(4)甲有權要求退車,因為根據《合同法》111條的規定,受害人有權合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、減少價款等違約責任。
(5)甲不能既請求工廠支付違約金,同時要求雙倍返還定金,因為根據《合同法》116條的規定,不能同時選擇兩種罰則。
(6)甲可以請求工廠賠償經營損失。因為根據《合同法》113條的規定,一方當事人履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠
償額應相當於違約造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益。
(7)甲可以同時請求工廠支付6000元的違約金和支付每天50元的遲延履行違約金。因為根據《合同法》第114條的規定,這兩種違約金分別
適用於不同的情形,對應於兩種不同的違約行為。
[考點集成]
合同的生效要件:主體合法;意思表示真實;合同內容不違法或損害社會公共利益;合同標的確定可能;訂立程序合法。合同的生效時間:
(1)依法成立的合同,自成立時合同生效;(2)法律、法規規定應當辦理批准、登記手續的合同,合同生效時間為辦理完畢批准、登記手
續的時間。(3)附條件的合同,合同生效的時間為條件成就時間;(4)附生效期限的合同 ,自期限屆至時生效。附終止期限的合同,自期
限屆滿時失效。
違約責任應注意兩個原則:一是過失責任,即當事人一方未履行合同或未完全履行合同,只有其有過失,他才承擔賠償他人損失的責任。
二是填平原則,即經過救濟之後,沒有違約一方所得到的結果相當於合同已履行的結果,也即沒有違約一方當事人不能因為對方違約所獲得
的賠償超過合同實際履行可能給帶來的利益。
⑤ 關於合同法論文
探析勞動者的單方解除勞動合同權
摘要:《中華人民共和國共和國勞動法》是勞工人權之法,是促進經濟與社會全面進步之法,但《勞動法》隨著社會的發展並不是固定不變的,而且《勞動法》本身也有爭議的地方。本文針對勞動者的辭職自由-單方解除勞動合同權展開論述,首先分析了關於此項自由規定的第31條的立法理論基礎,然後著重解析理論界與實踐中適用第31條的問題與缺陷,筆者在此基礎上提出了勞動法第31條的完善建議。
關鍵詞: 勞工保護,單方解除勞動合同權,預告期,「棄權條款」
我國《勞動法》第31條規定了勞動者單方解除勞動合同的一般情形,具有重要意義,即「勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位。」此條文字體現的立法精神,理論界與實務界多給予很高的贊賞。但是,法律的功能不僅是要進行權利宣言,更要追求權利實現。由於《勞動法》第31條規定的內容過於籠統,理解上有歧義,適用多有不便。為此,很有深入分析的必要。
第一部分 《勞動法》第31條的理論基礎
一、勞動法立法意義
法律中每個條文的理論基礎都離不開整體的理論基礎,對於《勞動法》而言,它體現的理念很多,基本的是勞動者的人權保護以及以社會為本位的促進社會經濟發展進步兩方面,我國《勞動法》的立法宗旨要適應我國的經濟發展、我國的國情以及與國際社會勞動保護的接軌。市場經濟中,勞動力是一種不同於一般商品的特殊商品,在運用民法、經濟法來規范勞動力市場,以保持勞動力市場與整個市場體系相統一的同時,還必須針對勞動力商品的特殊性,在勞動立法規定勞動力市場的特殊規則,以保護勞動者在勞動力市場上的合法權益,維護勞動力市場的運行秩序。概括地講,我國勞動法的意義有:(1)完善社會主義市場經濟體制,促進勞動及社會保障體制改革。(2)合理配置勞動力,提高勞動效率,促進社會生產力的提高。(3)維護勞動者基本人權。(4)解決勞動爭議,保障社會安定團結。(5)積極推動社會主義精神文明建設。⑴
二、《勞動法》第31條立法意義
從宏觀的角度把握了勞動法制的意義後,針對本文所要論述的勞動法31條規定,我們便可作進一步的思考,此條實際規定了勞動者的辭職自由,因為不管從推動勞動效率、還是經濟發展、還是勞工保護方面看都有理論上的意義,而且直接體現勞動者的擇業自由,是擇業自由的擴大化處理。
