經濟法的起源論文
① 簡述經濟法的淵源
經濟法的淵源有憲法、法律、法規、規章、民族自治地方的自治條例和單行條例、司法解釋、國際條約。
1、憲法。憲法是國家的根本大法,由全國人民代表大會制定,具有最高的法律效力;
2、法律。法律是由全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件,其地位和效力僅次於憲法,是經濟法的主要淵源,它規定的多是基本經濟關系;
3、法規。包括行政法規和地方性法規;行政法規其效力次於憲法和法律。行政法規是國務院為執行法律規定及履行憲法規定的行政管理職權的需要而制定的規范性文件;地方性法規是省、自治區、直轄市等的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定的規范性文件;
4、規章。包括部門規章和地方政府規章;
5、民族自治地方的自治條例和單行條例,以及特別行政區的法。
經濟法主要特點有:
1、經濟法是國家干預經濟的法。
2、經濟法是社會責任本位法。
3、經濟法是商品經濟發達的法。
經濟法是對社會主義市場經濟關系進行整體、系統、全面、綜合調整的一個法律部門。在現階段,它主要調整社會生產和再生產過程中,以各類組織為基本主體所參加的經濟管理關系和一定范圍的經營協調關系。經濟法是調整國家宏觀經濟管理過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。不能簡單地認為經濟法就是調整經濟關系的法律。
【法律依據】
《中華人民共和國憲法》
第十五條 國家實行社會主義市場經濟。
國家加強經濟立法,完善宏觀調控。
國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。
② 經濟法的論文範文
經濟法的產生與發展體現了現代市場經濟運行模式的客觀趨勢和法律要求,昭示著法律文明的進步。下文是我為大家搜集整理的經濟法的論文範文的內容,歡迎大家閱讀參考!
經濟法的論文範文篇1
論信用卡被盜冒用的民事法律責任
一、國外相關規定與我國信用卡冒用民事責任的立法及實踐
(一)國外相關立法
1.美國的相關規定
在西方一些發達的資本主義國家,注重保護持卡人也就是消費者的利益已經成為銀行卡方面的國際規則。在美國,有關信用卡冒用風險責任承擔的規定主要體現在《消費者信用保護法》、《誠實信貸法》這兩部法案中。《消費者信用保護法》規定:發卡人應該採取措施識別信用卡的使用人是經過授權的,信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任;隨後的《誠實信貸法》進一步規定消費者或持卡人對未經授權的信用卡消費最多承擔五十美元的責任(包括信用卡被偷、被盜、被偽造)。總的看來,這兩部法案的相關規定將冒用風險主要轉移給發卡機構來承擔,而嚴格限制了持卡人或消費者承擔風險的情形,體現了對弱勢一方利益的保護。
(1)“未經授權劃撥的責任歸屬”的規定。
“未經授權劃撥”(把所有英文符號改成中文)的定義是:美國《誠實信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡後使用的行為稱作“未經授權劃撥”.所謂未經授權的劃撥是指由信用卡持卡人(消費者)以外的未獲發動實際授權的人所發動的,從該消費者賬戶劃出資金而該消費者並未從該劃撥受益的電子資金劃撥。
美國法律規定,消費者對用丟失的或被竊的信用卡發動的交易,包括消費者自己被迫進行的劃撥,是未經授權的劃撥,適用對未經授權劃撥的責任限制。
未經授權劃撥的責任限制:《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規定,只要持卡人以合理的方式向機構發出了通知,其責任將受到限制。並將持卡人對未經授權的劃撥的承擔的責任分為三個等級:五十美元,五百美元和無限責任。
未經授權劃撥責任限制原則的起源:該法所確立的持卡人責任限制之原則,起源於1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中,法院根據聯邦法、州法律和判例,判決被告對這五百美元未經授權的支出只承擔五十美元的責任。
未經劃撥責任原則的適用:美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規定:“無論持卡人存在多麼明顯的疏忽都不影響對其適用責任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中,法院就持這一觀點。該案中,消費者疏忽地將他的ATM卡個人密碼寫在與卡放在一起的紙上,並將卡與密碼交給他女兒,後來他女兒丟失了兩者,並因此造成了未經授權劃撥的損失。美國法院判決認為:這種疏忽對消費者是否應對卡與密碼的發現者啟動的而未經授權的劃撥承擔責任,是無關緊要的,消費者不承擔因此疏忽造成的損失。
