從身份到契約合同法
（一）開放性
1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律，面對永遠處於不斷發展和創新中的交易實踐，當然也不應該「凝滯」或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權法官對於約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次，判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則（例如，前契約階段），或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念（譬如，前契約階段的信息義務，安全義務，銷售者和製造者的產品責任，合同的協議轉讓和解除等），或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則（譬如同時履行抗辯規則，exceptio non adimpleti cont-ractus）。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內容，使得合同法不斷接納和確認新的交易形式（如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保）。最後，學理界也不斷將許多理論和概念體系化（合同的對抗性，實質性義務、合同群理論[20]），並不斷突破舊有的制度框架（如方法之債和結果之債的區分）。
2·對於其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對於外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會（UNIDROIT）的《國際商事合同通則》（當時還尚未公布）中單方面確定價格的有關內容[21].在法國最高法院近年的一些關於合同誠信義務的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的「信賴理論」[22].
3·對於政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一，法律不可能自外於其他領域，不受其他領域變革的影響，或者不考慮自身對於其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的後果。合同法更是如此:對於交易關系的促進、對於經濟生活的良性影響，這是合同法的出發點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的「損失（lésion）」作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們「對於大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新」[23].在當代，立法機關在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如，法國負責研究擔保法改革的專家小組中，除了法學教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經濟影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外，法學界對於經濟分析方法也並不陌生:在合同法中，法國一些學者反對情勢變更理論，也正是基於經濟上的分析。據他們看來，如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話，這會危害經濟秩序的穩定，損害當事人的合理預期[24]（當然這一看法也受到其他一些學者的批評）。
（二）平衡性
平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那麼就此而言，是否存在關於合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現，關於合同這個最基本的法學范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國，關於合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關於合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系，我們會發現，伊斯蘭教法關於合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關於最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇，關於其內容的理解，各個法系可能並不相同。
就合同的有關分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求「契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內行使」。早在一個多世紀前，普通法學者梅因就揭示出所謂「從身份到契約的運動」是一切「進步社會的發展趨勢」;而在當代，許多大陸法學者在更為深入地談論所謂「法律的契約化」現象（如前所述，這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域）;從法律社會學的角度來看，這些並非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從「法律」向「契約」的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少，而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從「強行性法律」向一種「協商性法律」轉變。
在理念和方法論層面，大陸法系關於合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasunt servenda（承諾應當嚴守），這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為「bargain」，強調雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張「或者我選擇履行，或者我選擇賠償」，任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中並不涉及道德層面的問題，可見，此中處於支配地位的考慮是經濟上的安排。由此，普通法體系中，居於主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的「有效違約」理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率，則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，並無道義誠信等方面的考慮。
這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為「bargain」的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向於合同只有在完全履行之後，才算達到圓滿狀態。例如，受到法國法的影響，智利法律規定「如一方未履行其義務，另一方有權選擇強制其繼續履行合同，或者選擇解除合同並要求對方支付損害賠償」。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對於合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至於終止。在許多大陸法學者看來，強調對己方先前做出的諾言的信守、對於對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特徵，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強調進入合同關系的雙方應保持某種「連帶關系」（善意、忠誠、合作和相互扶助等），這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋（道德、倫理、宗教、社會學等）[25].法國當代影響甚大的「合同連帶主義（solidarisme contractuel）」思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑，反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。
（三）經濟性
經濟性是指法律的制度安排有助於降低交易成本，減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中，合同法律規則本身就是交易關系的抽象，這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由於完備的法律規則的存在，對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。
從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本（公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用）約為650億美元，大約佔美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%.此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師（美國的律師數量據稱佔到了全球總數的70%）;這一數字在法國是1700.在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8]（P106）。根據一些比較法學者的分析，這其中存在著結構性的原因:在普通法中，當事者無法服從於成文法典，而是受制於法官創造的規則，這使得當事方對於律師具有更大的依賴;而由於當事人預先無法完全知曉規則，由於普通法的訴訟構造和法律文化，當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。
結論
頗有意思的是，根據位於普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界，超過150多個國家佔全球60%的人口採用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字並不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優於普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中，堅持大陸法傳統，理解法典化是適合於中國的傳統和現實的最合理選擇，從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出台也必將為中國法體系的「質地」增添「現代性」。
② 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？
（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。
③ 什麼叫羅馬法的理性精神
羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。
理性主義指哲學中崇尚理性、強調理性作用的理論觀點或思潮，理性精神應包含四個層面的意思： 一是純粹理性，指人超出一已感官慾望和利害關系，不求功利、不計得失地探索各種抽象思辨的問題，是出於對知性的追求，對完美和絕對的追求，出於創造的沖動。 二是實踐理性，是人從功利的目的出發，處理自己與外部世界的關系，意在追求對人有利的結果。三是分析精神，是人自覺地區分主體與客體，並與之拉開距離，加以客觀觀照的過程。四是實證精神，指在認識、研究的過程中，重視經驗的觀察和第一手材料，重視理論的驗證與實踐，重視收集大量的材料，不迷信、不盲從。
羅馬法的理性精神可以從以下角度分析：
1、私法精神
羅馬法的第一個貢獻就是創造了公法和私法的劃分。公法一般調整的是國家利益的法律，而私法是調整個人利益的法。每個人的私權都是與生俱來的、平等的，並不需要法律賦予。公私法劃算的思想，在羅馬法時代就已經明確了。公園3世紀的羅馬法學家說：法的研究對象有兩個，公法和私法。之所以會有這樣先進思想的產生，與羅馬社會所經歷的商品經濟的生產方式是分不開的。根據羅馬社會的特殊性，加上羅馬人政府的城邦不斷擴張，進一步促進了不同城邦間的商品交往，從而實現了羅馬城市中簡單商品經濟的發達。羅馬人對司法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思維。
