合同法設計人與發包人案例
㈠ 工程總承包模式下合同計價模式及發包人風險分析
目前，建設工程總承包合同(以下簡稱猜高總承包)在履行中由於它涉及多個主體，工程單體項目又多，經濟活動繁雜，如果管理不善或者當事人不完全履行合同義務或過錯行為的發生將存在著風險或潛在的風險。且近年來建設工程總承包合同賠付或索賠事件時有發生，甚至有的企業為此承擔了大量民事賠償責任。有的責任人也因管理失控，致使職務犯罪，受到刑法追究的案例也屢見不鮮。
對此，企業風險管理重要方面之一的建設工程總承包合同風險管理，已成為擺在內審面前不可擺脫的一個新課題。為搞好建設工程總承包合同風險管理審計，根據內審實踐，初探建設工程總承包合同風險管理主要審計內容如下：
1、對合同主體進行識別性審計
建設工程總承包合同主體是指依照合同約定對總承包工程整體或單體工程履行義務享有權利的當事人。一般總承包合同有發包人、總承包人和分包人。根據需要有的總承包合同中發包人和承包人一方為一名或兩名當事人，在審計中應對涉及總承包合同當事人主體資格進行識別。
在對主體資格識別審計中，應根據各主體所承擔的工程項目，對主體資格的資質等級、信譽等級、財務狀況等情況進行審計。在審計中對發包人應識別的情況主要有：發包人單位名稱、工程立項批准文號、工程地點、工程內容、資金來源進行審計。對總承包人和分包人應識別的情況主要有：單位名稱、資質等級、注冊資金、財務狀況或融資等情況進行審計。
通過對總承包合同主體審計，以識別主體資格、資質的真實性、合法性和有關證件的有效性。
2、合同標的、工期審計
總承包合同標的是指當事人權利義務共同指向的東西，一般用數量表示，也有的技術性項目的合同標的還包括技術性能。由於總承包合同建設規模和投資的多變性、標的數量，就必然隨著變更的協議而變更。因此，審計人員應將與合同標的相關的合同文件加以收集整理，通過鑒證、計算，予以確認。
建設工程的工期是依據工程的進度而定。但有的總承包合同由於合同中約定的和實際竣工的工期存在不一致的現象，導致其工期存在待定狀態。因此，在識別工期時一般應將合同約定的工期與實際竣工工期或者是發包人對總承包人提交的竣工驗收報告的逾期答復驗收的時間一並考慮。根據實踐針對上述情況應掌握以下幾點：
🔹①當合同約定的工期與實際竣工驗收一致時，應依約定時間確認工期;
🔹②當合同約定的工期與實際竣工工期不一致時，應以雙方認可的變更工期確認;
🔹③ 按照合同約定當總承包人已完全履行合同，並且已向發包人提交竣工驗收報告後，發包人在無正當理由或未取得總承包人同意延期驗收的前提下逾期組織驗收的，應按發包人逾期驗收的時間確認工期。同時，在工期確認時，應將開工時間、工期變更情況及其違約責任進行關注。通過審計，明確合同標的和工期的准確性以及工程逾期後過錯方違約責任的確認或處理情況。
3、對設備、材料招投標情況進行審計
中華人民共和國招投標法，第三條規定對以下三種工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要設備、材帶銷料等的采購，必須進行招標：
🔹一是大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;
🔹二是全部或者是部分使用國有資金或者國家融資投資的項目;
🔹三是使用國際組織或者外穗行尺國政府貸款、援助資金的項目。或者法律、國務院對必須進行招標的其他項目和根據審計署《關於內部審計工作的規定》中 「對本單位內部控制制度的健全性和有效性及風險管理進行評審」等規定。凡是符合以上規定的建設工程項目設的設備材料應進行風險管理審計。審計的內容主要有：投標單位、投標時間、設備名稱、規格型號、單價、數量、金額等進行審計。
鑒於有的總承包合同，涉及外購設備、材料，因此對供貨單位、外購設備名稱、規格、數量、單價、金額、交貨地點、驗收時間，以及其違約責任等情況應進行審計。
通過審計對上述設備材料的招投標的真實性、合法性予以識別，對數量計算的准確性予以審核。
4、承攬加工項目工作成果審計
承攬加工工作成果包括項目設計及技術資料之內容。因為有的總承包合同中某些設備、材料為非標準的，它需要總承包人(定作人或分包人)按合同約定進行設計並提供技術資料。承攬人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，總承包人(定作人)給付報酬。在對定作人審計時，主要應對其提供設計文件名稱，提供設計文件時間，提供材料名稱、規格、單價、金額、合同約定價，調整價、確認價、驗收時間、違約金比例、違約金數額等情況進行審計。對承攬人審計時，應對其接受設計文件及技術資料發現定作人不合理要求通知時間及內容，催告定作人協助履行事項的內容及時間、提交成果時間、提交成果質量、或者是定作人逾期提貨、承攬人依法對留置成果名稱、留置成果的價值或者承攬人保管成果材料不善應賠償的數額，以及解除合同的時間等情況進行審計。
除以上情況審計外，還應對承攬人名稱、資質和承攬的設備名稱、規格、數量、質量、單價、金額、交貨地點、驗收時間、違約責任以及項目報酬收付情況進行審計。此項重點是注重對當事人履約情況和承攬加工工作成果的真實性和合法性進行識別性審計。
5、工程竣工驗收情況審計
工程竣工驗收是指發包人(建設單位)和總承包人(分包人)依照合同約定或者法律規定對整體工程或者單體工程進行驗收並交付工程的一項活動。中華人民共和國合同法第279號條規定「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。」「未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」一般總承包合同對此項都有明確的約定。對某些特定的房屋建築和市政基礎設施工程竣工驗收有關部門還有驗收備案的規定。例如：建設部2000年4月7日發布的《房屋建築工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》中規定，建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣以上地方人民政府建設行政部門備案，對逾期或者建設單位將備案機關決定重新組織竣工驗收的工程，在重新組織竣工驗收前擅自使用的備案機關責令停止使用，處工程合同價2%以上4%以下罰款。因此，對此項審計應十分關注。
根據審計實踐，有的總承包工程對竣工驗收有明確的約定。有的還約定總承包人在其所承包的工程完工時，依照合同約定應向發包人(建設方)提交竣工驗收報告和有關文件、資料。還有的總承包人對發包人(建設方)收到其提交的驗收報告明確在一定時間內應組織驗收，逾期不組織驗收的，或未經驗收而擅自使用的即視為已竣工驗收的約定，這種情況在總承包合同中多見。所以在對總承包工程驗收方面審計中應對項目名稱、竣工時間、已驗收、未驗收、驗收標准和項目保修情況進行識別性審計。
對有違反上述規定或合同約定的行為，審計人員在審計報告中應予提示或披露，以引起企業管理者重視或糾正，避免風險。
6、工程質量審計
總承包工程質量，是指發包人對總承包人或者承包人對分包人依照合同約定對工程交付人所承擔的工程質量，按照標准進行的工程質量檢驗活動。檢驗標准可分為國家規定的標准、行業標准和合同約定的標准。對質量檢驗標准，應從以下三方面情況進行掌握：
🔹一是有約定標準的從約定。
🔹二是無約定標準的，按國家規定的標准。
🔹三是無國家標準的，按行業標准。
審計人員在進行工程質量審計時，應對項目名稱、檢驗標准文號或檢驗依據和質量認定情況以及不合格原因等主要情況進行審查。
7、工程款收支審計
總承包合同工程款收支審計，就是審計人員對承包合同當事人收支工程款的核實活動。工程價款一般包括：
🔹① 建設工程土建項目的設計費、材料費、施工人員費用；
🔹② 設備費、安裝調試費;
🔹③ 承包人的管理費，即總承包人進行建設工程管理、發包人給付的價款。此項費用如總承包合同中雙方有約定的，就應將此費用計算在內；
🔹④質量保證金，是指發包人將從總承包人一定比例的工程款中暫留的價款，根據總承包人承包的工程質量按合同約定、屆時再付給總承包人。也有的總承包人按照合同約定在合同生效時向發包人付一定數量款項作為質量保證金，待全部履行完合同義務後，發包人再予退回的款項。但由於有的工程價款構成不同，審計人員應據實核算。
在工程價款確認之後，應將總承包人收到發包人或總承包人支付分包人的工程價款逐筆進行核算。同時還應對收付各方的票據進行鑒證。這是因為有的建設工程緩建、停建之原因，致使工程未進行結算，或者有的工程款支付存在著一方先付款後收發票，或者一方先出具發票後收款，或者一方暫以收據作為收款憑證待工程完工結算完畢，收到全部工程款後再出具發票等原因，造成票據短缺或無效憑證現象，影響在建工程及時轉入固定資產。故審計人員對票據審核也不可忽視。具體對工程款收付情況審計，應從支付方和收款方、單位名稱、數額、日期、方式、逾期支付時間和數額，以及票據種類等情況進行審查。
8、總承包合同糾紛審計
總承包合同糾紛處理情況進行審計，是指建設工程當事人對履行合同中的權利、義務產生的異議。總承包合同往往涉及到發包人、總承包人、分包人、供貨人等多個主體法律法律，加之一方或諸方主客觀原因，致使過錯方違反總承包合同事項約定，使相對方遭受經濟損失。守約方依法或依約向過錯方提出承擔民事賠償責任的主張而未獲得賠償，或雙方爭議事項處理結果處於待定狀態。這些糾紛解決的方式一般有三種：
🔹一是當事人通過協商解決。
🔹二是依據總承包合同中仲裁條款或雙方當事人達成的仲裁協議當事人申請仲裁機構仲裁。
🔹三是一方依法向人民法院起訴。
這些方式在處理總承包合同糾紛中是多見的。因此，在審計中，審計人員應對當事人已處理或者將要申請仲裁起訴的合同糾紛情況進行關注，因為這些糾紛的支付款項，不僅涉及到合同的標的和工程款的數量，也關繫到當事人的風險管理。因此，對總承包合同糾紛處理情況審計也是不可忽視的內容。
9、總承包合同管理內控制度審計
總承包合同管理內控制度審計是指審計人員對企業在履行總承包合同中，對影響組織目標實現存在或潛在存在予以接受，或者想辦法採取措施，消除減少或轉移各種不確定因素，而形成的風險管理規范完整性和有效性的評價活動。由於風險管理工程項目多樣性、主體多體性、風險分擔不等性和風險發生突然性以及動態管理之原因，風險管理內控制度的形成就分為成文或不成文兩種。因此審計人員在對風險內控制度審計中，在注重對成文制度收集檢查的同時，也不可忽視實際工作中形成的不成文的制度。在對風險管理的效果評價時，應從內控制度建立環節的完整性、執行環節的及時性和監督環節的有效性上去考察、分析。對風險管理的效果作出客觀、真實、公正的評價。
在取得上述風險管理內控制度的各種信息和評價的基礎上，審計人員應根據風險管理存在或潛在的不同階段或合同履行過程，運用書面或口頭形式向單位管理者(部門)出示風險監控和預警建議報告，使管理者及時採取控制風險的措施，減少損失，防止風險擴大。
綜上所述，總承包合同中存在著諸多不確定因素，且有的總承包合同當事人已付出了民事責任賠償的代價。或者有的因觸及刑法追究了刑事責任。為了提高總承包工程當事人的風險管理能力，目前，建設工程總承包合同已成為總承包合同當事人不可忽視的風險管理關注點。
本文所探索的建設工程總承包合同風險管理審計之內容，可根據總承包合同當事人的具體情況進行採用，也可選用。通過按照上述內容進行總承包合同風險管理審計，有利於當事人明白履約情況，分清責任，並針對薄弱環節或過錯採取措施，減少損失。有利於受損失的當事人維護合法權益。從而，減少和避免總承包合同當事人的經營管理風險和提高預險、防險、避險的工程總承包風險管理能力。
㈡ 建設法規案例分析
原告：甲電訊公司 第一被告：丙建築設計院 第二被告：乙建築承包公司