盡管這種規定容易引發持卡人的道德風險,持卡人可能會謊稱某項交易未經其授權而從中牟取不當利益。但是美國的法律作出這種規定的基礎是相信絕大多數的持卡人是誠實的,當然這種信任有著龐大的徵信體製作為基礎。法律同時認為發卡銀行在發行信用卡之前就應該意識到信用卡的風險,並且有義務在發卡之前對申請人的信用情況進行調查,信用卡應該發給講信用的人。況且,刑法上關於信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風險的發生。
(2)“舉證責任”的規定
美國國會通過的《消費者信用保護法》規定,信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任。《誠實信貸法》則規定發卡機構若要求持卡人承擔至多五十美元的責任,還存在進一步的證明義務,即必須證明未經授權使用信用卡的行為必須符合法律規定的其它要件,具體有:持卡人已經接受了信用卡;發卡人就潛在責任向持卡人發出過說明通知;發卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時向發卡人發通知方法的說明;未經授權使用發生在持卡人己經將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發行者以前;信用卡發行者已經提供一種方法,用這種方法可以識別一張信用卡的使用者是未經授權的。
這種舉證責任的倒置使得處於弱勢的持卡人避免了因為舉證不能而承擔冒用風險的情形,而對於擁有強大技術支持和先進設備的發卡機構來說,這也沒有加重其負擔反倒有助於其積極採取措施維護持卡人用卡的安全。
(3)“消費者承擔全部責任”的規定
美國的發卡機構一般與持卡人約定,在下述情況下,持卡人即使在掛失後仍應承擔風險責任:第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者;持卡人故意將使用自動化設備預借現金辦法或進行其它交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式告知第三人者;持卡人與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規定,不可謂不周全,而且具有相當的合理性和可操作性,強調了持卡人在保管和使用信用卡時的審慎義務。
2.其他國家和地區的相關規定
(1)英國的有關規定。英國同行業公會制定的,要求銀行會員共同遵守的《銀行營運規則》規定,除非發卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹慎使用各種銀行卡,則信用卡丟失或者被盜後,對於持卡人掛失之前的損失,持卡人承擔責任最多為五十英磅。
(2)韓國的有關規定。韓國《與信專門金融業法》第二條第三款規定:發卡機構應當自接到持卡人掛失請時起給持卡人帶來的所有損失負責。
(3)澳大利亞的有關規定。澳大利亞《電子資金劃撥指導法》對未經授權劃撥消費者的責任也作了規定:在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下,對未授權劃撥只承擔一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機構被通知接入方法發生濫用、遺失或被竊,或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時己發生的實際損失。
(二)我國信用卡被盜冒用的現行立法
我國現行法律體系中調整信用卡的法律、法規和司法解釋有:民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》、《合同法》、《擔保法》中的少數條款;經濟法部門中的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》等法律中的一些相關規定。而專業調整信用卡法律關系及實踐操作的只有部門規章,主要包括:1999年03月01日起施行的由中國人民銀行(“央行”)發布的《銀行卡業務管理辦法》、2005年10月26日由央行發布實施的《電子支付指引(第一號)》、以及央行於2001年07月09日發布實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》銀監會於2006年01月26日公布並於03月01日正式實施的《電子銀行業務管理辦法》,其中都僅有少數條文對於信用卡的冒用責任做出了規定。
