合同法第169

㈠ 比較我國合同法與CISG的區別和聯系

一、合同的訂立
如果比較 CISG 第二部分「合同的訂立」( 第 14 條 － 第 24 條) 與《中華人民共和國合同法》第二章「合同的訂立」( 第 9 條 － 第 43 條) ，從中可以看出中國合同法對於 CISG 規定作了相當充分的借鑒和吸收。比如，關於要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷，這是合同締結法統一化過程中遇到的最為困難的問題之一，因為不同國家的做法並不一樣。CISG 第 16 條等規定反映出了調和不同見解的意圖，第 1 款以要約可撤銷為原則，不過，它對這一原則作了限制。中國原來的民法理論受德國民法理論的影響，承認要約的形式拘束力[4]290，目的在於保護受要約人的利益，維護正常交易的安全。不過，中國合同法並沒有明文規定要約的形式拘束力，而是參考了 CISG，規定了要約的撤回及撤銷，惟對此作了若乾的限制( 中國合同法第19 條) 。
如果我們注意到中國合同法「總則」與「分則」的結構，就會明白，該法規定的合同的訂立並不限於買賣合同，而是對於所有的合同都可以適用的。
二、合同解除
( 一) 根本違約
根本違約( fundamental breach) 的思想被中國合同法接受了，體現在第 94 條第 2 － 4 項。但是，與 CISG 第 25 條相比，二者有一些差異。其一，CISG 第 25 條對於根本違約的構成作了限制: 「除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」這在中國合同法中是沒有的。對於這一差異，有的學者指出: 「我國法律規定對根本違約的判定標准不如《公約》那麼嚴格，沒有使用可預見性理論來限定根本違約的構成，只是強調了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標准。這實際上是拋棄了主觀標准，減少了因主觀標準的介入造成的在確定根本違約方面的隨意性以及對債權人保護不利的因素。」（註：參見王利明: 《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社 2003 年版，第 544 頁; 王利明: 《合同法研究》第二卷，中國人民大學出版社 2003 年版，第 287 － 288 頁。中國學者對於公約第 25 條「可預見性」要件的理解，在公約起草時便已有同類觀點存在。Schlechtriem 教授對此指出，這個概念更容易被錯誤地理解為主觀歸責因素。由於這里最決定性的問題是對合同以及約定的義務的解釋，所以最終涉及的就是對每一項義務違反所產生的影響的證明和舉證責任。參見[德]彼得·施萊希特里姆: 《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》，李慧妮譯，北京大學出版社 2006 年版，第 88 頁。）其二，對於所違反的合同義務，CISG 沒有進一步要求，只強調其結果（被違反的義務是( 用德國法術語) 主要義務( Hauptpflicht) 抑或是附隨義務( Nebenpflicht) ，是給付義務( Leistungspflicht) 抑或是保護義務( Schutzpflicht，參照德國民法第 241 條第 1 款和第 2 款) ，是無所謂的; 附隨義務( 或許宜稱為附加義務) 也可能對債權人如此重要，以至於它可能決定合同「應存續抑或解消」。Vgl． Peter Schlechtriem，Internationales UN － Kaufrecht，4． Aufl． ，2007，Rn 114．）;中國合同法第 94 條第 2 項和第 3 項強調了違反的是「主要債務」，同條第 4 項則未再要求「主要債務」，中國的學說解釋亦承認在個別場合，附隨義務違約亦得構成根本違約，發生解除權[5]462。
( 二) 協議變更或者終止合同
CISG 第 29 條第 1 款規定，合同只需雙方當事人協議，就可更改或終止。類似的規則在中國合同法中規定在第 77 條第 1 款和第 93 條第1 款。二者的差異是，CISG 第29 條第2 款規定，規定任何更改或根據協議終止必須以書面做出的書面合同，不得以任何其他方式更改或根據協議終止。但是，一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規定。中國合同法對於合同的協議變更或者解除，並沒有規定類似的規則。但是，如果當事人在合同中有特別的約定，要求變更合同或者解除合同的協議須採取書面形式，該約定仍有效力。另外，依中國合同法第 36 條，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該規定也可以適用於當事人變更或解除合同的協議，最終的效果，與 CISG 相去不遠。