基本案情：甲電訊公司因建辦公樓與乙建築承包公司簽訂了工程總承包合同。其後，經甲同意,乙分別與丙建築設計院和丁建築工程公司簽訂了工程勘察設計合同和工程施工合同。勘察設計合同約定：由丙對甲的辦公樓及其附屬工程提供設計服務,並按勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料。施工合同約定:由丁根據丙提供的設計圖紙進行施工,工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂後,丙按時將設計文件和有關資料交付給丁，丁依據設計圖紙進行施工。工程竣工後，甲會同有關質量監督部門對工程進行驗收，發現工程存在嚴重質量問題，是由於設計不符合規范所致。原來丙未對現場進行仔細勘察即自行進行設計，導致設計不合理，給甲帶來了重大損失。丙以與甲沒有合同關系為由拒絕承擔責任,乙又以自己不是設計人為由推卸責任,甲遂以丙為被告向法院起訴。
問題：
1.法院受理後,追加乙為共同被告,判決乙與丙對工程建設質量問題承擔連帶責任。
2.分析一：本案中的法律主體及相互關系是什麼？
3.分析二：對出現的質量問題，以上法律主體將如何承擔責任？ • 分析三：本案中的法律主體及相互關系是什麼？
分析：
1.本案中，甲是發包人，乙是總承包人，丙和丁是分包人，《建築法》第二十九條規定:「建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。」
2.分析二：對出現的質量問題，以上法律主體將如何承擔責任？
對工程質量問題，乙作為總承包人應承擔責任，而丙和丁也應該依法分別向發包人甲承擔責任。總承包人以不是自己勘察設計和建築安裝的理由企圖不對發包人承擔責任，以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發包人承擔責。
3.本案必須說明的是，《建築法》第二十八條規定:「禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。」本案中乙作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉包他人，雖經發包人同意，但違反法律禁止性規定，其與丙和丁所簽訂的兩個分包合同均是無效合同。建設行政主管部門應依照《建築法》和《建設工程質量管理條例》的有關規定，對其進行行政處罰。
㈢ 簡述勘察,設計,施工各個階段中承包與發包的違約責任
勘察、設計合同發包人的主要義務和違約責任
1.勘察、設計合同發包人的主要義務
在建設工程中，勘察、設計合同發包人的主要義務是：第一，向勘察人、設計人提供開展工作所需的基礎資料和技術要求，並對提供的時間、進度和資料的可靠性負責；第二，為勘察人、設計人提供必要的工作和生活條件；第三，按照合同規定向勘察人、設計人支付勘察、設計費；第四，維護勘察人、設計人的工作成果，飢飢不得擅自修改，不得轉讓給第三人重復使用。
2.勘察、設計合同發包人承擔違約責任
《合同法》針對勘察、設計合同發包人的違約行為提出了三種具體方式，即發包人變更計劃、發包人提供的資料不準確、發包人未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件。這三種違約行為都將導致勘察人、設計人支出額外的工作量，從而造成勘察、設計費用的不合理增加。為此發包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任，按照勘察人、設計人實際消耗的工作量爛枝返增付費用。《合同法》第285條規定，因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。在這里發包人通過賠償損失的方式承擔違約責任。$page$
如果發包人未按合同規定的方式、標准和期限向勘察人、設計人支付勘察、設計費，發包人應當承擔不履行或遲延履行違約責搭銀任，適用《合同法》第109條的規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。發包人遲延支付勘察、設計費的，除應支付勘察、設計費外，還應承擔其他的違約責任，如支付違約金、賠償逾期利息等。由於發包人擅自修改勘察設計成果而引起的工程質量問題，發包人應當承擔責任；發包人擅自將勘察設計成果轉移給第三人使用，發包人應當賠償相應的損失。建設部、國家工商行政管理局頒布的《建設工程設計合同》規定，甲方應保護乙方的設計版權，未經乙方同意，甲方對乙方交付的設計文件不得復制或向第三方轉讓或用於本合同外的項目，如發生以上情況，乙方有權索賠。
㈣ 論工程師在施工索賠中的地位和作用
下面是中達咨詢給大家帶來關於工程師在施工索賠中的地位和作用的相關內容，以供參考。
本文所稱的「工程師」在我國稱為「監理工程師」或「監理單位」，在美國、香港稱為「建築師」，在英國稱為「咨詢工程師」，國際咨詢工程師聯合會將其統一稱為工程師。
盡管《建築法》第三十四條有「工程監理單位應當根據建設單位的委託，客觀、公正地執行監理任務」的規定，但監理工程師的究竟地位如何，是業主的代理人，是獨立的第三人，還是爭議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力仍是一個模糊的問題。這也給建築工程糾紛爭議的解決和案件審理帶來了不確定性。本文作者在國內外合同文本及工程慣例比較的基礎上，著重分析並闡明了在我國法律體系下對工程師地位應有的理解――工程師的基本地位是發包人的代理人，其作出的決定（或處分性簽證）對承包人磨亮旅一般不具有最終約束力。
一、典型的工程糾紛，耐人尋味的工程師地位
座落在上海市××路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產開發公司投資建造。1995年11月，經議標程序，房地產公司發出中標通知書確認香港某施工企業為該大樓上蓋工程總承包人。隨後雙方簽訂了工程施工合同。該合同採用經房地產公司修改後的香港建築工程合同文本。該合同約定：固定總價為5111.6萬美元，開工日期為1995年11月28日，竣工日期為1998年4月11日；設計單位為某國際公司，設計單位根據合同條款的授權發出指示，全面負責業主方的工程管理工作，如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等；總承包人對設計單位或建設單位，建設單位對總承包人如有異議，可提起訴訟；此外，合同還約定了估算單位和質監單位為上海E監理公司，二者配合設計單位的工作。
由於設計變更、延誤支付進度款等原因，上蓋工程於1998年11月1日竣工並交付使用。後因房地產公司拖欠約400萬美元的工程款，施工企業在反復催討無著的情況下，於1999年5月提起訴訟，要求房地產公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期鍵迅延長所致損失，訴請金額總計715.8萬美元。同時，房地產公司也以工期拖延、質量缺陷及未完工程為由提起訴訟，訴請金額總計582.3萬美元。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責任承擔，涉及雙方訴請金額達800萬美元，二者均與設計單位的簽證密切相關。
防火門品牌變更的扣款的事實及爭議為：對防火門項目，施工企業的合同報價為78萬美元；應房地產公司就日本××品牌的詢價，施工企業曾就此報出了197萬美元的價格，後又承諾「如貴司採用指定的日本××牌防火門而符合國內防火規格」，可以接受並不增加合同報價；其後簽訂的協議書及合同約定採用「日本××牌產品（……）或其它經上海市消防局設計單位認可的等質產品」。在施工過程中，因日本××牌不符合上海消防要求等原因，經設計單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國產××品牌。同時，設計單位決定按「原合同造價扣款」，並指示估算單位按該原則核價。隨後，估算單位作出核價，認為扣款金額為11.4萬美元。房地產公司置設計單位的上述決定於不顧，認為施工企業未使用日本××品牌是一種違約行為，要求扣除日本××品牌和實際使用的國產品牌市場價的價差123萬美元。
工期延誤的事實及爭議為：上述工程竣工日期從合同約定的1997年4月11日推遲到1997年11月1日，共計拖延了205天。對該延誤情況，施工瞎凳企業以拖延支付進度款、設計變更、開工日期拖延等等事由多次申請工期順延，設計單位僅批准了19天，此外的189天延誤均未予批准。為此，施工企業重新整理證據，提起訴訟要求根據法律及合同順延189天工期，並要求房地產公司承擔工期延長所致損失。房地產公司認為設計單位系雙方在合同共同委託，所作工期評核對施工企業具有約束力，工期不應順延，法院也不應予以修改，並提起訴訟要求施工企業承擔工期逾期竣工的違約責任。
上述案例是一起典型的施工單位催討工程款，建設單位以工期、質量作為對抗的工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設計單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味：設計單位對其不利的防火門扣款決定，房地產公司全盤予以推翻；設計單位對其有利的工期順延的批核，房地產公司則引以為據，根據就不理踩施工企業的事實和理由。上述案例中所出現的問題並非特例，在國際工程中，工程師地位之爭由來已久。在我國，工程師的地位更是模糊不清。合同文本及適用法律不同，工程師的地位就會有所不同。我國《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的頒布確立了工程法律的較為完備的體系，也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問題提供了依據。
二、工程師的權利源於業主的授權，其基本地位是業主的代理人
工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權的工程管理者，其為何能夠介入工程施工合同的承發包雙方之間？工程的交易習慣是：發包人與工程師簽訂委託監理合同，委託工程師進行工程關系，並支付一定的報酬；發包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進行的工作范圍；承包人與工程師之間並無合同關系。基於此，可以判斷工程師介入工程的依據不外乎三種情況：第一種情況是發包人基於委託監理合同的委託，第二種情況是發包人和承包人基於工程施工合同的共同委託，第三種情況是前兩種情況兼而有之。現分析如下：
我國法律規定：委託監理合同確立的是發包人與工程師的委託關系，工程師處理的是發包人的事務，接受的是發包人的指令，維護的是發包人的利益，是發包人的代理人。監理合同既非技術合同，也非工程合同，而是委託合同。《合同法》第二百七十六條規定：「建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定」。我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》均認為是工程師是發包人的代理人。《合同法》第三百九十九條規定：「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務」。《建築法》第三十一條規定：「實行監理的建築工程，由建設單位委託具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委託的工程監理單位應當訂立書面委託監理合同」。《建設工程質量管理條例》第十二條規定：「實行監理的建設工程，建設單位應當委託具有相應資質等級的工程監理單位進行監理」。
委託監理合同示範文本規定工程師的主要責任仍是作為發包人的代理人、處理發包人的事務。我國建設部、國家工商行政管理局於二ΟΟΟ年二月十七日修訂的《建設工程委託監理合同（示範文本）》（GF-2000-0202）。該文本規定工程師在工程施工中的主要職責是：工程師接受發包人的委託，徵得發包人同意的前提下，代發包人行使組織協調工程建設有關協作單位，發布開工令、停工令、復工令，工程上使用的材料和施工質量的檢驗，工程施工進度的檢查、監督權，工程款支付的審核和簽認等權利。國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）制訂的《業主與咨詢工程師標准服務協議書》也規定工程師的主要職責是行使發包人的權力、履行發包人的職責。同時，上述文本均規定，對工程師的失職行為，發包人承擔賠償責任，也反證工程師是發包人的代理人。