2、自然法精神
自然法就是關於大自然界的法律，也就是自然的客觀規律。自然法是與實在法相對的，它是一個虛幻的理論層面的法律精神。自然法所表達的是一種自然理性，市一中建立在無差別的基礎上。自然法預示的是正義、平等、公平、愛。 羅馬法中充滿了有關自然法的精神，它在古希臘的哲人基礎上建立起來的。古希臘最早的哲學家即是自然哲學家，他們用自然來解釋世界，並主張人類用自然法則來生活。隨著羅馬城邦的發展，自然法思想也一同進步完善。
④ 合同法的起源是什麼
大約在12世紀西歐出現了羅馬法的復興，這一過程一直延續到約18-19世紀。
在此基礎上，1804年法國制訂了資產階級的第一部民法典，對於調整商品關系的合同法律制度作了詳細規定，標志著大陸法國家的近代合同法的正式形成。
1900年德國制訂了《德國民法典》，這部民法典在合同法律制度方面相對於法國民法典作了某些調整，成為大陸法國家近代合同法的另一個標志。從法國民法典和德國民法典關於合同的內容及歷史發展來看，近代合同法主要有以下的基本原則：合同自由原則;誠實信用原則;公平交易原則。
第一，合同自由原則，近代合同自由有三層含義：當事人地位平等;當事人意思自願;當事人行為自由。《人權宣言》發布後，人人平等已成為資產階級的憲法性原則，當事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是針對當事人意思自願和行為自由，法國民法典第1101條規定：「契約是一種合意，以此合意，一人或數人對於其他一人或數人承擔給付、作為和不作為的債務」，德國民法典定第154條規定：「必須全部事項取得合意，契約方始成立的，如果當事人雙方對契約中所有各點意思未全部趨於一致，在發生疑問時，應認為契約未成立」， 這些規定充分體現了當事人的意思自願和行為自由，從而奠定合同自由原則的基石[1][1]。
第二，誠實信用原則。作為法律術語的誠信原則源於古羅馬，近代民法中，誠信原則被保留下來，《法國民法典》第1134條規定：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」「前項契約應以善意履行之」， 《德國民法典》第157條規定：「對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，並考慮交易上的習慣」，其他大陸法國家也有類似規定。
第三、公平原則。在社會生活中由於當事人在信息佔有、資金等方面的不對等，討價還價能力不同，如果機械的要求平等自願，則交易難以完成或交易成本大增，因此在實際中對於平等自願則並不是絕對要求，同時作為補充，強調合同公平。格式合同便是一個典型例證，對格式合同一般以公平原則進行嚴格審查與解釋，如德國規定，凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當事人的利益的。
差不多在大陸法國家形成近代合同法的同一時期，英美法國家通過法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基礎，其基本原則與大陸法國家相似。
一是合同自由原則。英美國家的近代合同法起源於19世紀的英國，而19世紀的英國是自由資本主義發展的黃金時期，經濟方面自由競爭理論占統治地位，在法律方面梅因的《古代法》揭示了從身份到契約的發展趨勢，在這一背景下合同自由主義得到空前強化，英國著名的法官喬治.傑塞爾伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中稱：「如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應擁有訂立合同的最充分的自由權利。如果他們所訂立的合同是自由的或自願的，那麼就應當認為這些合同是神聖的，並應由法院強制執行」[2][2]。在美國，獨立宣言和1787年憲法將公民自由作為法律保護的重要對象。
二是誠信原則。英美法認為誠信就是誠實、公平地對待合同當事人的方式。在英國，衡平法早期主要處理涉及欺詐的合同案件，在這些案件中就已經確立了誠實信用原則[3][3]。美國則在《統一商法典》中以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，法典第1-203條規定，本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務。當然具體到個案中，誠信原則的理解還存在分歧，如在一假設案件，一地質學家檢查一片土地，發現有極具開發價值的地產，於是買下地產，但未告知真實情況，對於是否違背誠信原則有不同意見，科隆曼認為沒有，方斯.沃斯認為違反了[4][4]。
三是公平原則。衡平法中有獲利不公制度，如允許當事人擁有某種利益，顯然不公正，將允許對方取回該利益，決定是否構成獲利不公時，受損人自身是否存在合理的機會避免這種不公現象是一個需考慮的重要因素。在格式合同方面，美國法律授權法官拒絕執行他認為「不公正」的合同。
合同自由、誠信、公平是合同法的基本原則，這一點是無可爭辯的，但是卻存在三個問題：一是這三項原則定義十分抽象，要將其運用到具體案件中需要進一步澄清其內涵及其適用范圍;二是如何認識這三項原則的內部關系;三是它們為什麼會成為合同法的基本原則。運用法經濟學的研究方法可以對上述問題給予解答。
⑤ 什麼是羅馬法的基本精神
－、從意志本位到規律本位
自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立
法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟
的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。
還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表
現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。
彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：
「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的
法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同
它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們
已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規范由於立法者未施加任何主動作用，因而確
實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合
；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭
梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它
和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。
法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多
認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規
律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了
「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分
開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟
規律性是有所不同的。
過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所
有權關系中的先佔原則，在男女關系中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等
也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就
是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，
皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國
人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。
自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然
要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特
有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家
界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現
的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規范中哪些是各國法律共同
性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規范的主導方面應是共同性的東西，
亦即客觀規律性東西。
體現規律性的法律規范是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規范則往往是極易變動的，通
常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現
，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕
對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規范變化過於頻繁的現象不能不引起
注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關系的一些基本規范從羅馬法到今天的兩千多年中
又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種
具體合同規范的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。
只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東
西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律准則絕不可能是正確，絕不能代表正義，
因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，
而不僅僅是統治者手中的工具和武器。
二、從國家到社會
長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決
定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生
活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只
承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。
公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那
時候的公法范圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公
法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深
刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時
含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。
但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理
解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分借
助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社
會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目