( 三) 解除通知的生效
依 CISG 第 26 條及第 27 條，解除合同的聲明須向相對人發出通知，方始有效。依通常解釋，該 通 知 不 以 送 達 為 生 效 要 件[6]48。依Schlechtriem 教授的觀點，從 CISG 第 26 條及第27 條本身的措辭和制訂者們的本意出發，應該確認意思表示是從發出時生效的。盡管他本人從法的應然性角度出發，贊同 Neumayer 的觀點，即形成權性質的意思表示不應當被視為在受領 人 完 全 沒 有 知 曉 的 情 況 下 就 可 以 生效[6]109。而依中國合同法第 96 條第 1 款，合同自通知到達對方時解除。在這一點上，中國合同法與 CISG 存在差異。
( 四) 解除的法律後果
中國合同法第 97 條和第 98 條的規定與CISG 第 81 條第 1 款和第 2 款的規定基本上是一致的。差異體現在，CISG 規定「如果雙方都須歸還，他們必須同時這樣做」。中國合同法沒有這樣明文的規定，學者解釋上主張，可以類推適用合同法關於同時履行抗辯權的規定( 第 66條)[5]263。
CISG 第 82 條規定了買方喪失宣告合同無效或者要求賣方交付替代貨物的權利。類似的規則在中國合同法上並不存在。在學者解釋上，學者指出，《德國債務法現代化法》廢止了原來民法典第 350 －354 條，於第 346 條第 2 款規定了以作價償還來代替返還，解除權並不消滅。德國法的這一轉向，殊值重視。我國《合同法》就上述問題，未設明文規定，可以視為法律漏洞，在填補漏洞時，宜取法德國新法做法，不以因解除權人的事由使受領的標的物嚴重毀損滅失或者其他事由不能返還，作為解除權消滅的原因，而應當肯定解除權人仍保有其解除權，但行使解除權後須對受領的標的物作價償還[5]484。
三、違約責任與免責
( 一) 關於先期違約
CISG 第 71 條和第 72 條是對先期違約( an-ticipatory breach) 的規定，同時，第 71 條也吸收了大陸法系的「不安抗辯」( Unsicherheitseinrede) 的內容[6]256。在中國合同法中，一方面規定了不安抗辯權，另一方面，也吸收了發端於普通法的先期違約制度。與 CISG 相比，一個形式差異在於，中國合同法並非規定在並排的兩個條文，而是在不同的地方，規定了這兩個制度，分別是第 68條、第69 條、第94 條、第108 條。
由於混合繼受了兩個法系的相似的制度，所以，中國合同法上述條文的解釋適用遇到了問題，有的學者認為這里存在一些沖突或者不和協，特別是對於默示的拒絕履行場合的解除，是否需要經過催告及合理期限，在第 94 條第 2 項的規定上沒有反映出來。在學說上，有見解主張宜采體系解釋方法，對於94 條 2 項中「以自己的行為表明不履行主要債務」的情形，在解釋上應參照第69 條，進一步要求解除權的發生以「催告」為前提[5]462。這一解釋結論，如果對照 CISG第72 條的規定，也可以進一步獲得印證。
( 四) 要求特定履行
關於特定履行( specific performance) ，CISG採取折衷方案( 第 28 條) ，以「法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務」為原則，以「法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同願意這樣做」為例外。CISG 第46條規定了買受人的履行請求權，第 62 條規定了出賣人的履行請求權。中國合同法第 107 條作為違約責任的一般條款，並列規定違約方「應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」，肯定非違約方有履行請求權，在通常解釋上，非違約方原則上有選擇救濟方式的權利，法院對於非違約方的選擇有一定的裁量權。中國合同法第 109 條規定了金錢之債的債權人的履行請求權，第 110 條規定了非金錢之債債權人的履行請求權。這種區分，雖然可以從形式上能夠分別對應於 CISG 第46 條和第62條，從實際內容上看，似乎沒有鮮明的受 CISG影響的痕跡。
中國合同法第 110 條針對非金錢債務規定了三種排除履行請求權的情形: ( 1) 法律上或者事實上不能履行; ( 2) 債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高; ( 3) 債權人在合同期限內未要求履行。與之相比，CISG 雖未作相似的規定，但通過解釋，也可以獲得相似的效果。比如，學者指出，在 CISG 中在貨物交付原始不能場合並不妨礙合同成立，由此引發是否可能就不能的給付請求履行的問題，不過，參照CISG 第 46 條第 2 款和第 3 款，有排斥對於出賣人過酷且不合理的要求交付代替貨物以及要求修理的意旨，故應解釋為，對於不能義務的履行請求不予承認[7]22。
