建設施工合同與合同法沖突

A. 建設工作施工合同糾紛應注意什麼問題

建設工作施工合同糾紛案件中應注意的五大問題：
1、訴訟主體的確定；2、合同效力的認定；3、工程價款的確定；4、違約責任的認定；5、工程價款優先受償權的保護。
一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
建設工程施工合同糾紛案件當事人比較復雜。在處理該類案件中，較為常見的有以下六種情況：
1、因轉包、違法分包合同發生糾紛，實際施工人只起訴承包人索要工程款的，應予准許，原則上不將發包人列為案件當事人。但承包人要求追加發包人為第三人並對其主張權利，而發包人對承包人又負有義務的，可以將發包人列為第三人；為了查明案件事實需要，法院也可以追加發包人為第三人；實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，應予准許。
2、施工人掛靠其他建築施工企業並以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發包人的，發包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的，可以追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
3、轉包、分包(包括違法分包)工程因工程質量引起的糾紛，如發包人只起訴承包人或者發包人只起訴實際施工人的，可依當事人的申請，將實際施工人或者承包人追加為共同被告。
4、承包人經發包人同意將工程轉包的，屬於合同轉讓即合同權利義務的概括轉移。合同一經轉讓(轉包)，承包人即退出承包合同關系，受讓人(實際施工人)取得原合同當事人的法律地位，其起訴索要工程款，應當直接起訴發包人；與此相對應，發包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人。
5、多個承包人聯合共同承包的，因其均為承包合同的一方當事人，發包人提起訴訟的，承包各方應作為共同被告。
6、工程項目經理部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目經理部的法人為訴訟主體。
二、建設工程施工合同效力的認定
《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形，該條第(五)項規定了違反法律法規強制性規定的合同無效。但並非所有的強制性規范都是認定合同效力的依據，只有違反了效力性強行性規范的合同，因內容違反了社會公共利益和不特定第三人利益，才應認定為無效合同。過去我們一般是從條文使用的某個術語或者詞語進行判斷是管理性規范還是強行性規范，以此來認定合同的效力這是不準確的，實踐中應當注意。關於建設工程施工合同的效力主要審查以下幾類：
1、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。
2、沒有資質得實際施工人使用有資質的建築施工企業名義承攬工程的合同無效 。在這里要特別注意區分掛靠關系與建築企業的內部承包關系。如兩者之間有產權聯系、有統一的財務管理、有嚴格而規范的人事任免和調動或聘用手續就可以認定為內部承包關系，而不認定為掛靠關系。反之，則為掛靠關系。
3、非法轉包和違法分包的合同無效。
4、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的合同無效。
5、無取得土地使用權證、無取得建築工程規劃許可證、無辦理報建手續的「三無」工程的施工合同應確認無效，但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。
6、承包人沒有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，其與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效。
7、墊資施工合同不作無效認定。當事人對墊資及墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但其約定利息計算標准不得高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率。對墊資沒有約定而實際存在墊資事實的，按照工程欠款處理，對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
三、建設工程價款的確定
1、發包人對承包人提交的決算報告逾期不予答復的處理。