1、人權保護方面。此條規定充分映射了現代勞動立法的理念-保護勞工。現代勞動法誕生於19世紀的「工廠立法」⑵,勞動法的發展史和工人階級斗爭,都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。我國《勞動法》第31條雖僅為勞動者解除勞動合同的單項規定,卻使勞動者獲得了充分的職業選擇自由,保障了勞動者的獨立地位,也是對弱者地位的有利救濟,可以說,《勞動法》第31條的規定不僅是勞動自由的法律保障,更使勞動者人格獨立和意志自由的法律表現。⑶
2、經濟發展方面。此條規定有利於勞動力資源的合理配置,實現最大價值。勞動力資源是人力資源,使生產力發展的根本動力。最優配置勞動力的最佳手段是市場,是勞動力流動的最佳方式,勞動法是建立維護勞動力市場的重要制度工具。使人盡其能,按勞分配,使勞動者個人需要與社會需要相結合,激勵勞動者的創造性與積極性。從客觀上看,一種資源的組合未必是最優的,需要不斷地調整;從主觀上看,勞動者出於興趣、愛好、專業,待遇等考慮,認定現有的單位和職業不適合於自己時,其工作積極性和效率就會受到很大的影響,也需要實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由,就可以積極主動地調整資源的組合方式,為實現新的更優的組合提供了可能。
3、憲政方面。此條規定也體現了我國憲法中表明的有關勞動方面的原則,憲法是根本大法,規定了我國的政治制度和經濟制度,因此憲法必然對勞動法起決定性影響。由於勞動關系與勞動制度體現了社會經濟制度的特點,勞動性質反映了不同社會制度的本質,所以憲法對勞動法的基本原則也規定得比較詳細和具體。根據憲法,此條規定了國家促進就業的原則,也體現了國家保護勞動者合法權益的原則,更有國家尊重和保護人權原則。人權理論和人權保障運動的影響,是勞動立法得以興起和發展的重要原因之一,勞動法在一定意義上是對人權保護的落實。
第二部分《勞動法》第31條的解釋與評析
一、理論界爭議的問題
1.《勞動法》第31條是授權條款還是義務條款?
一般而言,授權條款在表述上通常使用「可以」、「能夠」、「有權」等法律用語;義務條款則通常使用「應當」、「必須」、「不得」等詞語。據此斷定,第31條的規定是義務性條款。但若對第31條進行整體解釋和目的解釋,就會發現,本條還是一個授權條款。理由是,「勞動者解除勞動合同」是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形,而這種情形並非指第32條規定的特殊解除有特定的使用條件(即在程序上只需隨時通知,無需提前通知)。從《勞動法》整個內容來考察,也找不到第31條適用的具體情形。基於此,第31條的前半段「勞動者解除勞動合同」不單純是事實陳述,實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權,確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。勞動部1994年發布的《關於〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》也解釋為:「本條規定了勞動者的辭職權」。⑷那麼有一個問題不能迴避:提前解約,究竟是勞動者的權利還是義務?如果認為提前解約是勞動者享有的權利,這對用人單位無疑是不公平的,這會導致有固定期限的勞動合同條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生,致使勞動者與用人單位之間的關系處於極不穩定的狀態,勞動者在合同期限內可以隨意解除合同,這將使企業時常面臨著高級客戶經理及技術人才流失的威脅。相反,如果認為不得提前解約是勞動者的義務,那麼,該義務將與《勞動法》規定的權利相違背。⑸我國《勞動法》第31條作為「混合條款」,融權利授予和義務施加於一體,表述方式上不甚妥切,授權內容過於模糊,易造成誤解。
2.「提前30日以書面形式通知用人單位」是程序還是條件?
《勞動法》第31條規定的「提前30日以書面形式通知用人單位」是程序還是條件?直到今天,對這個問題仍沒有明確的答案,有待法律明確規定。
需要的話,請追問。
⑥ 合同法中可寫性強的論文題目
論預期違約與不安抗辯權的關系
⑦ 想寫合同法論文,能否給些建議 ,希望題目范圍小一些,盡量跟社會熱點有關聯,值得探討的
1、勞動合同法方面的:
勞動合同解除法律制度;勞動合同法對職工的保護版......
