合同法98條釋義
① 發包人承包人解除合同有什麼法律後果
根據你的問題解答如下, 發包人承包人解除合同有什麼法律後果(一)《合同法》第97條規定:合同解除後,尚末履行的,終止履行;己經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施,並有權要求賠償損失。(二)《合同法》第98條規定:合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。(三)司法解釋第10條的規定:建設工程施工合同解除後,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。(四)司法解釋第11條的規定因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。建設工程合同解除所謂建設工程合同的解除,是指建設工程合同依法成立後,開始履行之前或者未全部履行完畢之前,當事人根據法律規定或合同約定的條件和程序,請求解除雙方的承包合同法律關系。其法律特徵有:1、建設工程合同須為合法有效合同;2、解除發生在合同依法成立後,尚未開始履行或履行完畢之前,如果已經履行完畢,不發生解除合同的問題;3、建設工程合同的解除應當符合法律規定或者合同約定的條件和程序;4、要有解除合同的行為。合同法關於解除合同的相關規定(一)《合同法》第93條規定:「當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同」。(二)《合同法》第94條規定:「有下列情形之一的,當事人可以解除合同:1、因不可抗力致使不能實現合同目的;2、在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;3、當事人一方遲延履行主要債務,經催告後在合理期限內仍未履行;4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;5、法律規定的其他情形。
② 建設工程合同雙方違約責任如何認定
一、關於工期順延的認定
發包人主張承包人工期違約,承包人往往抗辯具有工期順延的情形,對於符合何種條件才能順延工期,應當根據合同的約定。合同沒有規定或規定不明時,一般對於不可歸責於承包人的事由、因氣候因素並經建設主管部門認可的、固定假期等造成的延誤可以不計入工期事項。英美法的法院對於承包人工期順延比較嚴格,因為合同約定了需按固定時間完成。但英美法的一項基本原則是合同的任何一方都無權阻礙或延遲他人的履行,否則無權要求對方在合同期限內完成工作。國際顧問工程師聯合會制定的FIDIC施工合同條件第8.4條作出了相同的規定。
因此,對於因發包人拖欠預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地、原材料、變更設計等行為導致工期延誤的,可以根據施工過程中形成的簽證確認。承包人未取得工程順延的簽證確認,但提供的工程聯系單、工期延長報審表等證據證明其在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期延期,或者發包人的上述行為確實影響施工進度的,法院可以合理支持工期順延的請求。
二、關於工程款未定情形下逾期付款違約金問題
工程款結算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下,如給付期間屆滿,而工程款數額尚未按約定方式確定時,承包人能否以超過約定給付期限主張逾期違約金?
筆者認為,此時宜從探究當事人真意出發,根據《合同法》第125條規定的體系解釋原則,兩者結合起來可理解為雙方已約定將工程款結算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點的依據。因此,工程款結算金額不明時,除因發包人的原因導致逾期結算工程款外,承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。
三、關於建設工程施工合同解除後能否主張違約責任的問題
關於建設工程施工合同解除與違約條款的適用問題存在兩種觀點,否定說認為合同解除導致合同關系歸於消滅,故合同解除的法律後果不表現為違約責任,而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。肯定說認為當事人一方因對方違約要求解除合同,同時又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔違約責任的,人民法院應當支持。當事人協議解除合同的,對已發生的違約行為的處理有約定的按照約定,沒有約定的按照解除前的合同約定處理。
筆者認為,除當事人另有約定外,解除合同後仍可主張違約責任。理由如下。
一、《合同法》第97條規定,合同解除後,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施,並有權要求賠償損失。違約金條款可以解釋為「其他補救措施」而與解除權並存。結合《合同法》第98條規定,合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力,故解除合同與違約金條款可以並存。