《司法解釋》第20條規定：「當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。」實踐中適用該規定特別要注意其前提條件，即當事人雙方必須在合同中明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件或按結算文件載明的價款結算工程價款。此時應以承包人提交的結算文件之日為應付款時間，至於工程價款未結算、工程也未交付的，因結算條件尚未成就，應按權利人向司法機關正式主張權利之日作為應付款時間。逾期利息應當在法定利率范圍內(中國人民銀行發布的同期同類貸款利率)，按照雙方約定計付標准計算延期履行利息。如當事人在合同中只約定發包方應在承包方提交結算文件後一定期限內予以答復，並未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件或按結算文件的價款結算工程價款，則不應適用上述規定。在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據。
2、合同無效但經竣工驗收合格工程價款的確定。
《解釋》第2條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」實踐中，有的承包人並不要求參照合同約定支付工程價款，而是要求進行工程造價鑒定。此請求不予支持，在此情況下也要參照雙方的合同約定來結算工程價款。在實踐中適用《司法解釋》第2條規定還要注意：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分經驗收合格或經修復合格的，都應參照合同約定來結算工程價款，如果依照合同無法直接計算出工程價款的，在進行造價鑒定時也應參照合同的約定。二是施工過程中因設計變更等增加工程量而發生的經濟簽證，對價款有約定的，從其約定；無簽證或簽證對價款無約定的，應當參照合同關於工程價款的約定。
3、關於非法轉包、違法分包、掛靠合同工程價款的結算。
一是實際施工人與非法轉包人、違法分包人明確約定以非法轉包人、違法分包人與發包人之間結算價款作為雙方結算依據，而在非法轉包人、違法分包人與發包人之間結算後，實際施工人往往要求不以非法轉包人、違法分包人與發包人之間的結算價款為依據，要據實對工程價款進行鑒定結算。在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉包人、違法分包人與發包人之間的結算結果明顯損害了其合法權益，則可根據實際施工人的申請，依據非法轉包人、違法分包人與發包人之間的合同及相關簽證對工程價款進行鑒定，並將鑒定結論作為實際施工人與非法轉包人、違法分包人之間的結算依據。否則，一般應尊重當事人之間的約定。二是被掛靠單位未經掛靠施工人同意，擅自與發包人進行了工程價款結算，掛靠施工人不予認可，起訴要求被掛靠單位承擔責任的，如掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結算有具體約定的，按照雙方約定處理；如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發包人之間的結算明顯損害其合法權益的，應對工程造價依據合同進行鑒定，並依據鑒定結論判令被掛靠單位承擔相應的責任。三是非法轉包、違法分包及掛靠合同約定，以非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位與發包人結算作為非法轉包人、違法分包人與實際施工人之間及被掛靠單位與掛靠施工人之間結算前提的，而非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位拖延結算致使施工人不能及時獲得工程款的，依據《解釋》第26條的規定，實際施工人、掛靠施工人直接起訴發包人，發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任；實際施工人、掛靠施工人也可將發包人與非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位作為共同被告進行起訴，當事人之間依據不同的合同關系承擔相應的法律責任。
此外，在建設工程施工合同無效的情況下，工程經竣工驗收合格交付發包人使用的，承包人仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。發包人享有參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的權利。
四、違約責任的認定
實踐中，在違約責任的認定和處理方面，需要注意把握好以下三個問題。
1、工期延誤違約責任的認定處理。
如工程未能在合同約定的期限內竣工，發包方會要求承包方承擔工期違約責任，承包方會要求發包方賠償其停工、窩工損失。審判實踐中遇到的主要問題是：承包方因發包方在施工過程中未按合同約定支付工程進度款或提供原材料、設備、場地、技術資料而主張工期順延權，即其針對發包方的先履行抗辯權能否得到支持?依照《合同法》第283條的規定，承包人可以順延工期，即享有工期順延權。但是，當事人常常在合同中就上述情況約定了承包方應當辦理工期順延簽證。如果在實際履行中承包方沒有辦理工期順延簽證怎麼辦?由於目前建築市場發包方處於強勢，承包方往往在施工過程中很難辦到工期順延的簽證。在這種情況下，如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內向發包方提出了順延工期的要求，或者其能舉證證明發包方遲延支付工程款情節較為嚴重而影響了施工進度的，那麼對其工期順延權主張應予以支持；如果承包方不能舉證證明其提出過工期順延的要求，且發包人遲延支付工程款情節較輕並不必然導致工程進度延誤的，則不認定承包方享有工期順延權。因發包方遲延支付工程進度款而認定承包方享有工期順延權的，一般工期順延的期限應當順延至發包方付清進度款之日止。對於發包方未按合同約定提供原材料、設備、場地、技術資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，承包方在訴訟中主張工期順延權的，因發包方未按合同約定提供施工所用原材料、設備、場地、技術資料，承包方就無法進行施工，必然導致工期延誤，此情況下應支持承包方的工期順延權請求。