工程施工合同有關工程師條款的基本內容是工程師經發包人授權行使發包人的權利，而非發包人與承包人共同授權工程師行使權利，或者說這些條款實質是發包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權利的一份授權委託書。建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）中的「工程師」指發包人授權代表或（監理）工程師，發包人授權代表可以行使全部「工程師」的全部或部分權利，（監理）工程師則行使剩餘之權利。也就是說，（監理）工程師行使的其實就是發包人授權代表之權利。該文本通用條款第5.2條款有關「發包人在專用條款內要求工程師在行使某些職權前需要徵得發包人批準的，工程師應徵得發包人批准」的規定也說明工程師的權利實質是發包人所授予。作為該文本制訂依據之一的國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）1987年制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）也有類似之規定。該聯合會（FIDIC）制訂的《工程施工合同條件》（1999年第1版）通用條件第3.1條款更是明確指出「」發包人任命工程師「，」除非合同條件另有約定「，」工程師履行職責或行使合同中明確規定的或必然隱含的權利，應視為工程師為發包人工作「。這些主要規定無一不表明：工程師系受發包人之託，行使發包人的權利，而非受承發包雙方共同委託，行使雙方共同授予的權利或進行調解。工程施工合同標准文本實質上也是一份發包人對工程師的授權委託書。其完全符合《建築法》第三十三條」實施建築工程監理前，建設單位應當將委託的工程監理單位、監理的內容及監理許可權，書面通知被監理的建築施工企業「之要求。
以上分析表明：工程師的權利來源於其與發包人簽訂的委託監理合同，工程施工合同有關工程師的規定不過是發包人其授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權利的權利的一份授權委託書，工程師在工程施工合同中的基本地位是發包人的代理人。
三、工程師客觀公正之職業要求並不意味著其是獨立人，其是否有該地位應視施工合同的約定
許多工程施工合同標准文本均規定除了作為發包人的代理人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是代理人的權利，何時行使的是獨立人的權力，卻並不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委託，獨立處理工程事務的的第三方。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規定「合同履行中，發生影響發包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理」。（FIDIC）制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6條款規定「凡按照合同規定要求工程師自行採取可能影響業主或承包商的權利和義務的行動時，他應在合同條款規定內，並兼顧所有條件的情況下，作出公正的處理」；有25處規定工程師就工期和價款確定問題作出確定前應該與「業主和承包商適當地協商」；第67.1條款規定，對承發包雙方的爭議及對其的異議，承發包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內應提起訴訟或仲裁。基於類似的合同文本的規定，許多人認為工程師有四個角色：設計人、質量控制者、計價及證明人，裁決人，其中前二者的工作為代理人的工作、後兩者的工作為獨立人的工作。對工程師所做的工作，哪些屬於代理人工作，哪些屬於獨立人工作，上述主張者也很難分清，於是得出「咨詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡單地在不是第三方與不公正之間劃等好」之類模糊的結論。
1998年3月1日起施行的我國《建築法》第三十四條規定：「工程監理單位應當根據建設單位的委託，客觀、公正地執行監理任務」.該規定改變了1995年12月15日建設部、國家計委發布的《工程建設監理規定》第18條有關「監理單位應按照公正、獨立、自主」的原則，開展工程建設監理工作，公平地維護項目法人和被監理單位的合法權益「之規定。筆者認為該變化可以理解為：《建築法》取消了工程師獨立人這一含糊的地位，肯定了工程師就是作為發包人的代理人這一清晰的地位，與《合同法》第276條及第21章委託合同有關規定相呼應。
至於工程師應該「客觀、公正」的理解，筆者認為這是工程師作為社會中介機構，法律要求其具備的職業道德要求。1996年1月1日起施行《深圳經濟特區建設監理條例》第七條規定：「監理工程師事務所和監理工程師必須遵守法律、法規，遵守監理工程師行業的執業紀律和道德准則，恪守科學、公正、誠實信用的原則」.國際計委2000年1月3日頒布的《中介服務收費管理辦法》第五條規定：「介機構提供服務並實施收費應遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自願有償、委託人付費的原則，嚴格按照業務規程提供質量合格的服務」。這些規定均將「公正、誠實信用」作為工程師等中介機構的執業紀律和道德准則。
綜合以上分析，筆者認為：「客觀、公正」是工程師的職業要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在工程施工合同關系中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨立人。上述案例的設計單位，工程施工合同並未賦予其有居間對承發包雙方的爭議或有關事項進行評判的權利，很明顯僅是A房地產開發公司的代理人，與獨立人角色無涉。
四、除非施工合同特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師也無最終決定工程爭議的權力
通常情況下，工程師的決定並無最終約束力，承發包雙方依法享有訴權。當工程師的地位僅為發包人的代理人時，工程師沒有裁決權，對工程師所作決定，承包人當然有權提起訴訟。當工程師的地位為發包人的代理人並兼為獨立人時，如前《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）及FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）等標准合同文本中，工程師往往擁有一定的裁決權，但該裁決權是相對的，承發包任一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規定，「一方對工程師的處理（即對發生的影響承發包雙方權利義務的時間時，工程師依據合同在其職權范圍內作出的客觀公正的處理）有異議時，按照本通用條款37條關於爭議的約定處理」，第37條款則規定規定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第67.1條款規定，發包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內，可以向法院或仲裁庭對工程師的裁決提起異議。
在作為工程師制度發源地的英國，工程師的決定是否具有最終約束力，一直也存在爭議。到1999年，英國上議院對Beaufour Developments（NI）Limited訴GilbarASK（NI）Limited一案作出了判決，這種爭議才得到了解決。該案明確了這樣的觀點：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒有最終約束力。在審理過程中，法院澄清：其有權審查並修改工程師簽發各項證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發的證書及決定具有最終約束力。因為合同沒有明確該證書及決定有最終約束力，在法律上應視為工程師簽發的證書及決定是暫時性的，其目的是使合同能夠順利履行。據此，法院作出了判決。
可見，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨立人地位，承包人對工程師簽發的證書和決定有權提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒於施工合同沒有賦予設計單位獨立人地位且並未約定工程師的決定具有最終約束力，前述案例中設計單位的工期批核當然可以修改。
五、工程師簽證的效力應視其地位及授權范圍等而定，不能一概而論
工程簽證的概念有狹義或廣義之分。狹義的工程簽證，指工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發包人代表出具的確認、不予確認或部分確認的書面意見。根據確認的內容。工程簽證又可分為處分性簽證和報導性簽證，處分性簽證指就工期延長，價款增減、損失補償等涉及承發包雙方權利義務關系的設定、變更或消滅的事由出具的簽證。報道性簽證指就工程計量、進度安排、材料報批、工程驗收等涉及客觀事實的記錄、報導等事由出具的簽證。本文討論的工程師簽證范圍限定為由工程師簽發的處分性簽證。鑒於處分性簽證的特點及工程師的特殊地位，工程師簽證的特點有：
（1）工程師簽證涉及到承發包雙方的權利義務；
（2）工程師簽證是對承包人的申請或要求的回復；
（3）工程師簽證是對承包人文件確認、部分確認或不確認的單方面意見，可視為工程師對此的裁決或承諾或反要約；
（4）工程師簽證由工程師簽發，與其地位密切相關。如工程師對簽證事由有最終的裁決權，則該簽證對承發包雙方均有最終約束力；如工程師對簽證事由有相對的裁決權（即工程師對此有獨立人地位時），該簽證具有相對的約束力；如工程師對簽證事由沒有裁決權（即工程師對此僅為代理人地位時），該簽證的效力則根據民事代理的有關原則確定。
如上所述，工程師的基本地位為發包人的代理人，工程施工合同有關工程師的條款為發包人授予工程師代理許可權的授權委託書。根據代理的一般規定，工程師應該在授權范圍內進行簽證，授權范圍的簽證由發包人承擔責任；工程師超出授權范圍的對發包人不發生效力。至於工程施工合同約定的工程師的授權范圍，工程施工合同一般約定工程師不應該修改合同。工程師的本質作用在於保證合同的順利履行，而不在於修改合同。工程師是工程管理的核心，而工程管理的主要依據就是合同，工程管理者自然無權修改其據以管理的依據-合同。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）規定了工程師無權解除承包商的義務。FIDIC《工程施工合同》（1999年第一版）第3.1條明確規定工程師無權修改合同。
同時，根據要約承諾的一般規定，如工程師以發包人的代理人身份進行簽證，當該簽證的內容為確認承包人的意見時，為一份承諾，與承包人的意見一起構成了一份有約束力的合同；當該簽證的內容為部分確認或不確認承包人的意見時，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時間內提出異議，則對雙方均不具備約束力。
基於以上分析，工程師簽證的效力可歸納為：
1、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業主授權范圍內的簽證，承包人無異議的，可視為一份補充合同；
2、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在業主授權范圍內的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟；