(這些可以權寫的很多1萬字以上很容易寫到,如果你嫌太寬,你可以在裡面適當縮小范圍)
2、合同法方面的:
租賃合同方面的(實踐中這類糾紛很多);違約責任(6種違約責任的承擔方式);合同效力(無效、有效、可撤銷);合同欺詐或詐騙問題;合同的解除問題等
可以寫的很多,而且和合同相關的涉及實務也多,相對也好寫很多的
⑧ 關於合同法的論文
目錄:
一、締約過失責任的特點及構成要件
(一)締約過失責任的特點
(二)締約過失責任的構成要件
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
(一)締約過失責任與違約責任的區別
(二)締約過失責任與侵權責任的區別
三、關於合同法締約過失責任之思考
(一)締約過失責任適用范圍
(二)、締約過失責任表現形式
對合同法締約過失責任的思考
主題詞:合同法 締約過失責任
內容摘要:
締約過失責任,也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中,可能會出現由於締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸於無效,或被撤銷,從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失,也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之,就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務,而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時,所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題,也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生,正是由於合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶,對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關,在新的合同法中將締約過失責任納入其中,實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手,准確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任,從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上,准確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上,准確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任,先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任,學者們歸納的定義不盡統一,一般認為是指在合同締結過程中,一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務,並致使另一方的信賴利益遭受損失時,而承擔的民事責任 。一般認為,締約過失責任理論是德國法學家耶林(Rudolf von Jhering)首先提出的。1861年,在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出「從事契約締結的人,是從契約交易外的消極義務范疇,進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系於締約時善盡必要的注意。法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生的契約關系亦包括在內,否則,契約交易將暴露於外不受保護,契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務,若此種效力因法律上的障礙而被排除時,則會產生一種損害賠償義務。因此,所謂契約無效,僅指不發生履行效力,非謂不發生任何效力。簡言之,當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約有效成立的相對人,應賠償基於此信賴而產生的損害 。
在《合同法》頒布實施以前,應當認為我國並沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任,填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件
(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生於締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生於何時,何時終結,存在著不同的觀點。一種觀點認為,應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效,此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力,雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內,合同當事人雙方才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要的准備。另種觀點認為,由於締約過程是一個不斷變化的過程,想要確立一個時間點非常困難,而且是僵化的。因此,應根據不同的先合同義務,靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始,是因為締約過程中是一種雙邊行為,締約之初雙方不具有締約上的實際聯系,不可能產生信賴利益,也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信後才能產生一種信賴關系,如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害,才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生於要約生效,終止於合同生效,判斷是否適用締約過失責任,其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的,一方或雙方是否有違反先合同義務,而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務,或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則,當事人在締結合同過程中,負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務,才導致了不同於違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據「無損失、無責任」原則,締約過失責任也須有損失,但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益,一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對於信賴利益的損失界定,在目前法律上無明確規定的情況,較難以把握,在司法中可能會出現賠償過寬、過窄,也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為,信賴利益的損失,其范圍可以包括:締約費用;履約准備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確,但附隨的先合同義務法律無明確的規定,只是適用了民法的基本原則,即:誠實信用原則。因此,締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在於締結合同過程中,一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失,即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性,其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。
(二)締約過失責任的構成要件
締約過失責任採取過錯責任原則,其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言,締約過失責任的構成要件有以下五個:
1、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中,或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立後,合同的締結過程就已經結束,因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的,只能構成合同的違約責任,而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中,有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規定,即是只有合同締約人的一方存在上述行為時,才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失,就不存在賠償。賠償的損失也是基於信賴利益的范疇,不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件,締約過失責任作為民事責任的一種,也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷,能給相對人造成損失的後果,而仍然進行這種民事行為,希望或放任違法後果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失,因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務,雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此,無論故意或過失,只要具有過錯就要承擔責任,無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的,則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失並不是因對方的過意或過失造成的,而是其他原因造成的,其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
(一)締約過失責任與違約責任的區別