目前我國沒有專門的法律,也沒有行政法規,只有人民銀行的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》對信用卡冒用的法律責任作出了規定。該法第五十二條第五款規定:“發卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務,應當設立二十四小時掛失服務電話,提供電話和書面兩種方式,書面掛失為正式掛失方式。並在章程或有關協議中明確發卡銀行和與持卡人之間的掛失責任”,按照這條規定,當持卡人丟失信用卡後,發卡銀行的“義務”是向持卡人提供掛失服務。但是,就在這個關於發卡銀行的“義務”的條款中,中國人民銀行授予了發卡銀行可以在章程或者協議中,自行制定信用卡冒用責任條款的權利。因此,目前關於信用卡冒用及掛失的法律責任,主要來源於我國各商業銀行的規定及實踐。
(三)我國商業銀行的規定及實踐
工商銀行於2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規定,信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業首次提出,因客戶未盡到風險防範義務而導致的損失,銀行將不承擔責任。
中國銀行規定,信用卡必須通過電話掛失方能即時生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運信用卡實行掛失零風險措施。信用卡遭遇丟失或被盜後,只需致電二十四小時客戶服務熱線,辦妥掛失後即無需承擔掛失後的風險。
廣發銀行去年率先推出了國內首創的掛失前四十八小時失卡保障計劃,這項掛失前四十八小時失卡保障功能可以有效地降低未能及時發現信用卡遺失而造成的損失,更全面地保護了信用卡持卡人的利益和用卡安全,但是這項保障措施不包括ATM機、網上支付等須使用密碼的交易。
招商銀行於2006年4月推出“失卡萬全保障”功能,比廣發行僅晚了一個月,即掛失前四十八小時內發生的盜用損失,將由銀行承擔。其中,普通卡每人每年最高賠償額為一萬元,金卡為一萬五千元,白金卡按照客戶的信用額度為全包。
《交通銀行太平洋個人貸記卡領用合約》規定,持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的,特殊情況下,銀行不承擔任何責任,損失由持卡人承擔,如密碼重置前使用密碼進行的各項交易等。此外,由銀行承擔掛失之後的冒用風險責任。
《中國建設銀行龍卡信用卡領用協議》規定,遇信用卡遺失或被竊,持卡人應立即辦理掛失,掛失生效後,發生的非持卡人有意所為而造成的債務和損失不再由持卡人承擔。總結以上各個銀行關於信用卡掛失的規定與實踐,可以看出,我國各個銀行關於信用卡冒用責任的規定包括以下兩種情況:掛失之後,信用卡被冒用的風險由銀行承擔,除非出現免責的情形;掛失之前,絕大多數銀行規定信用卡被冒用的責任由持卡人承擔,目前只有極少數銀行,如廣發行和招商銀行承擔了掛失後四十八小時內,信用卡被冒用的部分甚至全部責任。在司法實踐中發生了持卡人與發卡銀行關於銀行卡丟失或被盜的責任糾紛,法院也基本上支持銀行方面的主張,判決消費者承擔掛失前所發生的全部損失。
二、我國現行立法中存在的不足
(二)我國現行立法規定
本文認為我國關於信用卡法律責任的現行立法存在嚴重不足,主要表現在以下幾方面:
(一)界定冒用風險的標准過於簡單
我國法律對信用卡掛失的風險責任承擔的有關規定,以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的決定因素,將信用卡遺失風險的分擔義務由法律義務變為合同義務,對持卡人限額沒有任何規定,擴大了銀行要求持卡人承擔責任的可能性。風險責任前提的簡單化使得立法無法對復雜的風險發生情況做出有意義的劃分,無法根據信用卡遺失情況及持卡人、發卡行過錯程度的不同,對各方當事人的責任進行細分。
(二)對持卡人規定的責任過重