二、最高人民法院《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定,買賣合同因違約而解除後,守約方主張繼續適用違約金條款的,人民法院應予支持;但約定的違約金過分高於造成的損失的,人民法院可以參照合同法第114條第2款的規定處理。《合同法》第174條規定,法律對其他有償合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,參照買賣合同的有關規定。建設工程施工合同和承攬合同對此沒有規定,故亦可參照適用買賣合同的規定。
三、2013年《建設工程施工合同(示範文本)》在發包人違約解除合同和承包人違約解除合同的後果均規定了應支付違約金,在專用條款沒有特別規定的情形下,兩者可以並存。
③ 根據勞動合同法第82條和勞動法第98條的規定
勞動合同法抄
第八十二條 用人單襲位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
勞動法
第九十八條用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
④ 合同法98條與合同法97條有沒有沖突
二者沒有沖突,第98條「不影響合同中結算和清理條款的效力」是第97條「要求賠償損失」的版一個參權考依據,解除僅是終止的一種方式,98條是97條的補充和完善。
第九十七條合同解除後,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施,並有權要求賠償損失。
第九十八條合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。
第97條中的賠償損失,「依然是因違約而發生的損害的賠償」。在我國合同法理論和實踐都將賠償性違約金的性質定為損害賠償的預定的背景下,第97條隱含了這樣一個結論:合同解除後,違約金責任仍可適用。
第97條的「合同解除」屬於終止的一種情形,「第九十一條有下列情形之一的,合同的權利義務終止: ……(二)合同解除;」第98條規定的「結算和清理條款」到底是否包括違約金條款,學者多數語焉不詳,實務中也各行其是。 從比較法的觀點來看,我國台灣地區實務上甚至認定懲罰性違約金條款也不因合同解除而消滅。
⑤ 合同約定的有效期限屆滿後,合同款項未結清的如何處理
在實際法律工作中,我注意到很多合同往往喜歡約定合同的有效期,如「合同有效期自 年月 日起至 年月 日止」。那麼問題是:若合同有效期屆滿後,合同款項還未結清、款項未付的話,如何處理呢? 我的意見如下: 第一,合同有效期限屆滿後,合同終止,合同中的各項約定失效,雙方均沒有繼續履行的義務。 合同法允許並尊重當事人對合同期限進行約定,包括生效時間和生效時間。雙方約定有效期限後,雙方均對合同履行時間有了預期和判斷。合同約定的期限屆滿後,原合同自然終止,合同中約定的各項權利、義務對雙方不再具有約束力。 《合同法》第91條約定:有下列情形之一的,合同的權利義務終止:(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。 第二,但有例外,合同的結算和清理條款仍然有效,且合同雙方仍有遵守誠實信用原則的法定義務。 但對很多合同來說,合同的履行並非按雙方原先設想的時間點按部就班的在合同有效期內完成。很多時候,有效期限屆滿後,雙方原定的技術服務等項目並未完成,或項目雖已完成,但雙方並未對最終合同款項(考核款、驗收款等)進行確認,一方仍有部分款項未向對方支付等情況。 在上述情況下,任何一方仍應遵守以下義務: (1)誠實信用原則下的法定從義務(通知、協助、保密等義務)。 《合同法》第92條約定:合同的權利義務終止後,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。 (2)結算和清理條款仍然有效,即雙方仍有義務按照原合同約定對合同款項進行結算,並支付合同款。 《合同法》第98條 【結算、清理條款效力】合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。 總結:雖根據筆者觀點,合同約定有效期屆滿後,因該合同產生的款項,雙方仍有義務結算和支付。但實際提起訴訟或仲裁的,仍會不可避免的會對支付期限、違約責任等條款產生爭議。因此,筆者建議:不建議合同約定有效期限。若雙方能對合同履行截止期限作出有效判定,「有效期」改為「合同履行期限」更為准確。
⑥ 強行解除合同的責任
1、強制解除合同的違約責任 雖然合同解除與違約責任的聯系十分緊密,但合同解除本身並非違約責任形式。根據我國合同法的規定,違約責任的形式主要有:繼續履行、採取補救措施或賠償損失等。2、強制解除合同的賠償損失。一、強制解除合同的違約責任
雖然合同解除與違約責任的聯系十分緊密,但合同解除本身並非違約責任形式。根據我國合同法的規定,違約責任的形式主要有:繼續履行、採取補救措施或賠償損失等。
合同解除與繼續履行、採取補救措施繼續履行亦稱為實際履行、依約履行、強制履行,作為一種違約後的補救方式,是指一方在違反合同時,另一方有權要求其依據合同的規定繼續履
行。!"由於合同解除具有溯及既往的效力,產生合同
