如何合理規避勞動合同法

① 如何規避勞動合同法對收取工作服押金的法律規定

您好，現在企業由於用工形式的變化，增加了員工的流動性，有時可能發生今天公司剛發給新入公司員工的工具、工作服，第二天此員工就辭職走了，使企業非常被動，建議從以下幾點來規避此類問題：第一、公司要制定有效的規章制度，根據國家有關《勞動合同規定》，制定企業錄用、調配業務基準，對新入公司員工規范管理，這里包括：試用期的規定、未辦理（或待辦理）人事關系的規定、擔保人制度規定等等。從制度上規范公司的管理。第二、為了徹底解決用工問題，可與勞務派遣公司取得聯系，與派遣公司簽訂派遣協議對用工形式進行徹底規范，使派遣公司成為新員工的擔保人。出現問題就可對派遣公司進行追訴。如果是公司急需的專業人才，可直接辦理調入手續來減少企業的風險。第三、實行擔保人制度，如是公司內部熟人介紹，他即可成為此人的保證人。也可新入公司員工自己找擔保人為其進行擔保,並簽訂擔保協議。第四、對於公司而言，人力資源部可將此類問題下放到車間來管理，在車間建立一整套借用物品的規定。來規避公司不能收取押金的規定。
關於簽訂勞動合同不得收取抵押金的問題，勞動部1995年印發的《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見的通知》（勞部發[1995]309號）文件明確規定「用人單位在與勞動者訂立勞動合同時不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金」。對違反以上規定的，應按照勞動部、公安部、全國總工會《關於加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通知》（勞部發[1994]118號）和勞動部辦公廳《對「關於國有企業和集體所有制企業能否參照勞部發[1994]118號文件中的有關規定請示」的復函》（勞辦發[1994]256號）的規定，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人。
因此，用人單位在錄用職工和訂立勞動合同時必須守法。勞動部及地方政府一再強調在訂立勞動合同時不得以任何形式收取押金等，企業一定要看懂文件的內容，要從企業內部規章制度上多下功夫來解決此類問題。還有企業自定的職工投資入股不屬於抵押金範圍。希望對您有幫助。

② 如何規避勞動合同及試用期法律風險

規避勞動合同及試用期法律風險的做法：
一 試用期如何約定
1三類合同不得約定試用期
並非所有的勞動合同均可約定試用期，根據《勞動合同法》的規定，短期勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同及非全日制勞動合同不得設置試用期。《勞動合同法》第十九條第三款規定「以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。」第七十條規定「 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。」
2試用期不能單獨設定
實踐中某些單位與勞動者只簽訂試用期合同，也有人稱之為「空城計」，針對這類現象，《勞動合同法》也做了明確規定，明確該試用期並非試用期而是勞動合同期限。《勞動合同法》第十九條第四款規定「試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。」
3隻能試用一次
實踐中某些用人單位對勞動者反復約定試用期，反復試用，有人稱之為「連環計」，《勞動合同法》確立了一次試用期制度，《勞動合同法》第十九條第二款規定「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。」一次試用制度在實踐中引發的爭論比較多。
首先，實踐中存在這樣一種情形，就是對於二次僱傭的（即某個員工從公司離職一段時間後再次加盟），能否與該勞動者再次約定試用期？對此，各界看法不一，從《勞動合同法》的文意來看，並未留下任何活口，應當理解為不允許例外情形的出現。
其次，實踐中曾經出現過這樣的案例：一家公司與新進員工均是簽訂三年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規定，這種情形最長可以約定六個月試用期。然而，如果與每位員工均約定六個月試用期的話，在招工時會遇到困難，員工的抵觸情緒也比較大。在新員工中，大部分人通過三個月的試用便可以達到公司的要求，只是對於極少部分員工無法達到。因此，為了吸引人才及不讓大多數人產生不滿情緒，公司統一與新員工約定試用期為三個月而非六個月。
不過，對於這極少部分員工，公司也願意再給予一次機會，如果三個月考核達不到公司的要求，則公司可以不立即與其解除勞動合同，而希望與員工協商將試用期延長至六個月，如果六個月滿前能夠達到公司的要求，也可順利轉正。那麼公司能否與新員工協商一致將試用期延長至六個月呢？