中國合同法第 111 條針對質量不符合約定，規定了修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中的「修理、更換、重作」屬於強制履行的表現形態[8]314，被稱作「補救的履行請求」[5]543。CISG 第 46 條第 2 款規定了更換，同條第 3 款規定了修理，並分別規定了相應的請求權要件，前者要求「此種不符合同情形構成根本違反合同」，且要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」; 後者要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」。與之相比，中國合同法第 111 條的規定比較富有彈性，「受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇」救濟方式，這里的「合理」一詞，其實也是在賦予裁判者以裁量權。另外，修理、更換、重作，作為強制履行的表現形態，也要適用《合同法》第 110 條對履行請求權所做的限制[5]546，包括「債權人在合理期限內未要求履行」場合( 第110 條第3 項) ，排除債權人的履行請求權。值得探討的是，《合同法》第 110 條第3 項與《合同法》第 158 條所規定的檢驗期間( 瑕疵發現期間) 的關系。我個人初步的意見是，二者所規定的屬於同一類性質的問題，可將前者理解為一般規定( 在總則部分) ，將後者理解為特別規定( 在分則部分) ，並依特別法優先於一般法解決( 三) 減少價款
CISG 第 50 條規定了減價 ( price rec-tion) ，就此規定，是理解為對於大陸法繼受自羅馬法的減價之訴( actio quanti minoris) ，抑或理解為合同改訂的一種情形，抑或理解為普通法( common law) 中的一種損害賠償，看法並不統一。大陸法圈的文獻傾向於持「合同的一部解除」或者合同改訂的觀點加以說明; 而在普通法圈中，一方面引用大陸法圈的見解，又以之可以通過本來的損害賠償加以處理，對於減價規定的設置表示懷疑，這樣的文獻也是存在的。不過，也有學者提示，從 CISG 對於條文的安排來看，減價( 第 50 條) 被放在合同解除( 第 49 條) 與出賣人的一部不履行( 第51 條) 之間，故將減價放在合同的一部解除( partial avoidance) 的位置上，也是可能的[7]24。
中國合同法在總則第 111 條規定了「減少價款或者報酬」，在立法體系安排上，將減價規定在合同法總則，而不是像德國民法第 441 條規定在「買賣」部分（註：對於德國新債務法的規定，Zimmermann 教授不無遺憾地指出，鑒於新債務法起草人的總體目標是盡可能地將對於隱蔽瑕疵的責任統合進規范違約的一般制度，看到在新的德國民法典中保留著分裂著的減價規定，真是讓人吃驚。See Reinhard Zimmermann，TheNew German Law of Obligations，Oxford University Press 2005，pp． 115 － 116．）。中國的學說對於減價的探討尚不多見，既有的探討將減價權理解成為一種形成權，同時認為與其將減價權建構在「一部解除」思想之上，不如建構在「合同變更」思想之上[9]21。
( 四) 損害賠償
如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，受方可以按照公約第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 45 條第 1 款 b項) 。如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務，賣方可以按照第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 61 條第 1 款 b項) 。CISG 第 45 條第 1 款 b 項所規定的損害賠償請求權所基於的原理是，賣方擔保其對於合同義務的履行。該責任並非基於過錯、在賣方控制下的特定情事的存在或者關於履行的特別合同擔保，而只是由於不履行合同義務而產生責任。