標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。
法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在
的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」
和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」范圍。應該說，
公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會
主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔
細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關系可以不受國家法律的干預。
顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」
一詞改為「私的」二字。
不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國
重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法
學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們
要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以
說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。
中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦
予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就
沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。
公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是
政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可
以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是
目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其
主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，
主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使
我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。
公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法
領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。
另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從
這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括
它在公法領域所體現的精神。
三、從身份到契約
梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其
實，更准確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：
「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從
古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫
家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，
但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而
以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅
馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可
以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。
如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們
今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標志就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出
來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所
有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新
的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。
眾所周知，羅馬法對公法和私法規范的性質有著名的論述：「公法的規范不得由個人之間協議而變更」，而
私法的原則是「協議就是法律」（即私法規范可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市
場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規范。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其
內容均屬於公法和強制性規范范圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規范，那麼就無異於國家在
替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復
任意性規范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章
關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是
中國契約法中首次以鮮明的任意性規范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。
羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規范基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾
成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付
，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在
發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他
沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，
法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格
的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛
的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。
四、從經驗到理性
羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其
基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「
其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定
那些作為私有財產的抽象關系的關系。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想
。
無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪
一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每
一個法律條文又都是行為規范的高度的理性概括的結晶。
羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼
承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨
特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導
，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不
能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長
負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權
，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可
以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。
中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開
始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法
典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期
內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合
伙企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系
化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一
個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。
羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度
、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不
破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作
出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層
次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得
到一些啟示。
羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法
學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程
。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法
律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多
數意見為准；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為准，如果帕比尼安未發表意
見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。
可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。
中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其
他則是反復聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著
作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一
個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。