關系自始消滅的法律效力,而繼續履行是以原合同有效存在為前提,因此合同解除與繼續履行不能同時並存,非違約方當事人可以擇其一作為救濟方式。在實踐中,我們應當注意,選擇違約補救方式的權利在於非違約方,而不是違約方。即使雙方合同中約定了不履行合同的違約責任,也不能簡單地視為悔約條款,任由違約方選擇承擔違約責任而拒絕履行合同義務。在非違約方要求繼續履行合同,而且合同的性質和標的物均具備繼續履行的條件的情況下,應當支持非違約方的請求,判令違約方繼續履行合同義務。那種以合同自願為由,認為不應強迫當事人繼續履行合同的觀念,實際上是站在違約方的立場上,片面地、孤立地分析和解決問題,當然不能取得公平公正的效果。
採取補救措施一般適用於合同繼續履行的情況,合同解除後,因發生雙方權利義務溯及既往地消滅的法律後果,因此不能通過採取補救措施的形式來彌補當事人的損失。
二、強制解除合同的賠償損失
1、合同解除與賠償損失的關系。我國《民法通則》規定,合同解除,不影響當事人要求賠償損失的權利。我國《合同法》規定,當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施,並有權要求賠償損失。由此可見,我國法律承認賠償損失可以作為合同解除所產生的法律責任。
2、合同解除後賠償損失的依據和范圍。我國《合同法》第98條規定,合同的權利義務終止,不影響合同中結算和清理條款的效力。那麼,合同解除後,非違約方是否有權依據原合同中的違約金條款,向違約方主張違約責任呢?在此認為,合同解除後,非違約方不能再依據合同中的違約金條款,向違約方追究違約責任。
合同解除後賠償損失的范圍,除了應當包括不履行合同義務所致的損害外,還應當包括為了簽訂合同所產生的費用,恢復原狀或返還原物產生的費用,以及非違約方當事人的其他信賴利益損失。關於合同解除後,非違約方可否就可得利益主張賠償,理論界仍有不同的聲音。可得利益的產生應當基於當事人對合同的實際履行,而合同解除產生雙方權利義務關系恢復到合同履行前狀態的效果,因此可得利益不應屬於合同解除後賠償損失的范圍。商業運營受市場影響極大,合同的履行未必會給當事人帶來締約時預想的盈利效果,如果非違約方未履行合同卻通過對方賠償而達到自己的合同目的,則明顯有違市場經濟規律。另外,因不履行合同非違約方可獲得其他締約及履約機會,並可能盈利,此時如果再得到原合同的可得利益,便會一舉而雙得,違背民法的等價有償原則。
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⑦ 合同法中第九十八條在民法典中是多少條
民法典合同編借款合同章共十四條,具體條文為第六百六十七條至第六百八十條,主要調整金融機構與自然人、法人、非法人組織,以及法人、非法人、自然人相互之間的借款合同關系,對借款合同的概念、形式及內容、貸款人和借款人雙方的權利義務以及當事人違反合同的責任等內容作出了規定。
現行合同法借款合同章共十六條,具體條文為第一百九十六條至第二百一十一條,主要調整金融借款合同以及自然人之間的借款合同關系,對借款合同的概念、合同的形式及內容、合同的擔保、貸款人和借款人雙方的權利義務以及當事人違反合同的責任等內容作出了規定。
⑧ 新「勞動合同法」到底是啥內容
可以參見我空間中的勞動合同法專題。
引用一篇文章:
一、首次程序突破,仲裁訴訟自由選擇
勞動法第79條規定:勞動爭議發生後,當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解;調解不成,當事人一方要求仲裁的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟。勞動法此條的規定,設立了勞動爭議處理程序中的勞動爭議仲裁前置制度,法院不直接受理勞動爭議案件,必須仲裁前置。該制度已經實施了十幾年,在實踐中已漸漸顯示出其弊端。
勞動仲裁網(http://www.ldzc.com)曾經做過一個很有意思的調查,調查題目為「您認為勞動仲裁程序是否必要」?,調查結果為:選擇「多此一舉,不能解決問題」的佔30%,選擇「增加了維權成本」的佔25%,選擇「希望能夠選擇適用」的佔35%,選擇「非常有必要」的僅佔10%,可見勞動仲裁製度在國人心目中已經漸行漸遠,人們期盼著勞動爭議能夠低成本、更及時、更快捷的解決,現實中的勞動仲裁程序不僅僅效率低,成本高(仲裁費用遠高於法院訴訟費用),更為不能接受的是,仲裁裁決並非終局裁決,當事人一提起訴訟,全部的程序又得在法院重演。實踐中當仲裁裁決後,用人單位往往不檢討自己的違法行為,反而利用法律規定的程序來拖延時間,動輒提起訴訟,走遍所有程序到底,一個案件下來,歷經仲裁、一審、二審,耗時短則近一年,長的近二年,勞動者往往心力交瘁,疲於應付程序之戰。更有部分地區的勞動部門人為提高申請仲裁門檻,申請仲裁前一律需經基層勞動管理機構調解30天,不經調解程序不能申請仲裁。廢除仲裁程序、或能夠選擇適用仲裁訴訟程序已經呼籲多年了,從程序上進行突破是勞動合同法的使命。
勞動合同法第77條規定:勞動者合法權益受到侵害的,有權要求有關部門依法處理,或者依法申請仲裁、提起訴訟。法條將「申請仲裁、提起訴訟」之間用頓號連接,可見申請仲裁和提起訴訟是並列關系而非先後關系,與勞動法第79條的規定有天壤之別。本條的意思很明確,勞動者合法權益受到侵害的,既有權要求有關部門依法處理,也可以依法申請仲裁,或者直接向人民法院提起訴訟。申請仲裁不再是提起訴訟的必經程序,已經完全突破了勞動法的規定(仲裁訴訟自由選擇,可參見人大法工委編寫的《勞動合同法釋義》一書)。勞動合同法第56條也作出了同樣的規定:用人單位違反集體合同,侵犯職工勞動權益的,工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議,經協商解決不成的,工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。這里工會也可以選擇申請仲裁或者提起訴訟,為便於理解,我注意到勞動合同法草案二審、三審、四審稿規定得更直觀:用人單位違反集體合同,侵犯職工勞動權益的,工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發生爭議,經協商解決不成的,工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。