如果不履行是由於第 79 條所謂的無法預見的客觀障礙，則不產生損害賠償義務（註：See Huber in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 45 Rn 37 － 38． Vgl． auch Müller － Chen in: Schlechtri-em / Schwenzer ( hrsg． ) Kommentar zum Einheitlichen UN － Kaufrecht，5． Aufl． ，2008，Art． 45 Rn 8．）。在 CISG 第 61 條第 1 款，違約亦無須是由於買方的過錯，盡管人們須意識到存在著依第 79 條和第 80 條免責的可能（註：See Hager in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 61 Rn 2．）。CISG 就違約方損害賠償責任的發生，不以過錯為要件，但有免責的可能，這種規定在中國被稱為「嚴格責任」，並被認為是合同法的發展趨勢，進而影響到了中國《合同法》的起草[10]45。對此，雖有中國學者從立法政策立場提出反對意見，（註：參見崔建遠: 《嚴格責任? 過錯責任?》，載《民商法論叢》第 11 卷，法律出版社 1999 年版，第 190 頁以下; 韓世遠: 《違約損害賠償研究》，法律出版社 1999 年版，第 88 頁以下。）《合同法》第107 條最終並未將「過錯」作為違約責任或者損害賠償責任的構成要件，在這點上，應該承認中國合同法確實受到了 CISG 的影響。
CISG 第 74 條規定確定損害賠償范圍的可預見性規則( foreseeability) ，這一規定被中國合同法第 113 條第 1 款完全吸收。CISG 第 75 條規定的替代交易場合的損害賠償計算方式、第76 條規定的未從事替代交易場合依時價計算損害賠償的方法，在中國合同法中雖未明確規定，在中國實務中的做法，也是大致相當。CISG第 77 條規定的減輕損害規則，中國合同法第119 條的規定與之大致相當。
( 五) 免責
CISG 第 79 條規定的免責事由是「不能控制的障礙」( an impediment beyond his control) ，中國合同法規定的免責事由則是「不可抗力」( force majeure) 。後者被定義為「不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況」( 第 117 條第 2款) ，而 CISG 所用的不是 and，而是 or。因而，中國合同法上的免責事由被限定得嚴格。CISG 第 79 條第 5 款規定，「本條規定不妨礙任一方行使本 CISG 規定的要求損害賠償以外的任何權利」。這包括宣告合同無效的權利。中國合同法第 94 條第 1 項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。因而，二者在這點上是共同的。
四、買賣合同
( 一) 買賣的標的物
CISG 所規定的買賣的標的物，正如其名稱所反映出來的，是貨物( goods) ，同時 CISG 又明確排除供私人、家人或家庭使用的貨物、經由拍賣的銷售、根據法律執行令狀或其他令狀的銷售、公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售、船舶、船隻、氣墊船或飛機的銷售、電力的銷售( CISG 第 2 條) 。
中國《合同法》所規定的買賣的標的物是有體物，並不包括權利。這里的有體物，並不以動產為限，尚包括不動產。當然，土地不能成為買賣的標的物( 只是土地使用權可以流轉) ，故這里的不動產主要指房屋之類建築物。這里的買賣，既可以是商事買賣，也可以是民事的買賣，包括消費者為買受人的買賣。拍賣只是一種特殊類型的買賣。
( 二) 賣方的義務
賣方的義務( CISG 第 30 條、中國合同法第135 條、第 136 條) 、出賣人交付標的物的地點( CISG 第31 條、中國合同法第 141 條) 、出賣人交付標的物的時間( CISG 第 33 條、中國合同法第138 條、第 139 條) 等，中國合同法學習了 CISG。
( 三) 出賣人的物的瑕疵擔保統合入違約責任