2、工程質量責任認定的有關問題。
一是發包人與承包人對工程質量是否合格或者對導致工程質量出現問題的原因及雙方責任大小有爭議的，如果不能依據雙方提供的證據材料予以認定，則應委託有相應鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。二是因承包人的原因致使工程質量不符合約定的，依據《合同法》第281條的規定，發包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。承包人拒絕修理、返工、改建的，依據《司法解釋》第11條的規定，發包人可以根據工程質量問題的嚴重程度，相應減少支付工程價款。三是因發包人提供的原材料質量不合格，或提供的設備、技術資料等不符合合同約定，從而導致工程質量不合格或質量缺陷的，則依據《司法解釋》第12條規定的精神，該工程質量責任應由發包人承擔，發包人不得以此為由拒付或少付工程款。同時，發包人因其過錯造成承包人停工、窩工等損失的，仍應承擔相應的賠償責任。承包人對導致質量問題有過錯的，也要承擔相應的過錯責任。四是發包人擅自使用未竣工驗收的工程，承包人仍應依照合同約定承擔工程保修義務和責任。對於合同無效，但竣工驗收合格的工程，承包人也要依照合同約定和法律規定承擔工程質量保修義務和責任。
3、約定違約金數額過高的調整。
根據《合同法》第114條第2款規定：「約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。」由於在建設工程施工合同糾紛中當事人違約行為的具體情況很復雜，因此，判斷當事人在建設工程施工合同中約定的違約金是否過高，不可能有一個統一而具體的客觀標准。在審判實踐中，可以從以下幾個方面的因素進行綜合審查判定：(1)、違約金數額與當事人的實際損失之間的比例；(2)、違約金數額與合同總價款、當事人未履行價款之間的比例；(3)、當事人違約的原因及過錯大小；(4)、違約金數額與違約方所獲得的合同利潤之間的比例；(5)、違約的時間長短。在無法確定非違約方當事人實際損失的情況下，可以根據《合同法解釋(二)》的規定，如果合同約定的違約金超過了合同價款的10%，則可以確定該違約金過高，並予以適當調整。
五、工程價款優先受償權的保護
《合同法》第286條對工程價款優先受償權作了原則規定，最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權的批復》對優先受償權的效力、限制、范圍及期限作了較為具體的規定，為充分保護承包人的工程價款優先受償權，還需要明確以下幾個問題：
第一，優先受償權的行使范圍包括裝飾裝修工程，但不包括工程勘察和設計，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有人或者承包人與該建築物的所有人之間沒有合同關系的除外。
第二，優先受償權擔保的工程款范圍，如是已竣工工程，為竣工結算價，未竣工工程則為以施工預算價為基礎進行評估確定的工程價款，應當包括承包人的正常利潤和為承包工程進行施工的墊資款，但不包括違約造成的損失。
第三，行使優先權的期限為六個月，此期限為除斥期間，優先受償權的行使應以竣工之日或合同約定的竣工之日起算，而非竣工驗收合格之日。
第四，優先受償權的行使，不以建設工程是否竣工為限。
第五，優先受償權的行使不受合同效力的影響。建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人可以依據《司法解釋》第2條的規定主張工程款，故其當然享有工程價款優先受償權。
第六，分包人或實際施工人有條件地享有優先受償權。《司法解釋》第26條第2款規定了分包人和實際施工人可以在發包人欠付工程款范圍內向發包人請求支付工程款。由此可以推斷出，只要分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠於主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款范圍內向發包人主張工程價款優先受償權。
第七，工程款債權轉讓後，受讓人也應享有優先受償權。
第八，不應作為工程價款優先受償權標的的建設工程包括：消費者已交付全部或大部分購房款的商品房；被作為執行標的物並已執行完畢的建設工程；《合同法》頒布實施前，已辦理抵押登記或已出售、預售的建設工程；學校、醫院等公益性建設工程；黨委、政府等機關單位的辦公樓，道路、橋梁等公共設施；所有權已被法院生效法律文書確定轉移的建設工程。