程序上的突破,是勞動合同法對我國勞動爭議處理制度最大的一個突破,法律賦予勞動者可選擇適用仲裁或訴訟程序,真正體現了勞動合同法保護勞動者合法權益的立法宗旨。
二、顛覆傳統觀念,合同終止也需補償
勞動部1995年8月4日發布的《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定:勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現,勞動合同即行終止,用人單位可不支付勞動者經濟補償金。勞動合同制度推行了十餘年,勞動合同終止無需支付經濟補償金的概念已經根深蒂固,勞動者也可以接受,法律上對此制度的設立並沒有什麼問題。
但是,近些年來,為了規避支付經濟補償金的義務,或者為了便於能夠「合法」的辭退勞動者,用人單位大量的採用與勞動者簽訂短期勞動合同的方法,每六個月一簽,每三個月一簽,甚至於每一個月簽訂一次合同,勞動者再也找不到勞動的光榮感和安全感,更無歸屬感,這嚴重影響了和諧勞動關系的建立。
勞動合同法第46條明確規定,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償,簡單的可以作如下理解:除非勞動者真的不願意續簽的除外,固定期限勞動合同終止用人單位得支付經濟補償。勞動合同法此項規定對之前的勞動法律制度也是一個較大的突破,將有效的引導用人單位與勞動者簽訂較長期限的勞動合同。
三、崇尚民主管理,規章制度走向共決
勞動法第四條規定:用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。可見建立和完善規章制度是用人單位的許可權,屬於一種「單決權」,實踐中很多用人單位往往關門立「法」,從不考慮勞動者的意見,把不合理的規章制度強加給勞動者遵守,嚴重損害了勞動者的利益。
為了規范用人單位的不當行為,最高人民法院發布的司法解釋《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定用人單位的規章制度只有具備「民主程序制定」「不違反法律」「已向勞動者公示」三個要素方可作為案件審理依據,該司法解釋在司法實踐中起到了良好的引導作用,用人單位開始意識到規章制度不再是獨斷專行的工具,但是對於「民主程序制定」的程序司法解釋仍未明確,實踐中操作性仍存在欠缺。
勞動合同法第4條規定:用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。勞動合同法該規定,相對於以往的法律規定,已經將民主程序發揮到了極致,將用人單位的「單決「變更為勞資雙方的「共決」,規章制度的制定、修改需勞資雙方共同協商確定,這是一個極大的進步,勞動者的合法權益將在源頭上得到保護。
四、降低簽訂門檻,力推無固定期限合同
勞動法施行十餘年以來,為什麼實踐中很少看到有勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同? 我認為是制度設計的不完善所造成。勞動法第二十條第二款規定:勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意延續勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設定了三個條件:「連續工作滿10年」、「雙方同意續延合同」、「勞動者提出要求」,實踐中往往只要一獲悉勞動者有簽訂無固定期限勞動合同的意思表示,用人單位就會立即表示不同意續延合同,導致簽訂簽訂無固定期限勞動合同仍是紙上談兵。制度設計的不完善,嚴重阻礙了無固定期限勞動合同制度的建立和推行。
為了打擊用人單位不簽訂勞動合同或大量簽訂短期勞動合同的投機做法,勞動合同法在制度設計上可謂是「狠招頻出」,讓用人單位投機思想無法得逞。勞動合同法第14條規定:用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律將簽訂無固定期限勞動合同門檻設置到最低,可操作性設置到最強,我想不出三五年,無固定期限勞動合同將成為勞動合同的主要表現形式。
五、雙倍工資支付,限制事實勞動關系
勞動法從來就沒有規定事實勞動關系這種勞動關系形態,勞動法頒布後所有的配套規定均是從統一的勞動合同制度的角度去進行規范,但現實與法律總是存在矛盾,實踐中不簽訂勞動合同的現象越來越多,發生糾紛時勞動者舉證艱難。
為了保護這部分無勞動合同的勞動者的利益,勞動部不得不先後出台了多個規范性文件去規范事實勞動關系這種特殊的勞動關系,但對勞動者的保護力度仍不夠強。且在發生糾紛時,未簽訂勞動合同和有簽訂勞動合同產生的法律後果對用人單位的成本並不會增加,有時候反而會降低,用人單還可因此獲得非法利益,這也是導致事實勞動關系越來越多的原因之一。