能否協商延長至六個月，要看具體情況而定，如果是在三個月的試用期內，則可以與勞動者協商一致將試用期從三個月變更為六個月，這是一種試用期的變更，還是只約定了一次試用期。而如果是已經過了三個月試用期，則不能再將試用期延長至六個月，因為勞動合同約定的試用期已經結束，此時如果再延長試用期至六個月的話，相當於再約定一次試用期，這是法律所不允許的。
再次，在實踐中也經常會出現這樣的情形，新進員工剛入職不久便不幸生病住院，而等其出院後重新進入工作時，可能還有幾天試用期便將屆滿甚至早已過了試用期？實際上，員工根本沒有進行什麼實質性的工作，當然也沒有能夠考核，那麼在這樣的情形下，公司能否延長試用期呢？在這種情形下，公司不能單方延長試用期，只能在協商一致的基礎上延長，而且在本案中如果雙方協商一致延長試用期，需要滿足以下兩大要件：（1）雙方原本約定的試用期不滿其勞動合同期限所允許的最長的試用期長度；（2）在試用期內能夠協商一致。
最後，在實踐中，升職後能否再次約定試用期也經常會成為一個疑問，比如，張某原本為某公司的銷售主管，由於銷售業績出色，公司決定將其他破格提拔為銷售經理，這時公司能否與其再次約定試用期？答案是顯然否定的，不能再與其約定試用期。在本案中，做銷售主管固然出色，但是誰能夠保證在銷售經理的位置上同樣出色呢？如果他不能勝任銷售經理的崗位，如何處理？用人單位如何應對這種風險呢，對於這種升值的情形，勞資雙方可以約定一個轉崗考核期或者稱為轉崗考察期，在考核期或者考察期內，如果經過考核或者考察，能夠勝任新的崗位的話，則予以轉正。如果為經過考核評估不能光勝任新的崗位的話，則可以回到原先崗位。這里想要注意的是，這里只能夠回到原崗位，而非以不符合錄用條件解除勞動合同。
4試用期期限與勞動合同期限掛鉤
針對實踐中一些用人單位濫設試用期期限的現象，《勞動合同法》採取了試用期期限的設定須與勞動合同期限掛鉤的模式，《勞動合同法》第十九條第一款規定「勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。」這里的「以上」包括本數，「不滿」不包括本數。
5試用期期限嚴格限定
針對實踐中有些單位與勞動合同對於試用期工資隨意進行約定的現象，《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》對此也做了特別限制，試用期內工資不得低於一定的標准。根據《勞動合同法》第二十條及《勞動合同法實施條例》第十五條之規定，勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80％或者不得低於勞動合同約定工資的80％，並不得低於用人單位所在地的最低工資標准。關於試用期工資的標准，實質上是做了兩大限定：一是選擇性限定，即不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80％或者不得低於勞動合同約定工資的80％，滿足二者之一便可以；二是強制性限制，即不得低於用人單位所在地的最低工資標准
6試用期約定違法要承擔不利的法律後果
如果用人單位與勞動者關於試用期的約定違法，那麼用人單位將承擔不利的法律後果。《勞動合同法》第八十三條規定「用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標准，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。」
二、試用期內解除勞動合同
王先生經層層面試，被一家公司錄用。經雙方協商，公司與王先生簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。
然而，勞動合同履行不到2個月，這家公司因經營戰略調整，忽然決定裁員。包括王先生在內的許多公司新進人員，均被列入了裁員名單。當公司正式將裁員決定通知王先生時，王先生提出，公司應補償他2個月的工資，理由是公司先提出解除勞動合同但沒有提前30日通知他，應支付一個月工資的代通知金。此外，公司在試用期無理由辭退他屬於違法解除，應支付雙倍的經濟補償金作為賠償。對於王先生的要求，公司當場予以拒絕，認為公司在試用期有權隨時解除勞動合同，且無需支付補償金。王先生因此將公司訴至勞動仲裁。
勞動爭議仲裁委員會經審理認為：首先公司並沒有在試用期證明王先生不符合錄用條件；再者王先生沒有發生過失性辭退，患病或非因工負傷醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排工作的，不能勝任工作，經培訓或者調整工作仍不能勝任的等情形；最後公司的裁員情況和程序也不符合法律規定的情形。所以依法認定公司的辭退行為違法，應支付王先生自入職起的雙倍賠償金。
用人單位要明確一點：試用期的員工不能隨便辭退。《勞動合同法》規定員工在試用期內提前3天通知單位可以解除勞動合同。很多用人單位錯誤的理解為企業提前3天也可以解除勞動合同，這種看法是錯誤的。用人單位試用期辭退員工也要嚴格按照法律的規定，否則要承擔不利後果。
第一種合法情形：試用期不符合錄用條件,此種情況下解除勞動合同，單位無需支付任何經濟補償金；
第二種情形：過失性辭退,此種情況下解除勞動合同，單位無需支付任何經濟補償金；