中國法是大陸法系大家庭中的一員，因而，起源於羅馬法的出賣人的物的瑕疵擔保責任，便很容易被想當然地以為存在於中國法中。這一問題，在中國統一的合同法之前，學說上存在分歧。中國合同法第 153 條規定了出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。第 155 條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第 111 條的規定要求承擔違約責任。第111 條是合同法總則「違約責任」章中的一個條文，它規定: 「質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。」對於中國合同法的上述規定，盡管有個別學者認為瑕疵擔保責任在中國合同法上相對獨立，它與一般的違約責任競合，買受人可以根據個案擇一而主張[11]，主流的學說則主張出賣人的物的瑕疵擔保責任在中國合同法上已被統合進了違約責任，中國法奉行的是違約責任「單軌制」，而不是違約責任與瑕疵擔保責任並存的「雙軌制」[12]。中國合同法的這一立場，實際上是學習了 CISG。違反 CISG 第 35 條第 1 款而質量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行( peius) ，也可以包括給付他種物( aliud) ，且均可因瑕疵通知期間的徒過( 錯過責問 Rügeversaeumung) 而「治癒( geheilt) 」[6]123。同樣，依中國合同法第 158條，買受人怠於將標的物數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人的，「視為標的物的數量或者質量符合約定」，不存在另外追究出賣人一般違約責任的餘地。在中國合同法之後，同為大陸法系一員的德國民法，自 2002 年 1 月 1 日起也已實現了這種統合[13]79 －121。
CISG 第 35 條對於標的物在數量、質量、規格、包裝方面的符合性作了專門規定，對此，中國合同法並沒有完全照搬，而是分散地作了規定。換言之，在中國合同法上，買賣標的物的合同符合性並非集中地規定的，而是分散的。其中，對於質量的符合性，規定在第153 條、第154條( 指引向第 62 條第 1 項) 、第 155 條( 指引向第 111 條) 、第 168 條、第 169 條等。對於數量的符合性，雖然沒有像質量那樣明確規定了出賣人的相關義務，但從其他條文可以看出，合同法還是作了相關的要求的，體現在第 158 條、第162 條以及第 72 條等。對於所謂「規格」，合同法沒有專門的規定，而是體現在合同約定的質量要求( 比如第 153 條) 或者憑樣品買賣( 第169 條) 。合同法沒有像 CISG 那樣使用「通常使用的目的」和「特定目的」，但在第 169 條規定了憑樣品買賣出賣人的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標准。這里的「通常標准」概念，在功能上與 CISG 所謂的「通常使用目的」相當。對於包裝，中國合同法第 156 條照搬了 CISG 第 35條第 2 款第 4 項。
CISG 第 38 條規定了買方檢驗貨物的時間。中國合同法第 157 條的規定並不完全一樣，買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。在沒有約定場合的及時檢驗這一點上，二者是相同的。中國合同法沒有進一步區分情形詳細規定，而是作了簡化處理。這一做法並不意味著中國合同法的起草人認為 CISG 的規定不合理，而是考慮到了中國的現實，特別是從便於使立法通過的考慮，在一些規定上刪繁就簡。
( 四) 風險負擔
中國合同法第 142 － 149 條是關於買賣標的物風險負擔的規定，這些規定顯而易見是受到了 CISG 的影響，但又有所變化。
中國合同法吸收 CISG 的地方體現在: 規定了風險移轉的交付主義( 第 142 條，CISG 第 69條第 1 款) 。規定了一些特別的規則，包括: 債權人遲延場合的風險移轉( 第 143 條) 、在途標的物買賣中的風險負擔( 第 144 條，中國法缺少但書) 、第一承運人規則( 第 145 條) 、特定地點規則( 第146 條) 。中國合同法規定了出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移( 第 147 條、CISG 第 67 條第 1 款後段) 。並規定標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利( 第 149 條，CISG 第 70 條) 。
中國合同法第 148 條規定: 因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。這一規則以CISG 中是沒有的。這一條是參考美國統一商法典作出的規定[14]229，但是，該條與統一商法典第 2 －510 條相比，也不是完全一樣的，而是作了若干改動。
由於 CISG 中不存在標的物交付原始不能場合合同不成立的規定，該合同仍得有效成立，出賣人不交付標的物只是構成違約[6]36，故CISG 中的風險負擔制度，被認為是與以雙務合同概念為媒介的履行牽連關系機制無關[7]21。