發卡行根據持卡人的申請核發信用卡後,持卡人就擁有了對信用卡的絕對控制權,應當履行妥善保管信用卡的義務。在由於持卡人的過錯造成失卡並產生冒用損失的情況下,持卡人應當在一定范圍內承擔相應的責任。但是這並不等於說,信用卡一旦丟失就必然會發生損失,失卡並不是損失的充分條件,因為信用卡消費不同於現金消費,它在時間、空間上的不連續性要求信用卡交易中持卡人、發卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下,只要發卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應的義務,不法分子通常很難達到冒用的目的。因此,信用卡掛失前的冒用風險應當根據持卡人、發卡行和特約商戶在形成冒用風險中的過錯類型和程度在三者之間進行合理分配,而不是把這種冒用風險全部強加於持卡人來獨自承擔。然而,從目前我國各發卡行信用卡章程和領用信用卡協議中的規定看,大部分發卡行仍規定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔,這種做法是非常不合理的。
(三)對銀行規定的責任過輕
從《銀行卡管理辦法》的體繫上看,信用卡冒用的相關責任被規定在第五十二條發卡銀行的義務當中,而如前所述,該條規定其實是在授予發卡銀行極大的權利,將權利規定在義務中,這顯然是種立法上的矛盾,從而也導致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協議中,擴大持卡人的責任范圍,減輕銀行在其中的責任。
從法理上看,將兩個在經濟實力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責任交給強大一方來規定,結果肯定是不公平和不公正的,必然對持卡人的權益造成很大的損害。雖然發卡銀行和持卡人之間的關系是平等的合同關系,通常由合同法來調整。但發卡銀行與消費者(即持卡人)的關系實質上是不平等的,這種不平等不僅表現在兩者之間經濟實力的巨大差距上,而且還表現在以銀行為主的金融機構擁有法律賦予的特權即行業壟斷權。這顯然違反了民法上的公平原則,使得持卡人承擔過多的風險,持卡人可能要承擔不是因為其過失所導致的損失,這一點亦違反了過失責任原則。
另外,從信用卡被冒用的表現形式和原因來分析,不難發現信用卡被冒用的原因主要在於兩方面。首先是技術層面,發卡機構、特約商戶的防偽防盜設備和技術相比現今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞;再者是人為層面,主要表現在發卡機構和特約商戶的工作人員業務素質不高,程序操作不規范,持卡人沒有謹慎的保管信用卡。而《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化,甚至將銀行自身由於技術問題產生的冒用風險完全轉嫁給無任何過錯的持卡人,是十分不合理的。
三、完善我國信用卡冒用民事責任的立法建議
由於中國目前支持信用卡掛失風險運作的基礎—信用機制尚未健全。因此中國要想在信用卡領域取得成功,既不能照搬歐美的模式,也不能照抄台灣的經驗,而是要根據中國的民族傳統習慣,借鑒國際上好的立法技術,制定出相應的法律、法規,形成自己的模式,才能使信用卡消費者的權益得到很好的保護。
(一)盡早出台《信用卡條例》
2005年04月24日,中國人民銀行、發改委、公安部、財政部、信息產業部、商務部、稅務總局、銀監會、外匯局共同發布的《關於促進銀行卡產業發展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構想。雖然這意味著在將來的立法規劃中,銀行信用卡業務還是將和借記卡等其他銀行卡業務作為一個整體來進行立法調整,但這畢竟是信用卡專立法中的一大進步。《銀行卡條例》構想的提出,把規制信用卡業務的主要法律依據從中國人民銀行制定的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》上升到了國務院制定並公布的行政規范,使之在法律效力上高於其他有關信用卡的規章和政策,在調整信用卡業務的專門法律法規體系中初步形成一個核心,立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規在內容上超越金融機構狹隘的部門利益,對信用卡當事人的合法權益給予公平的法律保護。同時也應完善信用卡配套法律法規,頒布信用卡格式合同範本,加強對信用卡消費者權益的保護。
(二)明確掛失後冒用的損失由銀行承擔
掛失後信用卡仍出現被冒用,主要原因是在掛失人掛失與發卡銀行向各特約商家發放止付名單之間往往存在一個時間差。而時間差的存在則是技術手段不夠先進、存在缺陷所致。銀行發行信用卡、開辦信用卡業務,應當考慮到可能發生的風險,理應採取相應的管理措施,提供相應的健全的技術支持,將風險降低以至消除,這是銀行的義務。同時,解決掛失後冒用風險的可能性在於銀行技術與業務水平的提高,惟有銀行才能有效防止風險發生。而作為信用卡持卡人,對此是無能為力的。因此,掛失後冒用的損失應當由銀行來承擔。