第三種合法情形：員工患病或者非因工負傷醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排工作的；此種情況下解除勞動合同，要支付解除勞動合同經濟補償金或者代通知金；
第四種合法情形：不勝任工作，經培訓或者調整工作仍不能勝任的。此種情況下解除勞動合同，理論上要支付解除勞動合同經濟補償金或者代通知金，因為此種情況下，單位操作上往往也可以不符合錄用條件解除勞動合同；
其他「合法」情形：客觀情況發生變化，經濟性裁員,對於不在試用期的員工，用人單位可以依據上述情形解除勞動合同，但是法律沒有明確試用期的員工是否適用。

③ 企業如何合理合法規避勞動合同法中的風險 詳細

企業如何合理合法規避勞動合同法中的風險 企業如何合理合法規避勞動合同法中的風險 2011 年05 月27 日 企業如何合理合法規避勞動合同法中的風險 隨著《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的施行，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁，繼而提出民事訴訟，要求維護自己的合法權益。當然，其中也不乏個別勞動者與企業產生糾紛，試圖通過現行法律謀取不正當利益。 在企業與勞動者的勞動關系中，企業是強者；但是在現行法律框架中，一旦出現勞動爭議，不管是在前置的勞動爭議仲裁階段，還是在其後的勞動爭議訴訟階段，企業實際上都處於弱勢地位。因為面對資金、實力都強的企業，勞動者在人們眼裡，普遍處於弱小角色，而且勞動合同法的立法目的之一就是要「構建和發展和諧穩定的勞動關系」，在出現勞動爭議糾紛後，即使企業不存在過錯，人們也會認為是企業在以強欺弱，不論是仲裁機構還是法院均會對勞動者產生同情心。 因此，企業如何在自身合法的情況下，贏取仲裁機構和法院公平、公正的待遇顯得格外重要。本文將通過現行勞動爭議糾紛中易出現的幾種情況，在勞動爭議容易出現的環節就企業如何合理合法規避對已不利的情況作初步論述。 一、勞動者的姓名，住址條款 對於解除勞動合同時的送達作用 二、勞動合同期限 確定建立勞動關系的日期，計算經濟補償金、繳納社會保險的起算時間，是否提前解除或終止 試用期 試用期的作用：21 條 除勞動者有 39 條和 40 條 1、2 項規定的情形外，不得解除合同，解除的，應說明理由。 39 條1 項：試用期間補充證明不符合錄用條件的，如何運用 與試用期滿後解除勞動合同有什麼不同：可以隨時提出，沒有明確是口頭還是書面，但需要說明理由，無需要支付補償金； 需要提前三十日提出，書面通知，按47 條支付經濟補償。 試用期工資：20 條 不得低於本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，並不得低於用人單位所在地的最低工資標准。 三、工作內容和工作地點 以確定崗位工資 用以確定是否符合40 條第2 項：不能勝任，經培訓或調整崗位後還不能勝任的解除合同理由 確定以後崗位調整 工作地點用以確定勞動者的最低工資標准、勞動保護、勞動條件，職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標准等事項（條例14 條），適用以解決有多處經營場所的企業。（以勞動合同履行地為准，注冊地標准高，且雙方有約定的，從其約定） 四、勞動報酬 涉及勞動報酬的勞動爭議的時效 1、普通勞動爭議仲裁的時效 根據《勞動合同爭議調解仲裁法》第27 條的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，並且可以中止、中斷。 2、拖欠勞動報酬爭議的時效 《勞動合同爭議調解仲裁法》第27 條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。 3、拖欠勞動報酬爭議時效的例外 《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第三條規定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為普通民事糾紛處理，即此類適用2 年的訴訟時效規定，不用仲裁前置程序。 4、「勞動爭議發生之日」 工資爭議，仲裁委在實際操作中，普遍以「工資發放之日」作為勞動者「知道或應當知道權利被侵害之日」，即勞動爭議發生之日。 《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》對此作了明確規定，第一條第一項中規定，在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日，不能證明的，勞動者主張權利為發生之日。 對於在勞動關系存續期間發生的拖欠工資爭議，只有用人單位不能舉證證明已向勞動者送達拒付工資書面通知，則勞動者可以在勞動關系存續期間的任何時間申請仲裁。 5、企業如何規避，合理適用舉證責任 企業需要做好以下工作： （1）如果拒絕支付勞動者本月的工資，需要在工資發放日之前的合理時間以書面形式向勞動者送達拒付工資通知書，以解決發生勞動爭議後的時效起算問題。 （2）由於工資欠條適用普通民事訴訟時效的規定，不需要仲裁前置，因此企業要謹慎向勞動者出具工資欠條。 （3）企業應當妥善保管相關文件。 五、拖欠勞動者社會保險是否屬於勞動爭議 社會保險爭議包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險或簽訂由勞動者自行繳納社會保險的協議，勞動者要求用人單位支付社會保險待遇等。 1、用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律後果 《勞動法》第73 條和《社會保險征繳暫行條例》第4 條都規定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。 在《勞動合同法》施行之前，對於用人單位未為勞動者繳納社會保險的，《勞動法》未做明確規定，僅說明在用人單位未按約提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。《北京市勞動合同規定》第35 條，規定如果用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，用人單位應當依法繳納社會保險費，沒有規定可以取得經濟補償金。 在《勞動合同法》施行之後，根據《勞動合同法》38 條規定，因用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，並且可以要求經濟補償金，但經濟補償金的補償年限應自2008.1.1 日起計算。 這里需要注意的是勞動者的通知義務，沒有明確是口頭還是書面的，對於企業和勞動者對此都要注意保留證據。 2、用人單位未為勞動者繳納社會保險是否屬於勞動爭議 《企業勞動爭議處理條例》第二條，《勞動調解仲裁法》第三條，都規定了因為社會保險發生的爭議屬於勞動爭議。但是均未明確指出因社會保險發生的什麼爭議屬於勞動爭議。 區分實踐中的具體情況分別闡述： （1）勞動者要求用人單位支付社會保險待遇的，實踐中基本按勞動爭議處理。 《勞動法》規定勞動者依法享有各種社會保險待遇； 《工傷保險條例》第60 條規定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發生工傷後，由用人單位按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇。 《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第一條規定，勞動者退休後與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛，屬於勞動糾紛。 《勞動爭議仲裁調解法》第2 條和5 款也將工傷費用納入勞動爭議的范圍。 《北京高院民一庭關於企業與職工因社會保險繳納發生爭議的受理問題》的復函中，規定除勞動者與用人單位繳納社會保險的爭議外，其他因社會保險發生的爭議，應按勞動爭議受理。 因此，據上述規定，勞動者要求支付社會保險待遇的，屬於勞動爭議的范圍。 3、用人單位整體未為勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，實踐中基本認為不屬於勞動爭議，一般不予受理。 法律依據在於： 《勞動法》第100 條規定用人單位無幫不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期，逾期可以加收滯納金。 《社會保險費征繳暫行條例》第13 條規定，繳費單位未按規定繳納和代扣代綿社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務機關責令限期繳納等。 2004 年北京高院民一庭在勞動爭議案件的總結報告中指出，根據《社會保險費征繳暫行條例》，並參照《社會保險基金監督舉報工作管理辦法》、《社會基金行政監督辦法》、《社會保險行政爭議處理辦法》的相關規定，對於用人單位整體未上「三險」，職工要求處理社會保險問題的，應告之由勞動監察部門處理，不予受理；職工對社會保險基數有意見要求處理的，應告之由社保中心核對，法院不予受理；其他因社會保險產生的糾紛，法院應予受理。 據此，各地法院均認為社會保險的征繳屬於行政機關的行政職責，司法權不應予干涉，如果企業整體未上三險，或拖欠三險屬於企業內普遍情況的，由勞動行政部門處理。 4、用人單位未為個別勞動者繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險的，北京法院規定應予受理。 2005 年北京高院民一庭關於《新時期北京市勞動爭議的審判情況與對策》的報告中指郵，對企業不上或拖欠個另職工三險的，法院應發揮司法監督的職能，對此類案件應予受理。 5、對於用人單位未為個別勞動者繳納社會保險發生的爭議，是否應受仲裁時效的限制。 根據現行法律的規定，應當受一年仲裁時效的限制。