3、如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師超出業主授權范圍內的簽證，業主有異議的，可提交仲裁或訴訟；
4、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位，業主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟；
5、如工程師對簽證事由兼有獨立人地位且有最終決定效力，業主和承包商一般不得推翻。
鑒於一般工程施工合同中，工程師的簽證鮮有最終約束力，工程師對簽證事由兼有獨立人地位的情況也不多，故在實務中一般可以認定工程師在施工索賠中的地位為發包人的代理人，其簽證一般可按第1至第3種情況進行處理。
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㈤ 急！建築法方面的案例分析十個！
一、甲電訊公司因建辦公樓乙建築包公司簽訂了工程總承包合同。其後，經甲同意、乙分別與丙建築設計院和丁建築工程公司簽訂了工程勘察設計合同和工程施工合同。勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料。施工合同約定由丁根據丙提供的設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂後，丙按時將設計文件和有關資料交付給丁，丁依據設計圖紙進行施工。工程竣工後，甲會同有關質量監督部門對工程進行驗收，發現工程存在嚴重質量問題，是由於設計不符合規范所致。原來丙未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給甲帶來了重大損失。丙已與甲沒有合同關系為由拒絕承擔責任，乙又以自己不是設計人為由推卸責任，甲遂以丙為被告向法院起訴。
問題：
1、乙與丙、丁簽訂的合同是否有效？為什麼？
2. 運用《建築法》的知識分析上述糾紛應如何解決。
解答：
1、乙與丙丁簽訂的合同，如果丁和丙都有相應的資質，合同有效。因為乙在與丙丁簽訂合同時，徵得甲的同意，合同有效。如果丙丁無相應的資質，則合同主體不符合，合同無效。
2、根據契約相對原則，甲向乙要求承擔責任，乙向丙要求承當責任，丁因為是嚴格按照合同的約定和丙的圖紙進行的施工，所以丁無過錯，不承擔責任（除非是惡意）。
這整個糾紛都屬於合同法方面的問題。
二、
（一）基本案情
2005年6月10日，上海某房地產開發有限公司（以下簡稱「A公司」）與浙江某建築工程公司（以下簡稱為「B公司」）簽訂《建設工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發的某賓館工程項目，承包范圍是地下二層，地上24層的土建、採暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕牆專業工程由A公司直接發包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程進度支付。同時約定，由B公司履行對玻璃幕牆專業工程項目的施工配合義務，由A公司按玻璃幕牆專業工程項目竣工結算價款的3%向B公司支付總包管理費。
玻璃幕牆工程由江蘇某一玻璃幕牆專業施工單位（以下簡稱「C公司」）施工。施工過程中，在總包工程已完工的情況下，由於C公司自身原因，導致玻璃幕牆工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質量問題。
A公司在多次催促B公司履行總包管理義務和C公司履行專業施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請求有三項：
1）請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔由於工期延誤所造成實際損失和預期利潤；
2）請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔質量的返修義務；
3）請求判令二被告承擔案件的訴訟費和財產保全費用。
（二）爭議焦點
本案的發包人以施工總承包單位B公司收取「總包管理費」卻沒有履行總包管理職責，而要求與玻璃幕牆專業施工單位C公司共同承擔連帶責任，而總承包單位B公司則以玻璃幕牆專業工程項目的合同當事人並非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔連帶責任，從而產生糾紛。
分清這一糾紛的關鍵是分清總包配合費與總包管理費的異同之處，具體爭議焦點主要是有以下幾點：
1）B公司收取的 「總包管理費」，其實質是什麼？而總包管理費與總包配合費的區別主要有哪些？
2）若B公司在履行配合義務過程中存在瑕疵，是承擔按份責任還是承擔連帶責任？而共同責任中的按份責任與連帶責任法律有哪些主要規定？
3）A公司要求違約者承擔賓館延誤開張的預期利潤是否有法律依據？
（三）簡要評析
1.B公司收取的 「總包管理費」，其實質是「總包配合費」，二者是不同的概念
作為總承包單位的B公司願意接受所謂的「總包管理費」主要有二個道理，其一是認為總承包人收取總包管理費實屬「天經地義」；其二是在總包范圍外多收取一部分工程價款「何樂而不為」。但是，就是這個看似「你情我願」的合意，卻因為「名不符實」而「禍起蕭牆」。因為，B公司收取的名曰「總包管理費」，其實質是「總包配合費」。
根據《建築法》第二十九條規定：「建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。」因此，當總承包人要求發包人同意其分包時，發包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結算，並約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。此時總承包單位收取的是名符其實的總包管理費。
根據《合同法》第二百八十三條規定，發包人除具有按時足額支付工程價款的法定義務外，還應承擔向承包人提供符合要求的施工條件的義務。因此，當發包人採取總包加平行發包模式時，直接發包的專業工程項目的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時，發包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運輸等）而約定雙方的權利和義務。往往就出現如同本案中B公司與A公司所約定的情形，雖然，雙方約定的是由總包人收取總包管理費，但是，其實質是收取的是總包配合費。
B公司雖然收取的是「總包管理費」，但其實質收取的是「總包配合費」。因為總包管理費與總包配合費所約定的主體和取費的形式相同並且取費比例相近，所以，在實際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至於，當需要配合的專業工程項目質量或工期出現問題時，發包人往往要求收取「總包管理費」的總承包人承擔連帶責任。二者的主要區別是：總承包人對該專業工程項目是否有發包權，若有，則對該專業工程項目有管理的義務，則收取的費用無論如何，其性質是總包管理費，若無，則對該專業工程項目無管理的義務，其性質僅是總包配合費。
2.B公司收取總包管理費實為總包配合費，不應當與C公司共同承擔連帶責任
玻璃幕牆工程不屬於B公司的總承包范圍內，是由A公司直接發包給C公司承建的，因此，對玻璃幕牆工程從法律層面而言，B公司沒有總包管理的義務，雖然B公司從A公司收取的費用名稱為「總包管理費」，但其實質是總包配合費。既然是總包配合費，B公司應只就配合義務承擔相應法律責任。
《合同法》第二百七十二條第二款規定：「總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。」 《建設工程質量管理條例》第二十七條規定：「總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。」因此，如果收取的費用性質屬於總包管理費，當專業工程項目出現質量等問題，總包人與分包人應共同向發包人承擔連帶責任。如果收取的費用性質是總包配合費，當專業工程項目出現質量等問題，則總承包人僅對履行配合義務的瑕疵承擔責任，而不存在與專業工程施工單位共同向發包人承擔連帶責任。
3.A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤具有法律依據
《合同法》第一百一十三條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」《合同法》第一百一十九條規定：「當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。」
因此守約方可以要求違約方賠償二方面的損失，即直接損失和可得利益，同時，也可以要求違約方承擔守約方防止擴大損失的合理費用。但是，「可得利益」要求不得超過違約者預見到或應當預見到因違約對守約者造成的損失，同時，要求這種預見或應當預見的時間節點是在簽訂合同時，而不是其他別的時候。另外，為了防止違約行為造成進一步的損失，守約者所採取的措施而支出的費用是可以要求違約者承擔。例如，繼續履行、變更合同等所支出的費用。當然，違約者也可以以守約方沒有採取適當措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來，A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤是有法律依據的。
三、【案情】
原告：河南省內鄉縣城關鎮菊園住宅開發區81戶居民。
訴訟代表人：李黃月。
訴訟代表人：崔才亮。
訴訟代表人：張玉錄。
被告：河南省南陽市建築總公司。
原告訴稱：自1996年7月初以來，被告南陽市建築公司下屬的204施工隊在原告所在地居民毗鄰區為內鄉農業銀行興建13層大廈，晝夜不停地施工。施工引起的噪肯對周圍居民的影響，白天尚可忍受，但是，到了夜晚，機械產生的震耳轟鳴嚴重影響了居民的正常生活、休息和學生的學習。居民們多次與被告方交涉，均未得到解決。為此，內鄉縣城關鎮菊園住宅開發區81戶居民聯名向內鄉縣人民法院提起訴訟，請求人民法院判令被告排除妨礙，並賠償損失。
被告辯稱：建築噪音不可能沒有，請求居民諒解。
【審判】
河南省內鄉縣人民法院經審理查明：1996年6月底，內鄉縣銀行在城關鎮菊園居民區西側營建大型建築，由被告南陽市建築公司承建施工。自施工以來，攪拌機、打樁機等設備產生的強烈噪音，尤其在夜間，攪得附近居民煩躁不安，心神不寧，嚴重影響了他們的正常生活、休息，特別是病人和老人，更是難以忍受。為此，部分居民到工地與被告進行交涉，但是沒有得到任何改善。為此，原告遂於1996年7月8日向內鄉縣人民法院提起訴訟，並提出先予執行的申請，要求被告方立即停止噪音污染侵害，在每晚9時至凌晨7時的時段內停止施工。
上述事實有以下證據證明：
1、經現場檢測查明，被告建築施工噪音污染已達119分貝，屬嚴重超標。
2．另有書證及雙方當事人的陳述為證。
河南省內鄉縣人民法院認為：被告在夜間施工過程中，其機械所產生的噪音污染，經實地調查查證，已嚴重超過了《居民生活區建築施工噪音污染條例》規定的「最大噪音不得超過90分貝」的標准，嚴重妨害了相鄰居民的正常工作、學習和生活，尤其不利於老人、病人的身心健康。根據《中華人民共和國民法通則》第一百二十四條以及《中華人民共和國環境雜訊污染防治條例》的有關規定，被告理應採取必要的消音、隔音措施，排除妨礙，停止侵害。內鄉縣人民法院認為原告所訴屬實，要求合理，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十七條的規定，於1996年7月10日向被告下發了先予執行裁定書，裁定被告在每天晚上9時至次日早晨7時不準使用產生嚴重噪音的機械施工。被告認為完全執行裁定有困難，提出申請復議，理由是：1．機械施工產生噪音在所難免，希望附近居民給予支持、配合和作出奉獻：2．混凝土如不進行連續性澆灌，其框架結構質量就難以保證；3．工期緊、任務重，申請法院對「施工時間的安排」會同附近居民達成共識，使工程能順利進行；4．要求對一些居民的過激行為予以處理。另外，在復議期間，被告通過內鄉縣人民法院向原告方書面道歉，並提出了三條具體整改措施，表示盡量減少噪音污染，科學安排施工，希望求得居民的諒解和支持。對此，內鄉縣人民法院考慮到被告施工中所遇到的實際困難，同時考慮到原告又屬集團訴訟，對雙方積極進行調解工作，力爭雙方在公平合理、互諒互讓的前提下使問題早日得到妥善解決。