(三)明確掛失前二十四小時冒用的損失承擔
在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間,往往存在一個時間差,而冒用人往往利用這個時間差,侵犯持卡人的財產所有權。因此,對這個時間段的冒用責任做出具體的規定就顯得尤為重要。而且筆者認為,二十四小時是一個比較適合的時間段,如果規定的時間過長,比如廣東發展銀行的四十八小時甚至更長,會容易導致持卡人怠於掛失,可能導致損失的進一步擴大。規定二十四小時內的責任歸屬,一方面可以督促持卡人及時履行掛失的義務,另一方面也能夠很好地保護持卡人的利益。筆者認為在這二十四小時中,持卡人應當承擔限額的責任,特約商戶承擔與其過錯相應的責任,其餘的責任由銀行承擔。
1.持卡人承擔責任的條件與責任限額
持卡人對於信用卡件具有妥善保管的義務,當由於持卡人自身疏忽導致信用卡落入他人之手而任意取現或透支時,對此後果持卡人具有不可推卸的責任。因此從原則上講,持卡人應對掛失前的損失承擔一定的責任。對於合法持卡人失卡後、掛失前的責任承擔問題,由其承擔部分的責任是合情合理的,因為其未能履行保管義務,且若掛失前的責任由發卡行或特約商戶全數承擔的話,無疑會誘發消費者的道德風險,增加金融消費領域中的不穩定因素。
2.明確舉證責任由銀行承擔
筆者認為對信用卡冒用責任的承擔最公平的解決方式是:採納過失責任原則,實行舉證責任倒置,由金融機構承擔舉證責任;持卡人僅對其重大過失承擔責任限額內的責任,其他損失的責任由金融機構承擔,金融機構可就此向保險機構投保轉移風險,且成本比持卡人低很多。
由此造成銀行的損失可以向保險機構轉移。這是指發卡機構通過向保險公司投保,在發生風險損失時,由保險公司補償,從而避免或減少實際損失的一種形式。保險作為一種風險管理策略,在金融風險管理中已有很久的歷史,早在上個世紀三十年代經濟大蕭條過後,美國就開始了存款保險制度。現在信用卡風險管理中運用也越來越多,是分散風險、補償損失的一種重要手段。發卡機構可以把開展信用卡業務的一些難以預料的意外損失,通過少量的保險費的支出而獲得及時、滿意的補償,從而降低或減少風險,這對發卡行來說是非常經濟的。
另外,在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數據,與傳統銀行業務交易記錄的紙質單據相比其具有兩個特點:其一,交易數據都儲存在銀行的伺服器中,交易過程的記錄完全由銀行製作和掌握,銀行在交易中處於絕對優勢地位,客戶手中不掌握任何交易數據的備份;其二,電子數據易於篡改,被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性,使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用於銀行與客戶之間產生的電子銀行業務糾紛。為了避免這種由於發卡銀行掌握所有原始證據材料,而持卡人不掌握,卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法,我國立法應當在損失分擔規則中明確銀行的舉證責任義務。
(四)明確銀行應當承擔的責任
立法應當明確銀行的責任:對信用卡承擔實質審查義務,否則承擔相應的過錯責任。對身份證件承擔形式審查義務,否則承擔相應的過錯責任。
發卡機構在信用卡被冒用時,無論在何種情況下都須承擔該責任,甚至主要責任。這一點對發卡機構來說的並不是不公正的。從發卡行與持卡人的信用卡合約來看,發卡機構不僅是發行信用卡的機構,而且在發卡後更有保障持卡人安全用卡的義務。從技術層面來看,發卡機構擁有先進的設備和專業的技術人才,能夠較好防禦的信用卡被冒用的風險。反過來看,將冒用風險主要轉移給發卡機構,也有利於其加強安全技術,加快設備的更新,不斷提高服務水平。再從規避風險的便捷性看,經濟實力雄厚發卡機構可以通過引入保險機制,將冒用風險轉移給保險公司,以有效減低銀行和客戶雙方的損失。
1.銀行應對信用卡承擔實質審查義務,否則承擔相應的過錯責任。銀行對於信用卡真實性的審查應是一種實質審查,而不是形式審查,銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。如果允許銀行對信用卡的審查僅盡形式審查義務,讓銀行以已盡形式審查義務而免除其在真實信用卡下付款付息的義務,對存款人來說殊為不公。因此,從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔起對銀行卡的實質審查義務。