㈡ 《合同法》第

《合同法》第73條【1】

第七十三條 因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。

債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

【釋義】本條規定了代位權。

代位權和撤銷權共為合同的保全。

保全，又稱責任財產的保全，指債權人行使代位權和撤銷權，防止債務人的責任財產不當減少，以確保無特別擔保的一般債權得以清償。

從保全責任財產的角度，保全屬於一般擔保的手段。

保全責任財產，最終使債權得以保障，從這個意義上來說，保全又為債權的保全。

擔保分為一般擔保和特別擔保，債務人以其財產承擔債務責任為一般擔保，作為一般擔保的債務人的財產亦稱為責任財產，責任財產的增減與一般債權能否實現攸關。

雖然債權人不能支配債務人的財產，倘若債務人任意處分財產，自由地減少責任財產，就會害及一般債權，故法律賦予債權人干預債務人責任財產的權利。

當債務人消極地怠於行使權利聽任責任財產減少害及債權時，債權人可以行使代位權，維持責任財產。

當債務人積極地減少責任財產害及債權時，債權人可以行使撤銷權，恢復責任財產。

債權人通過行使代位權和撤銷權，可以有效防止責任財產的不當減少，使債權得以保全。

代位權指債務人怠於行使權利，債權人為保全債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。

代位權雖有代位訴權、間接訴權之稱，然其仍屬債權人的實體權利。

因代位權是債權人的權利，故代位權與代理權全然不同。

代位權發生的條件有四個：一是需債務人對第三人享有債權，倘若債務人沒有對外的債權，就無所謂代位權。

債務人對第三人的債權尚需是非專屬於債務人本身的權利。

二是需債務人怠於行使其債權，債務人應當收取債務，且能夠收取，而不收取。

債務人已經行使了權利，即使不盡如意，債權人也不能行使代位權。

三是債務人怠於行使自己的債權，已害及債權人的債權。

債務人怠於行使權利若不害及債權人的債權，則不發生代位權。

四是需債務人已陷於遲延履行。

債務人的債務未到履行期和履行期間未屆滿的，債權人不能行使代位權。

債務履行期間已屆滿，債務人陷於遲延履行，債權人方可行使代位權。

但債權人專為保存債務人權利的行為，如中斷時效，可以不受債務人遲延的限制。

具備上述條件，債權人即可行使債務人的權利，以自己的名義請求第三人向債務人清償債務。

債權人行使代位權請求清償的財產額，應以債務人的債權額和債權人所保全的債權為限，超越此范圍，債權人不能行使。

例如，債務人對第三人的債權為100萬元，債權人對債務人的債權為200萬元，債權人只能請求第三人向債務人清償100萬元，而不能請求償還200萬元。

又如，債務人對第三人的債權為100萬元，債權人對債務人的債權為60萬元，債權人行使代位權的請求額只能是60萬元，而不能再請求償還其餘的40萬元。

債權人有數人，一人行使代位權能夠保全其他債權人的債權的，其他債權人不能再就同一債權重復行使代位權。

債權人行使代位權，對第三人、債務人和債權人本人都會產生法律效力。

1.對第三人的效力。

債權人行使代位權，是代債務人的地位向第三人行使權利，因此第三人對債務人的抗辯，如不安抗辯、同時履行抗辯、後履行抗辯、時效屆滿的抗辯、虛假表示可撤銷的抗辯等，同樣可以對抗債權人。

2.對債務人的效力。

債權人行使代位權且通知債務人後，債務人的權利並未喪失，其仍可行使自己的權利，惟債務人處分權的行使應受限制，即在不損害債權人利益的情況下可以行使其權利。

倘若妨害債權人行使代位權，如免除第三人的債務，債務人則不得行使，否則代位制度形同虛設。

債權人行使代位權，提起代位訴訟，法院的判決對債務人及其他債權人是否發生效力?如果債務人作為具有獨立請求權的第三人參加訴訟，法院的判決自然對其發生效力。

如果債務人未參加訴訟，法院判決的效力亦及於債務人。

例如，甲法院審理代位訴訟案，判決債權人敗訴，債務人又向乙法院提起訴訟，乙法院如判決債務人敗訴，則是一事二理，勞民傷財;若判決債務人勝訴，則造成兩個法院的判決不一致，既影響法院的威嚴，又使得第三人無所適從。

3.對債權人的效力。

債權人行使代位權，為的是增加債務人的責任財產，充實債務人一般擔保的實力，第三人償還的財產為全體債權人的共同擔保物，故行使代位權的債權人不能因此獲得優先受償債權，而與其他債權人處於同等地位受償。

債權人行使債務人的債權，基於法定的代位關系，故行使代位權的費用，債權人可請求債務人償還。

拓展閱讀：

如何行使《合同法》第七十三條規定的代位權【2】

《合同法》第七十三條：因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。

債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

實踐中債權人行使該條規定的代位權要遵守下列規定：

1、債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

(一)債權人對債務人的債權合法;

(二)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害;

(三)債務人的債權已到期;

(四)債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。

2、合同法第七十三條第一款規定的專屬於債務人自身的債權，是指基於扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