河南省內鄉縣人民法院根據上述事實、證據和判案理由，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條之規定，於1996年7月13日開庭審理中主持調解，雙方達成如下協議：
1．被告在施工過程中，正常作業時間定為每天早晨7時至21時，特殊情況可延長一小時；夜間作業盡量安排在每周五、六兩個夜晚，在主體工程竣工之前，不得超過16夜，需延長時間必須提前通知原告。
2．被告在夜間使用振動器和攪拌機，應安裝隔音設施，且應自東向西施工。
3．本案訴訟費40元，由被告負擔。
上述協議，符合有關法律規定，法院予以確認。
【評注】
本案的焦點是怎樣正確處理建築施工中產生的噪音影響居民正常生活。這個問題雖然簡單，但是在實際處理中因涉及人數多、影響面較大，處理不當將會導致矛盾激化。
隨著我國改革開放政策的深入和社會主義建設的飛速發展，噪音污染問題已日益出現在人們的生活環境之中並為人們所關注。當今世界，發達國家早已把噪音列為三大公害之一而嚴加控制。
噪音有害人體健康。從物理學的觀點看，噪音是不同頻率、不同聲強的聲音無規則的雜亂組合。如汽車的轟隆聲、機器的尖叫聲等，它的波形圖是沒有規則的非周期性的曲線。從生物學的觀點看，凡是使人煩躁的、討厭的，人們所不需要或對人有害的聲音都叫噪音。從這個意義上來說，即使是悅耳的聲音，對正在睡覺或思考問題的人來說，就成了討厭的雜訊。噪音污染的最大特點是感覺性公害，它影響人們的工作、休息和睡眠，進而危及人體健康。根據研究資料表明，
噪音在45分貝可影響人們的睡眠；60分貝的突然噪音會使大部分熟睡者驚醒； 65分貝時對工作、學習有影響；80分貝以上的噪音使人感到討厭，精神不易集中，影響工作效率，妨礙休息和睡眠；嚴重的噪音會引起一系列生理和心理反應，造成各種疾病，175分貝的噪音可以致人死亡。本案被告南陽市建築總公司在承建的大型建築施工中，機械設備沒有安裝消音設備，產生119分貝強烈噪音，直接妨礙和侵害了附近居民的工作、學習、生活和身心健康。經部分居民與被告方多次交涉未果，致使居民無法忍受，以至出現沖突和過激行為。人民法院在受理此案後，為了防止矛盾激化，及時裁定先予執行，停止被告的噪音污染侵害，然後根據實際情況進行妥善調解。在處理本案時，一是考慮到被告方在建築施工中所用機械噪音大，無法消除和避免，而且也要考慮工期任務重、混凝土澆灌不能停下來的實際困難。二是考慮到原告方屬集團訴訟，影響面較大。法院本著有利生產，方便生活，團結互助，公平合理的精神，對雙方積極進行調解工作。在互諒互讓的前提下，進行說服和耐心協商，原告自願放棄要求被告賠償損失的請求，雙方達成協議，圓滿解決了本案糾紛。
【法律依據】
1《中華人民共和國民法通則》(1986年4月12日)
第一百二十四條違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
2 、 本案審判依據
《中華人民共和國環境雜訊污染防治條例》(1989年9月26日)(已失效)
第二十一條 建築施工單位向周圍生活環境排放雜訊，應當符合國家規定的環境雜訊施工場界排放標准。
第二十四條 禁止夜間在居民區、文教區、療養區進行產生雜訊污染、影響居民休息的建築施工作業，但搶修、搶險作業除外。生產工藝上必須連續作業的或者因特殊需要必須連續作業的，須經縣級以上人民政府環境保護部門批准。
現行參照法條
《中華人民共和國環境雜訊污染防治法》(1996年10月29日)
第二十八條 在城市市區范圍內向周圍生活環境排放建築施工雜訊的，應當符合國家規定的建築施工場界環境雜訊排放標准。
第三十條 在城市市區雜訊敏感建築物集中區域內，禁止夜間進行產生環境雜訊污染的建築施工作業，但搶修、搶險作業和因生產工藝上要求或者特殊需要必須連續作業的除外。
因特殊需要必須連續作業的，必須有縣級以上人民政府或者其有關主管部門的證明。
前款規定的夜間作業，必須公告附近居民。
四、案情：
原告：(甲)某建築工程有限公司
被告：(乙)某汽車大修廠
2002年8月，甲與乙因建設工程施工合同糾紛一案，向法院提起訴訟。
甲、乙於2002年5月簽訂了建設工程施工合同協議書一份。該合同約定，乙將坐落於×市×區××．業園廠房承包給甲施工。合同價款為人民幣165萬元，承包方式為總承包，甲包工包料，乙負責水電供應，水電費由甲負擔，工程質量為優良，工期自2002年5月10日至同年9月10日。合同簽訂後，甲進入現場施工。在施工過程中，由於乙發現甲工期拖延，工程出現質量問題而導致工程停工，且無建築工程資質等級證書，為此雙方出現糾紛。監理單位以甲無能力繼續施工為由，建議乙解除與甲的合同。同時乙委託了省建設科學研究院對已完工程進行了鑒定。2002年7月16日，鑒定單位出具技術報告，認定該工程不合格。關於質量問題另有乙在現場拍攝的照片以及甲主管技術人員在技術核定聯系單上對質量問題的認可簽字。
另外，法院也進行了質量鑒定委託。關於已完工程造價問題，法院委託鑒定確認工程造價為144192．71元。對於甲在施工過程中收到乙給付的工程款60000元，雙方均無異議。另法院委託工程造價咨詢事務所有限公司出具了工程修復方案，同時鑒定修復費用為35432元。關於水費問題，雙方對甲欠乙水費500元沒有異議。關於電費問題，甲於2002年7月30日以電刨子一台，彎曲機一台折抵電費2021元。另外，由於甲未能及時足額交納電費等原因，電業局於2002年8月21日要求乙補交電費並罰款9891．50元。另查，由於工程出現質量問題，雙方出現糾紛，致使工期逾期竣工。乙租賃房屋多支付租金12500元。再查，甲在施工過程中，由於人力不足，曾在乙處僱用工作人員，欠工資款800元，雙方對所欠800元工資款沒有異議。對於甲提出的現場尚有設備、材料、工具一節，乙對甲單方提出的證據不予認可，並提供了甲拉走貨物的相關證實。對於乙提供的甲無條件撤出施工現場，並對乙無任何經濟要求的證明材料，經鑒定，該證明材料雖非一次完成，但為同一人所寫。另外，甲於2004年3月向法院提供了電業局收創費及材性檢測費證明各一份。
一審法院認為；甲在沒有取得資質的情況下便與乙簽訂建築工程施工合同，缺少有效合同的法律要件，屬無效合同。對甲在施工過程中出現的質量問題，由於二次鑒定無法完成，為避免損失擴大，結合本案其他事實，應認定甲施工存在質量問題，給乙造成的損失，理應給予賠償。其應交納的費用應當支付。對於其要求乙賠償現場剩餘設備，工具材料的訴訟主張，因其證據不足，不予支持。對於其在2004年3月提供的電費證據及材料檢測費證據，因其未在法定期限內提供，應承擔舉證不能的責任。對於乙提出的甲無條件撤出施工現場，並對乙無任何經濟要求的訴訟主張，因該證據存在瑕疵，亦不符合公平原則，本院不予採信。乙應按鑒定工程量支付甲工程費。但對於乙反訴的合理要求部分，予以支持。
一審法院判決：
(1)終止履行甲與乙簽訂的建設工程施工合同。
(2)乙給付甲工程款84192．71元。
(3)甲給付乙工程修復費用35432元。
(4)甲給付乙房屋租金12500元。
(5)甲給付乙水費500元，電費及罰款9891．50元，工資款800元。
(6)工程質量鑒定費10000元，工程修復鑒定費用10000元，計20000元，由甲承擔並給付乙。筆跡鑒定費用1000元由乙承擔並給付甲。工程造價鑒定費3600元，甲、乙各承擔1800．00元。以上二至六項，甲、乙雙方應於本判決書生效後十日內付清。宣判後，甲不服提出上訴。
法院二審認定，2002年5月16日，甲與乙簽訂了1份《建設工程施工合同》；該合同約定，乙將坐落於××市×區×工業園的該廠廠房發包給甲施工。工程內容為施工總承包，工期自2002年5月10日至同年9月10日，質量等級為優良，合同價款為人民幣165萬元；雙方還在「合同補充說明」中約定，甲包工包料，建築用電、電資源費、用水、水資源費、檢驗費由甲方負責支付。合同簽訂後，甲進場施工。乙已給付甲工程款6萬元。2002年6月25日，監理單位指出甲在孔樁基礎土方及護壁工程、地梁施工中存在的問題，建議乙與甲解除合同為宜。2002年7月16日，省建設科學研究院出具了該工程地梁工程質量檢測的技術報告。
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㈥ 復盤朱樹英律師工程案例9：如何實現工程價款的優先受償權
第一部分案例9基本情況
本案原告為一家施工企業，被告為房地產開發商。被告在上海投資開發住宅小區，原告經過招標投標程序中標。2003年3月簽訂施工總承包合同，同時約定工程的地下部分由原告墊資施工。
2005年4月，原告完成雙方約定的工程進度，經雙方對已完墊資部分工程價款進行結算，雙方確認已完工程價款。因被告缺乏資金無力支付，雙方於2005年4月簽訂以在建工程折抵拖欠進度款的《補充協議》，將項目中的一棟23層房屋折抵工程欠款。由於當時抵價的房屋不具備預售條件，未辦理預售許可手續，雙方約定取得預售許可證即辦理預售登記。
2008年11月，當施工進度完成至結構封頂進入裝修施工時，原告發現折價的整棟房屋另行預售給案外人，並辦理了預售登記。
2009年3月原告向上海高院提起訴訟，訴請法院保護承包人液姿工程價款優先受償權，並保全、查封了系爭房屋。上海高院於2010年4月15日下達《民事調解書》，確認原告對系爭房屋享有優先受償權，被告將系爭房屋過戶至原告名下，另外支付相關的工程款襪簡。
第二部分對案例9的復盤
1.關於預告登記相關法律法規的演變
預告登記指當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，而按照約定可以向登記機關申請預告登記。如在商品房預售中，購房者可以就尚未建成的住房進行預告登記，以制約開發商把已出售的住房再次出售或者進行抵押。
自2007年10月1日施行的《物權法》第20條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
2009年7月1日《上海市房地產登記條例》第51條對「預告登記」作出了規定，為雙方的自我保護提供了可操作性的指導。
2021年1月1日施行的《民法典》第221條作出了與《物權法》第20條相同的規定。最高院關於適用《民法典》物權編的解釋（一）第四條規定：「未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權等物權，或者設立建設用地使用權、居住權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照民法典第221條第一款的規定，認定其不發生物權效力。」
值得強調說明的是，早在2005年4月，承發包雙方簽訂以在建工程折抵拖欠進度款的《補充協議》，當時並沒有相關的法律法規來規范這一物權受償行為。
2.工程價款優先受償權相關法律法規的演變
1999年10月1日施行的《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
關於工程價款的優先受償權的性質，實務中有留置權說、法定抵押權說、法定優先權說；近年來法定優先權說逐漸獲得更多的共識。為維護相對較為弱勢的承包人利益，防止工程款債務無法清償時涉及農民工利益造成社會穩定問題，法律直接創設、規定該優先權，作為一種特別優先權。
早在2000年11月，朱樹英律師在承辦上海首例外資房地產公司破產案時，就向受理案件的上海徐匯區法院提出已確認的工程進度款應在破產財產處理時優先受償，並提交了《關於請求在破產程序中適用<合同法>第286條規定，優先受償工程欠款的報告》。徐匯區法院高度重視，特派副院長孫海虹到最高院作專題匯報，最終促成於2002年6月26日頒發最高院《關於工程價款優先受償權問題的解釋》。
