莒縣婚姻法

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論民法基本原則的法律效力

序 言
民法和任何其他法律一樣，都具有滯後性。所謂民法滯後性，是指由於民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，社會生活是發展的，新的民事關系會不斷涌現，而民法總是會落後於社會關系的發展的，這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定，另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在，並且這些都是與社會經濟或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的中國，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的准則，有關規定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。

一 關於原則和民法基本原則的概念
要研究民法基本原則問題，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對於「原則」一詞，就一般意義來講，據《現代漢語詞典》中的解釋，是指「說話或行事所依據的法則或標准」【1】；但「原則」一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，「原則」是指「基本點或一般規則( basic point or general rule )」 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將「原則」解釋為「法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規則或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）」 【3】。從上述考證可以看出，「原則」在法律中，或說「法律原則」是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。
關於「民法基本原則」的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就「民法基本原則」一詞的概念和內容，國內外學者的表述並不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本准則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用。
雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對於民法規范起統率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發揮根本原則的作用，任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特徵
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特徵：
第一、 它是貫穿於整個民事立法和司法活動，能夠體現民法的本質和特徵，對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的「靈魂」，是民事主體從事各種民事活動的基本准則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下【6】，在各類民事規范中都有體現；如果只反映在一部分民法規范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的「物權法定主義」原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由法律規定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規定下來的內容，不能為民法的基本原則，只能是一些「學說」、「習慣」或「精神」。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即為「基本原則」，因此一般認為只有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和發展法律的原則、規則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規定下來的內容，既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否准確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為。民法是規范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更准確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規定的情況下，後者更為重要。

四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據
民法基本原則作為法律規定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法理論、法律規定或司法實踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據，那麼法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標准。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規范。
引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，中國當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國台灣地區施行的《台灣民法典》第一章第1～2條就規定：「民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理。」、「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」 【12】，其明確規定了以習慣、法理補充法律的方法。
在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案」 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為「不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。」 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。

❷ 婚姻法解釋二

2003年12月25日，最高人民法院又出台了《關於適用<；中華人民共和國婚姻法>；若干問題的解釋（二）》，主要針對彩禮應否返還、夫妻債務處理、住房公積金及知識產權收益等款項的認定、軍人的復員費及自主擇業費的處理等問題，提供了具有可操作性的裁判依據。

《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)》
(2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過法釋[2003]19號)
為正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，對人民法院適用婚姻法的有關問題作出如下解釋：
第一條當事人起訴請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬於婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的「有配偶者與他人同居」的，人民法院應當受理並依法予以解除。
當事人因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。
第二條人民法院受理申請宣告婚姻無效案件後，經審查確屬無效婚姻的，應當依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予准許。
第三條人民法院受理離婚案件後，經審查確屬無效婚姻的，應當將婚姻無效的情形告知當事人，並依法作出宣告婚姻無效的判決。 第四條人民法院審理無效婚姻案件，涉及財產分割和子女撫養的，應當對婚姻效力的認定和其他糾紛的處理分別製作裁判文書。 第五條夫妻一方或者雙方死亡後一年內，生存一方或者利害關系人依據婚姻法第十條的規定申請宣告婚姻無效的，人民法院應當受理。
第六條利害關系人依據婚姻法第十條的規定，申請人民法院宣告婚姻無效的，利害關系人為申請人，婚姻關系當事人雙方為被申請人。
夫妻一方死亡的，生存一方為被申請人。夫妻雙方均已死亡的，不列被申請人。
第七條人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對於離婚案件的審理，應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決後進行。
前款所指的婚姻關系被宣告無效後，涉及財產分割和子女撫養的，應當繼續審理。
第八條離婚協議中關於財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。
當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。
第九條男女雙方協議離婚後一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。
人民法院審理後，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。
第十條當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬於以下情形，人民法院應當予以支持：
(一)雙方未辦理結婚登記手續的;
(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的;
(三)婚前給付並導致給付人生活困難的。
適用前款第(二)、(三)項的規定，應當以雙方離婚為條件。
第十一條婚姻關系存續期間，下列財產屬於婚姻法第十七條規定的「其他應當歸共同所有的財產」：
(一)一方以個人財產投資取得的收益;(二)男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金;
(三)男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。 第十二條婚姻法第十七條第三項規定的「知識產權的收益」，是指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。
第十三條軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫葯生活補助費屬於個人財產。
第十四條人民法院審理離婚案件，涉及分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用的，以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。
前款所稱年平均值，是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額。
第十五條夫妻雙方分割共同財產中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據數量按比例分配。
第十六條人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：
(一)夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東;
(二)夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致後，過半數股東不同意轉讓，但願意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。
用於證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。
第十七條人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合夥企業中的出資,另一方不是該企業合夥人的，當夫妻雙方協商一致，將其合夥企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理：
(一)其他合夥人一致同意的，該配偶依法取得合夥人地位;(二)其他合夥人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可以對轉讓所得的財產進行分割;
(三)其他合夥人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合夥人退夥或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割;(四)其他合夥人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合夥人退夥或者退還部分財產份額的，視為全體合夥人同意轉讓，該配偶依法取得合夥人地位。
第十八條夫妻以一方名義投資設立獨資企業的，人民法院分割夫妻在該獨資企業中的共同財產時，應當按照以下情形分別處理：
(一)一方主張經營該企業的，對企業資產進行評估後，由取得企業一方給予另一方相應的補償;
(二)雙方均主張經營該企業的，在雙方競價基礎上，由取得企業的一方給予另一方相應的補償;
(三)雙方均不願意經營該企業的，按照《中華人民共和國個人獨資企業法》等有關規定辦理。
第十九條由一方婚前承租、婚後用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。
第二十條雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時，人民法院按以下情形分別處理：
(一)雙方均主張房屋所有權並且同意競價取得的，應當准許;
(二)一方主張房屋所有權的，由評估機構按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權的一方應當給予另一方相應的補償;
(三)雙方均不主張房屋所有權的，根據當事人的申請拍賣房屋，就所得價款進行分割。 第二十一條離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權後，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。
第二十二條當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚後，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。 第二十三條債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用於婚後家庭共同生活的除外。
第二十四條債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。 第二十五條當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任後，基於離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。
第二十六條夫或妻一方死亡的，生存一方 應當對婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任。
第二十七條當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年後提出的，不予支持。
第二十八條夫妻一方申請對配偶的個人財產或者夫妻共同財產採取保全措施的，人民法院可以在採取保全措施可能造成損失的范圍內，根據實際情況，確定合理的財產擔保數額。
第二十九條本解釋自2004年4月1日起施行。
本解釋施行後，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。
本解釋施行後，此前最高人民法院作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為准。