3、合同法第七十三條規定的“債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的.到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠於行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

4、債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

5、債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。

受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟。

6、債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合並審理。

7、在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產採取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。

8、在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張

債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。

9、在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

10、債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

11、在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

12、債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。

債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。

㈢ 合同法解釋一全文

【合同法司法解釋(一)全文】

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋，已分別於1999年、2009年、2012年公布，2012年7月1日起施行的《中華人民共和國合同法》司法解釋(三)專門對買賣合同進行了解釋，對於正確理解和適用合同法將發揮重要作用。為方便大家學習，將上述解釋編輯整理如下：

《中華人民共和國合同法》司法解釋(一)

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)

(1999年12月1日最高人民法院審判委員會第1090次會議通過)

為了正確審理合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：

一、法律適用范圍

第一條合同法實施以後成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定;合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。

第二條合同成立於合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之後，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。

第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

第四條合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

第五條人民法院對合同法實施以前已經作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。

二、訴訟時效

第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的`，其提起訴訟的時效期間為兩年。

第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。

第八條合同法第五十五條規定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規定的“五

年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

三、合同效力

第九條依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。

第十條當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

四、代位權

第十一條債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

(一)債權人對債務人的債權合法;

(二)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害; (三)債務人的債權已到期;

(四)債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。

第十二條合同法第七十三條第一款規定的專屬於債務人自身的債權，是指基於扶養關系、

撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、

安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

第十三條合同法第七十三條規定的“債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的”

，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠於行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

第十四條債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第十五條債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。

受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規定中止代位權訴訟。

第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合並審理。

第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產採取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。

第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。

債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。

第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。

債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。

五、撤銷權

第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合並審理。

第二十六條債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;

第三人有過錯的，應當適當分擔。

六、合同轉讓中的第三人

第二十七條債權人轉讓合同權利後，債務人與受讓人之間因履行合同發生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。

第二十八條經債權人同意，債務人轉移合同義務後，受讓人與債權人之間因履行合同發生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債務人列為第三人。

第二十九條合同當事人一方經對方同意將其在合同中的權利義務一並轉讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發生糾紛訴至人民法院，對方就合同權利義務提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。

七、請求權競合

第三十條債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當准許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

㈣ 《中華人民共和國合同法》第一百一十九條第一款，是按照什麼原則制定的

在買賣合同糾紛中， 出賣人違約拒不交貨的情況時有發生，於此情形，買受人除內了依照合同法容追究其違約責任外，是否還可以採取相應的補救措施防止損失的擴大，合同法實際上對此是采肯定態度的，
合同法第一百一十九條規定的關鍵之點在於賦予受害人（非違約方）減損義務，減損義務要求受害人採取合理措施以避免損失的擴大，減損義務一般包括積極和消極兩方面的內容：積極方麵包括應當採取措施防止損失的擴大；消極方面是指受害人不能採取不合理的行為促使損失的擴大。減輕損失的措施包括停止工作；替代安排；變更合同；繼續履行。替代安排是一種積極防止損失擴大的措施，作替代安排也就是要締結替代合同，它是一種不得已而採取的減損措施，目的在於避免更大的損失。此措施是法律允許的。在買賣合同發生違約時，非違約方的替代安排將因為買方還是賣方採取以及市場狀況與購買能力等的差異而會有不同的效力。
也就是說是在減 損義務的原則下制定的。

㈤ 農村宅基地使用權轉讓的相關法律規定

從受讓的主體上，可以分為向本集體經濟組織成員和非本集體經濟組織成員轉版讓。如果受權讓方也是本集體經濟組織成員，經過集體經濟組織同意，則應當認定買賣行為有效。

《憲法》第十條

宅基地屬於集體所有，其所有權屬於集體，而農民作為經濟組織的成員，対於宅基地擁有的是用益物權，即使用和收益的權利，其處分宅基地使用權的行為屬於無權處分。

《合同法》第五十一條

無處分權人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。所以，如果事後經過農村集體組織同意，應當認定合同有效。