該解釋的主要內容有四條：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用告埋褲，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起。
最高院2018年12月29日公布的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定：「承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。」
2021年1月1日施行的《民法典》第807條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
最高院於2020年12月29日公布了《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一） 》第36條規定，承包人根據《民法典》第807條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。第41條規定，承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
之所以在這里列出關於工程價款優先受償法律法規的演變歷程，主要在於感嘆朱樹英律師開拓性的工作，超強的說服能力，以及上海開放的司法環境！正是由於有了這些先驅們的工作，才推動了法制的進步！
3.工程價款優先受償權的相關問題
工程價款優先受償權的主體，涉及以下幾個方面：一是與發包人訂立工程施工合同的承包人可以主張優先權；二是與發包人直接訂立工程施工合同的個人可以主張優先權；三是裝飾裝修工程的承包人可以主張優先權，但是受到限制；四是與發包人訂立工程勘察、設計、監理合同的勘察人、設計人、監理人，均不享有優先權；五是實際施工人無法直接向發包人主張優先權。
行使優先受償權的前提為工程質量合格。如果工程質量不合格，其將無法使用或者進行拍賣、變賣。而合同是有效合同或無效合同，與優先權是否成立並無關聯性。如果承包人因發包人原因未能完成施工而要求解除合同，並主張工程價款優先受償的，應當對未竣工的工程質量是否合格進行審查；如果承包人無法提供已完成部分質量系合格的證據，則有必要通過工程質量司法鑒定的方式確定是否符合合同約定和相關建設標准。
優先受償權行使的范圍：根據《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一） 》第40條的規定，構成造價部分的款項，享有優先受償權，逾期支付工程價款的利息、違約金、損害賠償金等款項不構成構成造價部分，則不應當享有優先受償權。由於工程造價的本質是價格，包含雙方協商確定的因素，在確定優先權行使的范圍時，應當特別注意是否存在雙方事後達成協議，將不應當計入工程造價的部分計入、虛報造價金額以獲取更高的優先權金額的情況，對其他債權人造成影響。
㈦ 發包人不給錢，能否要求分包人承擔連帶責任（如果可以，寫明法律依據）
分包人對發包人承擔連帶責任法律依據
1、合同法
第272條規定：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經分包人同意，可已將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘查、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
第267條規定：共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事人另有約定的除外。
2、建築法
第29條第二款規定：建築工程總承包單位按照總承包合同約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
第55條規定：建築工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建築工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。
3、招標投標法
第48條規定：中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體，非關鍵性工作分包給他人完成。
接受分包的人應當具備相應的資格條件，並不得再次分包。
中標人應當就分包項目向招標人負責；接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。
4、建設工程質量管理條例
第27條規定：總承包單位依法將建設工程發包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。建設部頒布的《房屋建築和市政基礎設施工程分包管理辦法》也規定專業工程的發包人和勞芳分包人就建設工程質量對發包人承擔連帶責任。
㈧ 發包方暫停施工和終止施工合同造成承包方損失的索賠法律依據和索賠分析
中華人民共和國合同法
第十五章 承攬合同
第二百五十一條 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。
承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
第二百五十二條 承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標准和方法等條款。
第二百五十三條 承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。
承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第二百五十四條 承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。
第二百五十五條 承攬人提供材料的，承攬人應當按照約定選用材料，並接受定作人檢驗。
第二百五十六條 定作人提供材料的，定作人應當按照約定提供材料。承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發現不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者採取其他補救措施。
承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。
第二百五十七條 承攬人發現定作人提供的圖紙或者技術要求不合理的，應當及時通知定作人。因定作人怠於答復等原因造成承攬人損失的，應當賠償損失。
第二百五十八條 定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。
第二百五十九條 承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，並可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
第二百六十條 承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗。定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作。
第二百六十一條 承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，並提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。
第二百六十二條 承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。
第二百六十三條 定作人應當按照約定的期限支付報酬。對支付報酬的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，定作人應當在承攬人交付工作成果時支付；工作成果部分交付的，定作人應當相應支付。
第二百六十四條 定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。
第二百六十五條 承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。
第二百六十六條 承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經定作人許可，不得留存復製品或者技術資料。
第二百六十七條 共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事人另有約定的除外。
第二百六十八條 定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。
第十六章 建設工程合同
第二百六十九條 建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
第二百七十條 建設工程合同應當採用書面形式。
第二百七十一條 建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。
第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
第二百七十三條 國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。
第二百七十四條 勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。
第二百七十五條 施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。
第二百七十六條 建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定。
第二百七十七條 發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。
第二百七十八條 隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。
第二百七十九條 建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
第二百八十條 勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費並賠償損失。
第二百八十一條 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。
第二百八十二條 因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。
第二百八十三條 發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。
第二百八十四條 因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
第二百八十五條 因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。
第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
第二百八十七條 本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。
第七章 違約責任