但理論上認為，社會保險作為一種強制性保險，其目的在於國家通過強制用人單位和勞動者繳納社會保險，使勞動者在年老、患病等情形下獲得相應的物質保障，建立社會保障體系，通過社會保險將用人單位的責任轉移給社會，降低用人單位的風險。對於用人單位來說，這是用人單位的法定義務，其必須履行，因此不應受到仲裁時效的限制。 6、社會保險基數的確定 應當按照勞動合同履行地上一年度職工月平均工資確定，根據北京市的規定，用人單位可以按照上一年度職工月平均工資的60%或70%，也可以根據當地最低工資標准為勞動者繳納社會保險。 7、企業如何合理規避因社會保險引發的勞動爭議 北京的企業一般都已經納入社會保險統籌體系，不存在整體未給勞動者繳納社會保險的問題。但是存在未給個別勞動者繳納社會保險的問題。 即使用人單位未按時足額繳納社會保險，但勞動者一般不會勞動關系存續期間提出，而是勞動關系解除時與勞動報酬一同提出，仲裁機構予以受理，並同時做出裁決，要求用人單位為勞動者辦理勞動關系存續期間的養老保險、失業保險、大病醫療社會保險統籌手續，並要求勞動者承擔個人應當支付的金額。 （1）企業應當從建立勞動關系之日起為職工繳納社會保險。 （2）與勞動者約定社會保險繳納基數 企業應當依法為勞動者繳納社會保險，為避免在爭議發生後的保險費用計算依據，企業應當在不違法當地社會保險繳納基數的前提下，與勞動者在合同中約定保險費用的繳納基數，或者直接在合同中約定以當地最低工資標准為勞動者繳納社會保險。 拖欠加班工資的勞動爭議應對 1、企業拖欠勞動者加班工資，面臨的法律後果 《勞動合同法》第85 條規定，用人單位未按合同約定或國家規定及時足額支付勞動若不是，或者安排加班不支付加班費的，勞動行政部門應當責令限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額的50%——100%的標准向勞動加付賠償金。 2、企業的應對 （1）明確勞動報酬的組成和支付管理 勞動報酬涉及勞動合同解除或終止後如何計算經濟補償金的問題。企業在勞動報酬中通常會約定勞動者的基本工資是多少，由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。崗位是明確的，績效卻難以確定， 勞動者會以12 個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班費、津貼和補貼等全部貨幣收入作為計算依據，而企業往往按照勞動合同中基本工資來計算，差別很大。 因此，企業應當明確約定勞動者的工資標準是多少，特別注意加班費、獎金的審批審核和支付方式。 （2）嚴格工作時間的管理 勞動部貫徹《國務院關於職工工作時間的規定》的實施辦法確定標准工時制度為每日工作8 小時，每周40 小時。對於因工作性質或生產特點的限制，不能實行標准工時制度的地方企業，可以實行不定時工作制或綜合計算工時制，但應當報勞動行政部門審批。 勞動部《關於企業實行不定時工作制和綜合工時工作制的審批辦法》中，對於旅遊等受季節和自然條件限制的行為的部分職工可以實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標准工作時間基本相同。 對於購物中心和酒店此類受季節限制的企業，可以考慮適用綜合計算工時制。 （3）嚴格休假管理 根據《職工帶薪年休假條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》，規范企業休假管理。 勞動者連續工作滿12 個月的，享受帶薪年休假5 天，不包括依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及歷工傷停工留薪期間。 企業未安排年休假或安排的年休假天數少於應休假天數的，應當按日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。日工資為12 個月除加班工資後的日平均工資除以月天數21.75 天。 對於企業提出但勞動者因個人原因書面提出不休的，企業可以只支付其正常工作期間的工資收入。 （4）注意仲裁和訴訟中的舉證責任限制。 《勞動爭議調解仲裁法》第39 條規定了勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供，未提供的，應當不利後果。 《證據規則》第六條 在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。 《司法解釋一》第十三條因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。 六、企業如何以最小的成本解除勞動合同 根據《勞動合同法》的有關規定，勞動者與用人單位建立勞動關系的，如果沒有該法第39 條規定的情形，並且勞動合同履行期滿沒有主動提出解除合同或者終止合同，除非用人單位或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂造成勞動合同終止的，用人單位應當向勞動者經濟補償；但如果用人單位存在違法解除勞動合同的情況，那麼根據該法87 條規定，用人單位應當按經濟補償金的兩倍向勞動者支付賠償金，但是如果支付了賠償金將不再支付經濟補償金。 