勞動合同法第10條規定:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第82條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第三款規定:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為,增加了用人單位的違法成本,以達到規范用人單位行為的目的。
六、給違約金設限,還勞動者自由天空
勞動合同中是否可以約定違約金?勞動法第19條規定:勞動合同應當以書面形式訂立,並具備以下條款:(一)勞動合同期限;(二)工作內容;(三)勞動保護和勞動條件;(四)勞動報酬;(五)勞動紀律;(六)勞動合同終止的條件;(七)違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規定的必備條款外,當事人可以協商約定其他內容。勞動法沒有關於違約金的條款,但是也沒有禁止雙方訂立違約金,所以支付違約金可以作為違約方承擔違反合同的責任的一種形式。勞動部《關於企業職工流動若干問題的通知》(1996.10.31)規定:三、用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。所以,勞動合同中約定違約金是允許的。
實踐中各地區均先後制定了適用於本省或本市的勞動合同條例,其中對違約金的規定也不盡相同,典型的就是北京和上海對違約金條款的不同規定,北京規定訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任,勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。也就是說對違約金的設定是不限條件的,只是數額進行限制,而上海規定勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的,僅限於下列情形:1、違反服務期約定的;2、違反保守商業秘密約定的。在廣東,針對違約金的地方立法是一片空白,地方性法規沒有違約金的任何規定。
法律規定上的缺失和地方性規定的混亂,導致違約金的適用混亂不堪,實踐中違約條款已經成為勞動者頭上的緊箍咒,是用人單位鉗制勞動者的利器,用人單位常常用高額違約金來限制勞動者的流動,勞動者一朝簽約,就成了合同期內的包身工,自由的禁錮導致部分勞動者以故意違紀來促使用人單位提出解除勞動合同逃避支付違約金的義務,勞動關系畸形化越來越嚴重。
勞動合同法第22條規定:用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。第23條規定:用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,並約定在解除或者終止勞動合同後,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。第25條規定:除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度,明確了可設立違約金法定情形及違約金數額,還給了勞動者自由的天空。
七、增大違法成本,引導社保真正落實
勞動法第73條確定了五項基本社會保險,即養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。勞動法強制性規定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。用人單位無故不繳納社會保險費的,由勞動行政部門責令其限期繳納;逾期不繳的,可以加收滯納金。法律從制度上設計得很完善,但是,實踐中用人單位出於成本的考慮,常常不依法繳納社會保險費,這表現為只參加其中部分的保險,或者降低繳費工資,甚至於根本就不繳納任何的社會保險費,由於社會保障部門的監管不力,或者出於招商引資的考慮,對用人單位未依法繳納社會保險違法行為睜一隻眼閉一隻眼,對勞動者的投訴也是久拖不決,導致勞動者權利受到侵害。
司法實踐中法院也將社會保險爭議排除在司法救濟的途徑之外,認為社會保險爭議不屬於人民法院受理的勞動爭議的范疇,應當尋求行政途徑的救濟,所以,勞動者在面對用人單位不依法繳納社會保險費時常常顯得孤立與無助。
增加違法成本往往是減少違法行為的良方,勞動合同法規定,未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以解除合同,用人單位應當向勞動者支付經濟補償。法律賦予勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費的情況下可以行使單方解除權,且規定用人單位因此需付出的代價,以引導用人單位將社會保險真正的落到實處,這不能不說是對以往法律規定的一種突破。
八、構建和諧關系,違法解僱雙倍賠償