第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第一百零八條 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第一百零九條 當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。
第一百一十條 當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實上不能履行；
（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；
（三）債權人在合理期限內未要求履行。
第一百一十一條 質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
第一百一十二條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。
第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。
第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
第一百一十五條 當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
第一百一十六條 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。
本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
第一百一十九條 當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。
第一百二十條 當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。
第一百二十一條 當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。
第一百二十二條 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
大 中 小 紅 綠 藍 黑 列印
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(2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過)
法釋[2004]14號
最高人民法院公告
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已於2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院
2004年10月25日
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第三條建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)未按約定支付工程價款的；
(二)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；
(三)不履行合同約定的協助義務的。
第十條建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。
因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。
第十二條發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：
(一)提供的設計有缺陷；
(二)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准；
(三)直接指定分包人分包專業工程。
承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。
第十六條當事人對建設工程的計價標准或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標准發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標准結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
(一)建設工程已實際交付的，為交付之日；
(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
第二十條當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
第二十五條因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
第二十七條因保修人未及時履行保修義務，導致建築物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。
保修人與建築物所有人或者發包人對建築物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。
第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。
施行後受理的第一審案件適用本解釋。
由於案件復雜，建議委託律師辦理
㈨ 建設工程合同的違約責任及其承擔方式
下面是中達咨詢給大家帶來關於建設工程合同的違約責任及其承擔方式的相關內容，以供參考。
建設工程合同是承包人進行工鍵迅程建設,發包人支付價款的合同,包括勘察、設計、施工合同。勘察、設計、施工單位一方為承包人,建設單位一方為發包人。建設工程合同是承發包雙方在平等自願基礎上訂立的明確權利義務的協議,是雙方在建設實施過程中遵循的最高行為准則。針對我國目前普遍存在的合同意識淡漠、違約行為不斷的狀況,明確各自權利義務,強化合同規范管理,嚴格追究違約責任,成為維護建設市場正常秩序的重要保障。下面作者結合學習《合同法》的體會,談談對建設工程合同違約責任及其承擔方式的認識。
一、合同的違約和違約行為的分類
《合同法》第60條規定,當事人應當按照約定全面履行自己的義務。說明只要是合同中明確規定的,當事人必須遵守,這是合同法律效力的具體表現。任何合同義務的不履行,都是對合同規定的違反,都將構成違約。違約行為的表現形式多種多樣,歸納起來可作如下分類:按照是否完全違背締約目的,違約行為可分為根本違約和非根本違約。
按照合同是否履行與履行狀況,違約行為可分為不履行和不適當履行。不履行是指債務人不按合同約定履行義務;不適當履行,又稱不完全履行,是指債務人履行義務不符合合同約定。不履行進一步可分為履行不能和拒絕履行,履約不能屬於債務人客觀上無法履行義務,拒絕履行屬於債務人能夠履行義務而主觀上不履行。不適當履行進一步可分為瑕疵履行和加害履行。按照是否造成侵權損害,違約行為可分為瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指因債務人的履行有瑕疵,致使履行本身的價值或效用減少或喪失;加害履行是指債務人的履行不僅有瑕疵,而且瑕疵還導致債權人的其他權益受到損害。按照遲延履行的主磨亮旅體,違約行為可分為債務人給付遲延和債權人受領遲延。
二、違約責任的承擔方式
違約行為的後果直接導致對合同債權的侵害,必須承擔相應的違約責任。違約責任以合同債務為發生前提,具有懲罰和補償雙重屬性。《合同法》以嚴格責任作為承擔違約責任的歸責原則,不論違約人在主觀上是否有過錯,都應當承擔違約責任。關於違約責任承擔方式,《合同法》等法律規定可以採用繼續履行、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執行定金罰則及其他補救措施。
繼續履行,又稱實際履行或強制履行,是指當事人一方違約的,對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決,強迫違約人按照合同履行義務。
停止違約行為,是指當事人一方違約的,對方可以要求其停止違約行為;違約人也應當主動停止違約行為;人民法院有權責令違約人停止違約行為。
賠償損失,是指當事人一方的違約行為給對方造成財產損失的,違約人應依法向對方作出經濟賠償。賠償損失是典型的補償方式。
支付違約金,是指當事人一方違約時,向對方支付一定數額的金錢。根據性質不同,違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金;根據來源不同,違約金又可分為約定違約金和法定違約金。
定金罰則也是一種違約責任承擔方式。定金是指當事人一方向對方給付一定數額的金錢作為債權的擔保。定金對於債權的擔保作用主要體現為定金罰則,給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
此外,還可採取其他一些補救措施,包括:防止損失擴大、暫時中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保債權等。
根據建設工程合同,承包人應當按時按質按量瞎凳完成工程建設,發包人應當及時檢查驗收並支付工程價款。無論是發包人,還是承包人,只要其不履行合同規定的義務,都將構成違約行為。針對不同性質的違約行為,債權人有權依照《合同法》等法律的規定要求違約的債務人承擔相應的違約責任。
三、建設工程合同發包人的主要義務和違約責任
(一)勘察、設計合同發包人的主要義務和違約責任
1.勘察、設計合同發包人的主要義務
在建設工程中,勘察、設計合同發包人的主要義務是:第一,向勘察人、設計人提供開展工作所需的基礎資料和技術要求,並對提供的時間、進度和資料的可靠性負責;第二,為勘察人、設計人提供必要的工作和生活條件;第三,按照合同規定向勘察人、設計人支付勘察、設計費;第四,維護勘察人、設計人的工作成果,不得擅自修改,不得轉讓給第三人重復使用。
2.勘察、設計合同發包人承擔違約責任
《合同法》針對勘察、設計合同發包人的違約行為提出了三種具體方式,即發包人變更計劃、發包人提供的資料不準確、發包人未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件。這三種違約行為都將導致勘察人、設計人支出額外的工作量,從而造成勘察、設計費用的不合理增加。為此發包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任,按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。《合同法》第285條規定,因發包人變更計劃,提供的資料不準確,或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計,發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。在這里發包人通過賠償損失的方式承擔違約責任。
如果發包人未按合同規定的方式、標准和期限向勘察人、設計人支付勘察、設計費,發包人應當承擔不履行或遲延履行違約責任,適用《合同法》第109條的規定,當事人一方未支付價款或者報酬的,對方可以要求其支付價款或者報酬。發包人遲延支付勘察、設計費的,除應支付勘察、設計費外,還應承擔其他的違約責任,如支付違約金、賠償逾期利息等。由於發包人擅自修改勘察設計成果而引起的工程質量問題,發包人應當承擔責任;發包人擅自將勘察設計成果轉移給第三人使用,發包人應當賠償相應的損失。建設部、國家工商行政管理局頒布的《建設工程設計合同》規定,甲方應保護乙方的設計版權,未經乙方同意,甲方對乙方交付的設計文件不得復制或向第三方轉讓或用於本合同外的項目,如發生以上情況,乙方有權索賠。
(二)施工合同發包人的主要義務和違約責任
1.施工合同發包人的主要義務