因此企業應當注意以下方面： 1、牢記並貫徹《勞動合同法》第39 條 如果勞動者存在39 條的情形，用人單位可以解除合同，也無需向勞動者支付經濟補償。其中，對於企業來講最易於實施而又讓勞動者難以抗辯的方式，就是39 條第一款第二項「嚴重違反用人單位的規章制度的」 2、嚴格制訂規章制度，為適用39 條打下基礎。 企業的規章制度都會作為勞動合同的附件，要求勞動者遵照執行，與勞動合同具有同等法律效力。在涉及違法解除勞動合同的勞動爭議案件中，法 院也會考量企業規章制度的具體規定，確定企業據以解除勞動合同的理由是否成立，確定勞動者是否違反規章制度，最終作出企業是否存在違法解除勞動合同的認定。 因此，企業應當對於企業現行的規章制度依法審查，確定與法律法規沒有沖突，確定其條款明確具體，特別對於什麼是「嚴重違反」應作詳細規定。 3、對於企業規章制度的公示 《勞動合同法》第4 條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，以職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 對於處於經營常態的企業來說，上述制度通常已經制訂完畢，因此需要注意的是如何告知勞動者。可以參考的途徑有： （1）將上述涉及勞動者切身利益的規章制度作為匯編，作為勞動合同附件，與勞動合同文本一並交與勞動者； （2）在勞動合同文本中單列條款，明確勞動者入職後應在具體時間內學習規章制度； 七、注意女職工解除合同的特別規定 《勞動合同法》第42 條規定女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照第40 條、41 條的規定解除勞動合同。如果勞動合同期滿，但存在上述情形的，應當延至上述情形消失之日。 八、競業限制條款與保密條款 《勞動合同法》第23 條、第24 條規定了競爭限制條款。 1、競業限制條款的具體內容 企業可以和勞動者約定競業限制的人員、范圍、地域、期限，但不得違反法律法規的規定。 注意：23 條 競業限制人員一定是負有保密義務的勞動者 二年的期限 2、競業限制條款中經濟補償金和違約金如何確定，如何支付。 是否應當參照勞動合同法第47 條規定的經濟補償標准。（47 條規定的月工資按照勞動者解除或終止勞動合同前12 個月的平均工資計算，月工資包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入；不滿12 個月的按實際工作的月數計算平均工資） 3、支付經濟補償是否是競業限制條款的必要條件 （1）無約定，未支付 有的企業在條款中僅單方列明了勞動者應當遵守的義務，以及違約後的責任，對於企業的義務隻字未提。此種情況，應當確定條款無效。 （2）有約定，未支付 由於競業限制條款對勞動者自主擇業權和合法競爭權作出了限制，企業應當支付一定的補償，以體現權義的對等性。如果企業未按約定支付，應當承擔違約責任，勞動者有權拒絕競業條款規定的義務。（合同法的先履行抗辯權） （3）有約定，有支付，但經濟補償明顯過低 企業通常會約定很少的補償金，是否顯失公平，勞動者是否可以因此行使撤銷權，條款是否因此而無效 4、競業限制條款與保密條款的關系 通常競業限制條款與保密條款混和為一，是勞動合同的組成部分，也因具有保守企業商業秘密的內容而成為知識產權案件。、 如有爭議，是否需要仲裁前置，各地不一，實踐中法院和仲裁機構都有受理。 企業需要選擇爭議解決方式： 違反競業限制是違反合同約定的義務 侵犯商業秘密是勞動者違反法定義務 5、企業如何制訂競業限制條款 （1）單獨作為合同附件，以比合同條款更具體明確的方式進行約定。 （2）約定勞動者在勞動合同解除或終止後的不超過兩年的期限內履行競業限制義務。 （3）根據勞動者解除或終止合同前十二個月的平均工資確定經濟補償金的標准。（不超過2/3） （4）明確經濟補償金於合同解除或終止後按月支付，勞動者應出具簽收單據。 （5）根據經濟補償金標准約定勞動者違約金的標准（權義平等） （6）明確約定企業如不按時支付經濟補償金，勞動者是否應當先履行催告手續，如在催告履行期間企業仍未支付，勞動者的競業限制義務予以免除。 七、違約金條款 《勞動合同法》第25 條規定，除本法第22 條用人單位為勞動者專項培訓約定服務期和違約金，第23 條競業限制條款規定的違約金條款外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 如何靈活運用違約金，規避 一是在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 二是在競業限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。 勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。在解除或者終止勞動合同後，以上規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。