《中國工商銀行異地通存通兌業務管理辦法》規定,“櫃員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業務行的牡丹靈通卡,卡片是否打測、剪角、損壞、塗改,是否有樣卡字樣”.從此表述看,工商銀行規定其僅對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這種觀點得到法院判決的支持,北京市海淀區人民法院認為,“櫃台人員只能憑肉眼和工作經驗對卡片和身份證件的材質、樣式、顏色等進行一般的形式上的審查,對於其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細微差別,銀行則無法承擔鑒別責任”.該種觀點也成為銀行方面一貫主張的觀點。
但是,從信用卡合同關系當事人的權利與義務出發,我們有必要對此種認定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發,證明信用卡合同關系的存在,其真實性為合同法一般原則所要求。對信用卡真實性的鑒別是確定信用卡合同關系真實性的前提之一,也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎。假的信用卡並不能代表真實的信用卡合同關系。銀行對信用卡真實性的鑒別是其履行付款義務的第一個前提條件,也是最基本的一個前提條件。以假信用卡對外付款的行為不應該消滅銀行依據真實的信用卡合同關系所應負的付款付息義務。在這個意義上,筆者認為,銀行對於信用卡真實性的審查應是一種實質審查,而不是形式審查,銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。
2.銀行應對身份證件承擔形式審查義務,否則承擔相應的過錯責任。要求銀行對身份證件承擔實質的審查責任是沒有法律依據的,也是不現實的,其原因在於:向金融機構提供真實有效的證件,是法律對開立賬戶當事人提出的要求,《個人存款賬戶實名制規定》第六條對此有明確規定;另外,從銀行實際操作的可行性角度來看,金融機構對當事人提供證件的真實性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進行實質性審查,因為金融機構本身就不是證件真實性與否的鑒定機關,也無權作出鑒定結論。
身份的確認是一個重要的環節,銀行履行付款及付息義務以此為前提。一些學者認為,銀行對身份證件應承擔實質審查之責。他們認為,“在銀行與持卡人之間,銀行作為商法領域的商人,有專業上相對強大的鑒定識別能力、業務風險防範與承擔能力,而持卡人在這些方面則要相對弱些。更何況在被冒領過程中,持卡人處於完全被動的地位,銀行作為參與者,應當有更多的積極作為義務”,“銀行不能以自己不能辯明身份證的真偽而將錯誤支付的後果轉嫁到持卡人身上。銀行只有針對出現的問題不斷改進工作方法,加強工作人員的責任心,確保對持卡人款項的正確支付,保證持卡人的合法權益得以實現。只有這樣才能維護銀行信譽,促進自身發展。”
但是筆者認為,銀行既不是身份證的發證機關,也不是具有專業鑒定職能的鑒定部門,客觀上並不具備判斷身份證件真偽的專門技能和人員。銀行若對掛失當事人的身份證等進行實質性審查,驗明正身,也於法無據,掛失人與發證機關均無配合協助的法定義務,同時也缺乏必備的設施、專業的技能和有效的途徑,而最終無法實現。
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③ 簡述經濟法產生的原因
經濟法產生的根本原因是
經濟法叮生的根本原因是:市場本身存在缺陷而導致市場失靈。
經濟法學界普遍認為,「市場失靈」是經濟法產生的根本原因,因而也應該是經濟法價值生成的根源性因素
我姓藍,希望高人能給我兒子起個好名字! 10分
藍羽
論述經濟法的產生和發展的歷史條件
論經濟法的產生與發展 李長健 摘 要:經濟法是調整特定經濟關系的法律,其產生與發展有其自身的規律。本文從經濟法產生的不同觀點分析入手,對古今中外經濟法產生與發展的歷史軌跡進行闡述,對經濟法產生與發展的經濟、政治、思想等歷史條件進行必要的分析,再而指出經濟法發展的新趨勢。 關鍵詞:經濟法 產生與發展 歷史條件 新趨勢 任何部門法的產生和發展,都需要一定的政治、經濟、文化和法律等主客觀方面的條件。這些條件,特別是反映一定經濟關系的經濟基礎,對部門法的形成和發展產生著重要的作用。經濟法作為一個法律部門也不例外。因此,學習和研究經濟法,必須從學習和研究經濟關系入手,從經濟法所產生的政治、經濟、法律等基礎去導源經濟法的產生,去釐定經濟法領域的諸多基本理論與實踐問題,從而科學地揭示出經濟法發展的規律,促進經濟法的不斷完善和經濟法學的不斷發展。 