在建設工程中,施工合同發包人的主要義務是:第一,作好施工前的各項准備工作;第二,為施工人提供必要的條件,配合施工人的工作;第三,按照合同規定向施工人支付工程預付款;第四,在不妨礙施工人正常作業的情況下,進行必要的監督檢查;第五,按照合同規定向施工人支付工程進度款;第六,組織竣工驗收,支付竣工結算款。
2.施工合同發包人承擔違約責任
如果合同約定由發包人提供原材料、設備、場地、技術資料,而發包人未按約定的時間和要求提供這些條件,如果發包人未按約定支付工程預付款或工程進度款,發包人應承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任,適用《合同法》第283條規定,發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發包人承擔違約責任的方式是賠償損失,施工人有權要求工期和費用索賠。
如果出現發包人提供的技術資料存在錯誤、發包人變更設計文件、發包人變更工程量、發包人未按約定及時提供建築材料和設備、發包人未提供必要的工作條件致使施工人無法正常作業等情況,發包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任,施工人可以停建、緩建,及時通知發包人並向發包人索賠損失。為此《合同法》第284條規定,因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當採取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。在這里發包人承擔違約責任的方式是採取補救措施和賠償損失。
隱蔽工程隱蔽後,如果發生質量問題,需要重新開挖,除去覆蓋物,必然造成返工浪費。因此施工人在隱蔽之前,首先應進行自檢,然後通知發包人和監理工程師進行檢查驗收,發包人和監理工程師檢查合格後,施工人才能進行隱蔽施工。在隱蔽前檢查隱蔽工程,既是發包人的權利,也是發包人的義務。如果發包人接到通知後不及時檢查,施工人就無法進行隱蔽施工,發包人應承擔遲延履行違約責任。《合同法》第278條規定,隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發包人承擔違約責任的方式是賠償損失,施工人有權要求工期和費用索賠。
施工人按照合同規定完成工程建設後,取得發包人支付的竣工結算款,這是施工人享有的合法權益。為此《合同法》第286條規定,發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這是針對工程價款為施工人設立的優先受償權。通過這一法律設計,強化了對施工人合法權益的優先救濟和保護,為解決久治不愈的業主拖欠工程款問題提供了必要的法律依據。
四、建設工程合同承包人的主要義務和違約責任
(一)勘察、設計合同承包人的主要義務和違約責任
1.勘察、設計合同承包人的主要義務
在建設工程中,勘察、設計合同承包人的主要義務是:第一,按照勘察、設計合同規定的進度和質量要求向發包人提交勘察、設計成果;第二,配合施工,進行技術交底,解決施工過程中有關設計的問題,負責設計修改,參加工程竣工驗收。
2.勘察、設計合同承包人承擔違約責任
勘察、設計的質量是決定建設工程質量的基礎。如果勘察、設計的質量存在缺陷,整個建設工程的質量也就失去了保障。勘察、設計工作必須符合法律法規的有關規定,符合建設工程質量、安全標准,符合勘察、設計技術規范,符合勘察、設計合同的要求。如果勘察人、設計人提交的勘察、設計文件不符合質量要求,將承擔瑕疵履行違約責任;如果勘察人、設計人不按合同約定的期限提交勘察、設計文件,將承擔遲延履行違約責任。《合同法》第280條規定,勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期,造成發包人損失的,勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計,減收或者免收勘察、設計費並賠償損失。在這里勘察人、設計人通過繼續履行和賠償損失的方式承擔違約責任。
(二)施工合同承包人的主要義務和違約責任
1.施工合同承包人的主要義務
在建設工程中,施工合同承包人的主要義務是:第一,作好施工准備工作;第二,按照合同要求進行施工;第三,在不影響正常作業的前提下,隨時接受發包人對進度、質量的監督檢查;第四,按照合同規定,按質如期完成工程,參加竣工驗收,進行工程交付;第五,在規定的保修期內,針對由於本方原因造成的工程質量問題,無償負責維修。
2.施工合同承包人承擔違約責任
施工的質量是決定建設工程質量的關鍵。在施工過程中,施工人應當按照設計文件和施工規范進行施工,不得偷工減料、粗製濫造,不得擅自修改工程設計,否則施工人對施工質量應承擔瑕疵履行違約責任;施工人不得延誤工期,否則將承擔遲延履行違約責任。為此《合同法》第281條規定,因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的,發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後,造成逾期交付的,施工人應當承擔違約責任。在這里施工人承擔違約責任的方式主要表現為繼續履行,同時還要承擔逾期交付引起的違約責任,發包人可從支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求施工人承擔違約責任。
建設工程質量關繫到國家利益、社會公共利益和社會公眾安全,關繫到使用者的自身權益以及第三者的人身財產。施工人不僅應對施工質量負責,而且應對建設工程合理使用期間的質量安全承擔責任。如果由於施工人的原因,在合理使用期限內發生了質量事故,造成發包人、最終用戶或者第三者人身財產損害,那麼施工人不僅應承擔加害履行違約責任,而且還要依法承擔相應的侵權責任,從而發生施工人違約責任與侵權責任之間的責任競合。為此《合同法》第282條規定,因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。發包人可以選擇違約責任或者侵權責任要求施工人賠償損失,其他受損害人可以根據侵權責任要求施工人承擔損害賠償責任。
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㈩ 建設施工合同糾紛案件中的「實際施工人」如何認定
分別為：第二十五條「因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。」和第二十六條「實際施工人以轉包人、Υ法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者Υ法分包人為本案當事人。發戚或羨包人只在欠付工程價款范Χ內對實際施工人承擔責任。」 當前，我國建築市場的運作存在大量不規范之處，其中非法轉包、Υ法分包現象尤為嚴重，許多承包人取得工程之後並不進行施工，而是將工程再次轉包或Υ法分包。由於這些承包人已經獲得了相當數額的管理費，工程完工後他們往往不積極向發包人主張工程款。《解釋》出台之前，法律δ對實際施工人問題作出規定，大量實際完成了工程施工的建築企業和施工隊因為與發包人û有合同關系，無法直接向發包人索要工程款，也因此無力向農民工支付工資。這一問題引起了各級政府和社會各界的強烈關注。為有效保護農民工的合法權益，《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規定實際施工人可以將發包人作為被團戚告，發包人在欠付工程款范Χ內承擔責任。這一規定的出台，為實際施工人向發包人主張權利提供了法律依據，審判實踐中，各地法院依據《解釋》第二十六第二款判決發包人對轉包人、Υ法分包人欠付實際施工人的工程款承擔責任的案例不在少數。但是，是否所有參與了工程施工的主體都可以適用《解釋》第二十六第二款向發包人主張權利呢？ 要解決這一問題，首先要明確《解釋》第二十六規定的「實際施工人」應如何界定。《解釋》共有四條提及實際施工人，其中第一條第二項規定：「û有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效。」第四條規定：「承包人非法轉包、Υ法分包建設工程或者û有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。」高拍第二十五條規定：「因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。」第二十六條規定：「實際施工人以轉包人、Υ法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者Υ法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范Χ內對實際施工人承擔責任。」 依據《解釋》的上述規定，目前較為一致的觀點認為，實際施工人應該是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人、Υ法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人。最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見也認為，實際施工人應與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同，並形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人、Υ法分包的承包人已經取代第一手的承包人與發包人形成事實上的合同關系，在這種情況下，才准許轉承包人、Υ法分包的承包人作為實際施工人，以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。這一意見對《解釋》第二十六條第二款的適用進行了限定。 有觀點認為《解釋》第二十六條第二款對農民工利益的保護是一種間接保護，該條對合同相對性原則的突破是有限度的，農民工個人不能以實際施工人身份、以發包人為被告提起追討工資的訴訟。筆者同意上述觀點，雖然《解釋》第二十六條第二款創設的目的是為了保護農民工的利益，但從上述分析可以得出，該條款針對的對象主要是缺乏建築資質的建築企業和施工隊，通過加強對這些建築企業和施工隊的保護而間接的保護農民工的利益。因此，審判實踐中，應正確理解《解釋》第二十六條第二款的真實內涵，嚴格控制實際施工人的范Χ，不宜單純根據字面含義，將所有參與建設工程施工的主體都界定為實際施工人。對於因勞務分包、承攬、僱傭等法律關系參與了建設工程施工的農民工個人，應嚴格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利，而不應簡單適用《解釋》第二十六條第二款，加重發包人的法律責任。 需要指出的是，審判實踐中，大量符合實際施工人條件的施工隊往往以工頭個人名義提起訴訟，法院在查明原告實際履行了建設工程施工合同義務，與發包人形成了事實上的權利義務關系的前提下，大多支持了原告要求發包人承擔責任的訴請。這種情形與前述農民工追討個人工資的情況是有著實質區別的。 對「發包人只在欠付工程價款范Χ內對實際施工人承擔責任」的理解應當有利於實際施工人。《解釋》的這一規定與國外經驗相一致。如《法國民法典》第一千七百九十八條規定，在房屋建築與其他承包工程中受僱傭的泥瓦工、木工及其他工人，對工程業主的訴權，僅以在提起訴訟時業主對承包人所付的債務為限。審判實踐中，出現了發包人以種種理由抗辯的問題。對發包人提出的理由，應當具體情況具體處理。如果發包人辯稱還û有與承包人結賬，是否欠付還不知道，可以令其先行支付給實際施工人，再從應付承包人的工程款中扣除；如果承包人不應訴或不配合而導致應付實際施工人工程款無法查清的，由承包人承擔不利後果。如果發包人主張已付款項超出應付工程款的，應由發包人承擔舉證責任。總之，基於《解釋》該條款特殊的制定目的和政策性要求，我們在理解和把握時，對實際施工人應從寬對待，而不宜把不合適的舉證責任強加給實際施工人而駁回其訴訟請求。