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度,是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面:責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任,它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用於合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標准就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系,則適用違約責任,如果雙方不存在有效的合同關系,則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式,可以約定違約金的數額,也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款,而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定,也因法律的直接規定而歸於無效,其責任承擔只能是損害賠償,當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限,賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任,或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯,雖然也存在著損害並造成一方或雙方的損失,也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即:確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為,致使對方信賴利益的損失,而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面,這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系,以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問,均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定,將該原則予以確認。同時,對於有名合同規定適用過錯責任原則,如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等,從而形成了嚴格責任為主導,過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實信用原則
《合同法》第5條規定, 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平,既表現在訂立合同時的公平,顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發生合同糾紛時公平處理,既要切實保護守約方的合法利益,也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下,因客觀情勢發生異常變化,履行合同使當事人之間的利益重大失衡,公平地調整當事人之間的利益。誠實信用,主要包括三層含義:一是誠實,要表裡如一,因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信,要言行一致,不能反復無常,也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起,就處於特殊的合作關系中,當事人應當恪守商業道德,履行相互協助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中,有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則,作為規范市場交易行為的合同法,公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務,就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律,並不表現在每次商品交換中,每一次商品交換的不是商品價值,而是商品價格。只有在長時期的商品交換中,在價格圍繞著價值的上下波動之中,才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面,更表現在個別的具體的合同之中,任何一個合同都應當遵循公平原則,體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性,有的合同屬於無償合同,用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些,更能照顧千姿百態的各類合同的需要。
隨著社會的發展,公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為,按照恪守商業道德的要求,誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外,合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段,即前契約階段,也適用合同終止後的特定情況,即後契約階段。《合同法》第42條規定,當事人訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定,當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任,承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定,合同的權利義務終止後,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務,履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則
《合同法》第7條規定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。該條規定,集中表明二層含義,一是遵守法律(包括行政法規),二是不得損害社會公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定,基本上涉及的是社會公共利益,一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定,是國家通過強制手段來保障實施的那些規定,譬如納稅、工商登記,不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定,是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定,基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然,法律的任意性規定,不是永遠不能適用。依照合同法的規定,對合同的某個問題,當事人有爭議,或者發生合同糾紛後,當事人沒有約定或者達不成補充協議,又沒有交易習慣等可以解決時,最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定,除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外,絕大多數都是任意性規定。
不得損害社會公共利益,相當於國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨著民事法律的不斷完備,不少過去屬於不得損害社會公共利益的內容,現在已經有法律規定,成為遵守法律的內容。但法律與社會存在相比,畢竟是第二性的,法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定,又涉及損害社會公共利益的事情怎麼辦,最後的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則,才可以做到法網恢恢,疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則
《合同法》第8條規定,依法成立的合同, 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行,為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中,給予高度重視呢?
中國在轉軌時期,由於缺乏搞市場經濟的經驗,管理水平不高,法律意識不強,經濟秩序上有些混亂,合同履行率較低。針對這種情況,強調合同具有法律約束力,現實意義很大。合同具有法律約束力,首先是對當事人說的。當事人訂立合同後,應當履行自己的義務,如果違反約定,應當承擔違約責任。合同具有法律約束力,也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同,不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力,也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則,如果在實際生活中得到普遍貫徹,那麼,合同這一法律手段,必將大大推進中國的現代化建設。
新的合同法,不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則, 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面,詳細規定了要約、承諾制度,共22條之多,使合同的訂立較之於過去規定清晰可辨,具有操作性。在合同變更方面,《合同法》第77條規定,當事人協商一致,可以變更合同;第78條規定,當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。在合同解除方面,合同法規定了約定解除;第93條規定,當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件,解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。
最後談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。有人認為,有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難,事實上也做不到。那麼,合同法的基本原則怎麼寫呢?一是類似於民法通則的辦法,如民法通則第4條規定, 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特徵的規定。合同法有關基本原則的表述,採取的是後一辦法。
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結論:
您的題目可以為《論經濟危機下如何完善新勞動合同法中關版於無固定期限合同的規定》
提綱為:權
1.新勞動合同法出台前後,全球經濟背景的兩極化
2.無固定期限合同在勞動法領域的淵源以及新勞動合同法草案起草時該概念的深層含義
3.無固定期限合同在各國法律上的體現及應用
4.無固定期限合同的利弊
5.如何完善現在經濟情況下的無固定期限合同規定
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中華抄人民共和國民法通則,是中國襲對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定,是民法體系中的一般法。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過,1987年1月1日起施行。共9章,156條。
合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律,它主要規范合同的訂立、合同的效力、合同的履行、變更、轉讓、終止、違反合同的責任及各類有名合同等問題。在我國,合同法並不是一個獨立的法律部門,而只是我國民法的重要組成部分。