一、關於經濟法產生的不同觀點 經濟法是在什麼時候產生的?對於這個問題的回答,國內外法學界主要有兩種不同的觀點: (一)經濟法是隨著階級、國家的產生而產生,此曰「同時論」 持此觀點的人認為:經濟法是國家運用法律的強制手段來管理社會經濟的一種方式,它是階級社會中最古老的法律中的一個組成部分。當人類進入階級社會時,隨著國家與法律的產生,經濟法也隨之產生了。在奴隸社會與封建社會,它包含在「諸法合體」的法律之中。[1]在自由資本主義時期,經濟法與其他法同時並存,只是到壟斷資本主義階段,經濟法的作用越來越大,其地位更加突出出來,才形成更加豐富、全面的經濟法部門。 有些學者還認為,不論在奴隸制國家、封建制國家、資本主義國家,還是社會主義國家,都有各自的經濟法,作為一個**的法的部門的經濟法產生於古代社會。[2] 事實上,這些認識都或多或少有其合理的地方,至少它可以提醒人們:古代社會的法律中也有關於國家管理經濟的法律現象,但決不會產生我們所說的作為**法律部門的經濟法。正如一些學者所說的:在法律形成的早期階段,並不存在部門法的劃分,而是「諸法合體,刑民不分」的狀態,更不可能有今天所稱的經濟法。古巴比倫奴隸制國家頒布的《漢謨拉比法典》以及我國夏、商、周、秦時代的法律中有關土地、水利、貿易、稅收等方面的規定,並不構成**的經濟法法律部門。[3] (二)經濟法是社會發展到一定歷史時期,在資本主義進入壟斷階段以後的產物,此曰「階段論」 持此觀點的人認為:經濟法不等於經濟立法、經濟法規、經濟法律。經濟的法律調整即經濟立法。經濟法規由來已久,它是史前社會結束以來任何社會和國家所不可或缺的一種控制及運行機制。而經濟法是20世紀新興的法律部門,它是經濟和社會的社會化達到相當高度以後,國家政權普遍直接參與生產流通等諸環節的產物。盡管經濟的法律調整是與國家相伴而生,但有了經濟的法律調整,不一定就有經濟法。經濟法產生和存續的一個重要前提條件是在一個國家和社會中對法律有了部門劃分,並且將其中的某個部門稱為「經濟法」。 [4]由此看來,經濟法產生的一般基礎和條件是:市場經濟發展到社會化大生產階段,國家被動或自覺地承擔起對經濟加以組織協調的職能,國家對經濟的調整建立在法治的基礎之上,並形成了相應的經濟法學說。經濟法是社會發展到一定歷史階段的產物,當這些基礎和條件尚未出現時,經濟法是不可能產生的。[5]所謂一定歷史階段,就是資本主義從自由競爭進入壟斷階段的時代。[6]發達資本主義國家於19世紀末20世紀初走向壟斷和社會化發展階段,生產手段和經濟實力不斷集中,產生了壟斷集團,限制並惡化了競爭環境,資......
經濟法產生的直接原因是什麼
社會主義市場經濟
經濟法產生的社會根源
1.經濟法產生的直接根源是自由放任的商品經濟管理模式所產生的市場秩序失衡,從而要求國家公共權力的介入以維護公共利益、穩定市場秩序、促進效率與公平。
2.由於經濟法是國家利用其公權力對市場經濟主體以及運行的調控、管理、監督、引導,所以經濟法主體雙方的法律地位是不平等的,即一方為國家相關主管機關,另一方為經營者(包括市場被管理主體和中介組織,其中中介組織又同時具有市場主管機關授權的監管職能和接受管理的義務)。它們之間是調控和被調控、監督和被監督、管理和被管理、引導和被引導的關系,是雙方法律地位不平等的關系。
3.由於經濟法所調整的對象和范圍有宏觀和微觀兩的領域(例:相關經濟法對經營者不正當競爭方面的管理就是微觀方面的管理;而相關經濟法對市場運行的管理便是宏觀方面的管理),所以經濟法可具體分為:宏觀調控法律關系;國有參與法律關系;涉外管製法律關系;市場監管法律關系。
4.由於經濟法所調整的上述對象和范圍不同於其它部門法所調整的對象和范圍,所以經濟法是一個獨立的法律部門。
5.盡管法律從整體上來說是用來維護和平衡效率與公平這兩大價值,但作為經濟法這一獨立法律部門有其所側重的追求價值,即經濟法總體上追求的價值是:可持續的社會整體效益。
6.由追求價值便引出了經濟法所遵循的基本原則為:經濟民主原則;效率優先兼顧公平原則;可持續發展原則;經濟公正原則。
7.結合綜上所述,故經濟法的概念為:經濟法是調整在市場經濟條件下,國家及其 *** 主管部門為了修正市場運行的缺陷、實現社會整體效益的可持續發展而履行各種現代經濟管理職能時與各市場主體發生的社會經濟關系的法律規范的總稱。
(另外,有關經濟法之性質的爭論,即公法、私法抑或公私混合法,本人認為已無現實意義,皆因當今行政權力之擴張於社會生活各領域。社會本位法律觀念的回歸,所以,本人認為於現實中再討論這一性質問題已毫無意義。)
樓主,此問題實在太大,以上僅為概括敘述,並加之一些個人觀點,所以不詳之處歡迎指教。不勝感激!