勞動法第98條規定:用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。用人單位如何承擔因違法解除勞動合同的賠償責任,勞動法沒有明確規定。勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》規定「賠償」包括:(一) 造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者,並加付應得工資收入25%的賠償費用;(二) 造成勞動者勞動保護待遇損失的,應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品;(三) 造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當於醫療費用25%的賠償費用;(四) 造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當於醫療費用25%的賠償費用;(五) 勞動合同約定的其他賠償費用。但以上的「賠償」本來就是勞動者應當依法享受的正當權益,用人單位並沒有因為違法解除合同而受到額外的損失。
在司法實踐中,對於用人單位違法解除勞動合同的,如果勞動者不要求繼續履行勞動合同而是要求經濟補償,通常被認為勞動者對解除合同行為無異議,視為雙方協商一致解除勞動合同,用人單位只需按照正常情況下協商一致解除勞動合同的處理方式支付經濟補償金,且支付經濟補償金最高還不超過12個月,這對用人單位來說違法解除勞動合同實際上和協商解除勞動合同沒有任何區別,違法和合法的法律後果一樣,這真的是法律的悲哀。
正是因為沒有違法成本,實踐中用人單位隨意解除勞動合同的現象非常嚴重,和領導關系不好、看你不順眼,一個字:「炒」!最多就是給個經濟補償金嘛。
用人單位違法解除勞動合同的盛行,導致了勞資雙方勞動關系的惡化,勞資糾紛大量出現,在勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件里,違法解除勞動合同的一般都佔50%以上。為了有效的遏制違法解除勞動合同的行為,勞動合同法加大了用人單位違法解除勞動合同的成本,勞動合同法第48條規定:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第87條規定:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。成本增加了一倍,這不是一個小數目,用人單位在解除勞動合同時得掂量掂量了。
九、增設隨附義務,出證明轉檔案移保險
實踐中,用人單位為了限制勞動者解除勞動合同,損招頻出,勞動者辭職後拒不為勞動者出具解除或終止勞動合同證明、不為勞動者轉移檔案、不為勞動者轉移社會保險關系是幾個屢試不爽的招數,這類的糾紛也出現很多,用人單位的這些違法行為,往往會給勞動者帶來損害,根據失業保險條例的規定,用人單位出具的終止或者解除勞動關系證明是進行失業登記的必備條件,用人單位的違法行為會導致勞動者無法享受有關失業保險待遇。
解除或者終止勞動合同後,用人單位向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,辦理檔案和社會保險關系轉移手續是一種後合同義務,也稱為合同隨附義務,用人單位不得拒絕。
為了規范用人單位的不當行為,保護勞動者的合法權益不受侵犯,勞動合同法規定:用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。勞動者依法解除或者終止勞動合同,用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,依法處罰,用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
十、規范勞務派遣,用工派遣單位共擔責
勞務派遣由於其用工靈活,成本降低,轉移風險等特點,實踐中被大量企業採用。勞務派遣表現出來的最大特點是勞動力僱傭與勞動力使用相分離,勞動者與派遣單位有勞動關系之名卻無勞動之實,與用工單位無勞動關系之名卻存在勞動之實,形成了復雜的「有關系沒勞動,有勞動沒關系」的特殊形態。
正是由於勞務派遣的特殊性,實踐中勞動者的合法權益往往難以得到充分的保護,發生糾紛時派遣單位與用工單位相互推諉,讓勞動者無所適從,加上法律法規對勞務派遣的規定相對缺失,增加了勞動者維權的難度。
為了解決這個問題,最高人民法院於2006年出台的《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》首次對勞務派遣進行了規范,規定勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴,以派遣單位為被告;爭議內容涉及接受單位的,以派遣單位和接受單位為共同被告。司法解釋實施後,對解決此類糾紛提供了法律程序上的支持,但是處理起來仍缺乏實體上依據。
勞動合同法第92條規定:勞務派遣單位違反本法規定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標准處以罰款,並由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣單位和用工單位連帶責任制度的確立,為此類糾紛的處理提供了實體上的依據,對勞務派遣制度將產生深遠影響。
⑨ 《勞動合同法》第九十八條 只知道2008.1。1實施 但內容卻不知
勞動合同復法第九十八條就僅僅說制明本法自2008年1月1日起施行。第一條至第九十七條的內容限於網路知道的字數限制無法全部提供,請在網上搜索「勞動合同法」查找。
勞動合同法:
第九十八條本法自2008年1月1日起施行。