反之，則應認定其合同無效。也就是說，對於此種情況，取得農村集體經濟組織的同意，以及進行登記是轉讓有效的前提。

(5)合同法第169擴展閱讀

農村宅基地的使用權可以進行轉讓的條件

1、需經本村村民委員會同意和鄉級政府的批准。

2、轉讓人與受讓人同為本村村民。

3、受讓人無宅基地，符合宅基地申請條件。

4、宅基地使用權不能單獨轉讓，須與住房一並轉讓。另外，轉讓人戶口應該已遷出本村或屬於「一戶多宅或多房」。

5、如系一戶一宅，須明確表示不再申請宅基地，且有證據表明其已有住房保障，如與其他近親屬合戶居住。符合以上條件，房屋買賣才能萬無一失。

㈥ 什麼叫隱蔽瑕疵

《合同法》第169條規定的「隱蔽瑕疵」，是指質量上的瑕疵，而且這種瑕疵為買受人所不知道的。
買受人不知道樣品存在隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，且不論出賣人是否知道樣品存在隱蔽瑕疵，出賣人仍應按本法有關規定，要負瑕疵擔保責任。

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《中華人民共和國合同法》pdf下載在線閱讀

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書名：中華人民共和國合同法

出版社：法律出版社

出版年份：006-9

頁數：169

內容簡介：

《中華人民共和國合同法(注釋本)》是中華人民共和國民法通則，最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一），民事訴訟流程圖（一審）民事訴訟流程圖（二審）。當今社會，法律發揮的作用越來越大，涉及社會生活的方方面面。然而，晦澀的專業術語，艱深的法律理論，龐雜的立法體系，這些法律與生俱來的特點，卻都成為了讀者理解、掌握法律的障礙。

《中華人民共和國合同法(注釋本)》是法律單行本注釋本系列之一。本套書有以下特點：（1）權威部門審定。本叢書皆由全國人大常委會法制工作委員會、國務院法制辦公室的相關立法同志進行審定，內容准確權威；（2）法律適用提要。每《中華人民共和國合同法(注釋本)》都由立法機關相關專家撰寫該法的適用提要，幫助讀者對每一個法的精神和精髓有更深入的理解；（3）重點法條注釋。對重點法條進行條文注釋，且每個條文都提煉出文主旨，幫助讀者准確理解法條內容；（4）法規案例索引。條文下附錄關聯法規索引和關聯案例索引，幫助讀者全面掌握法律規范體系，並將法律理論結全到實際案例中；（5）相關配套規定。書末附錄一些較重要的相關法律、法規和司法解釋，使讀者在使用中更為方便、實用。

㈧ 《中華人民共和國合同法》全文

根據《中華人民共和國合同法》第一章一般規定

第一條 立法目的

為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。

第二條 合同定義

本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。 婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

第三條 平等原則

合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

第四條 合同自由原則

當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。

第五條 公平原則

當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

第六條 誠實信用原則

當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

第七條 遵紀守法原則

當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

第八條 依合同履行義務原則

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保護。

注意：全文請查看參考資料。

(8)合同法第169擴展閱讀：

第十二條 合同內容

合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示範文本訂立合同。

注意：全文請查看參考資料來源。

㈨ 什麼是憑樣品買賣

憑樣品買賣，或稱貨樣買賣，是指出賣人交付的標的物與當事人保留的樣品具有同一質量標準的買賣。憑樣品買賣屬於特殊買賣的一種，其與一般買賣的區別在於，憑樣品買賣在訂立合同時就存在樣品，並且當事人在合同申明確約定「標的物的質量必須與樣品的質量保持一致」或「按樣品買賣」等宇樣。如果當事人末在合同中明確規定，即使出賣人已向買受人提示了樣品，都不為憑樣品買賣。 為了判斷出賣人交付的標的物是否與訂立合同時的樣品保持同一質量，避免雙方當事人在發生爭議時各執一詞、口說無憑，（合同法）第168條規定，憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，並且可以對樣品質量予以說明。 如果憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，那麼根據（合同法）第169條的規定，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標准。換言之，出賣人不能借口樣品買賣，而不承擔標的物瑕疵擔保責任。當然，如果樣品瑕疵是表面瑕疵，買受人知道瑕疵而又不要求出賣人消除實際交付標的物瑕疵的，出賣人是否承擔瑕疵擔保責任，（合同法）未作規定。依據瑕疵擔保責任法理，該損失應由買受人承擔。