經濟法產生發展的原因和一般規律如何?
學術探討。建議當面溝通交流。
經濟法是怎樣產生的,其社會根源,政治、經濟各方面的原因?
相互合作
④ 經濟法的淵源
經濟法的淵源如下:
經濟法的淵源有憲法、法律、法規、規章、民族自治地方的自治條例和單行條例、司法解釋、國際條約。憲法:由全國人民代表大會制定。法律:由全國人民代表大會及其常委會制定。
只有當商品經皮旦濟成為社會的主導,經濟法才會伴隨著生燃悉擾產力的發展而產生和發展,因而經濟法是商品經濟高度發展的產物。
⑤ 認識經濟法論文2000字(2)
認識經濟法論文2000字篇2
論經濟法中社會中間層的地位和作用
自改革開放以來,我國市場經濟中涌現出了一批不同於政府與企業的組織,這些組織獨立於政府與市場之間,為政府幹預市場、市場影響政府以及市場之間相互聯系起到中介作用,它就是社會中間層,其產生得益於物質生產關系的變動,已經逐漸受到了尊重與理解。
一、社會中間層是作為經濟法主體的適格性
經濟法主體區別於民法主體以及行政法主體。根據角色理論,同一主體,由於受不同的法律規制,因而其角色可能會不同。中間層根據其角色的不同可以分為民法上的主體也可以分為行政法上的主體,也可以分為經濟法上的主體。但根據社會中間層的雙重屬性可以得知其劃分為民法主體或者行政法主體是有理論上的缺陷的,因此我們把社會中間層定義為經濟法上的主體。
1、社會中間層的產生與經濟法的興起具有相似性
經濟法是在政府失靈以及市場失靈“雙重失靈”的背景下產生的,這種“失靈”主要表現為:宏觀經濟不穩定、微觀經濟低效率、社會分配不公。而社會中間層也產生於市場失靈以及政府失靈導致對於一些問題無法及時處理的情況下,其產生主要用於解決“雙重失靈”所帶來的社會經濟問題,這種產生的背景也完全符合經濟法所追求的平衡個體利益與社會公共利益、促進經濟增長、保障效率與公平、協調經濟發展的目標,因此二者具有相似性。
2、兩者都注重追尋社會公共利益
經濟法是社會本位法,以追求社會公共利益為主要價值觀念,以社會本位作為其基本立場和歸宿。社會中間層作為從政治國家與市民社會中分離出來的群體,具有很強的公正公平性。兩者都注重追求社會公共利益為主要目標,均具有很強的社會正義性。
3、經濟法與社會中間層都具有緩沖作用,都發揮著媒介作用
經濟法是介於公法與私法之間的第三法域,伴隨著政府與市民社會的聯系加強,政府與市場的關系的不斷完善,傳統的私法以及公法對眾多的主體已經無法進行調整,因此作為第三種法域的經濟法即應運而生,經濟法的出現更適應時代的發展趨勢,更能在政府與市場、政府與市民社會、市場與市場之間起到良好的“潤滑劑”的功能,促進社會的和諧穩定,對不可避免的社會矛盾也起到了緩沖作用。
二、社會中間層的類型化分析
1、經濟管理主體
經濟管理主體,主要是指依據憲法和行政法設立,由憲法和行政法明確其性質、職能、任務、隸屬關系等,承擔決策、協調、執行、監督等國民經濟管理職能的組織或機構。該類主體是管理性與經濟性的結合,不僅其管理對象具有強烈的經濟性,而且其管理手段也具有強烈的經濟性。當然,經濟管理中不應當排除權力機關與司法機關。
2、社會中間層
社會中間層是指獨立於政府與市場主體,為政府幹預市場、市場影響政府和市場主體之間相互聯系起中介作用的主要團體。主要包括:行業中介性組織、特殊資格的企業以及其他中介組織,這些組織根據法律的規定以及特定機關的授權,享有一定的經濟許可權,並在許可權范圍內進行協調與管理。
3、市場主體
市場主體是指經營者、勞動者以及消費者等社會經濟活動的基本參加者。市場主體是國民經濟活動的基本單元,國家的經濟管理活動最終通過他們的行為最終得以實現。
三、社會中間層的功能分析
1、分離於政府的功能
(1)公共服務功能。社會中間層主體種類繁多,提供的服務也是多種多樣。就其存在的活動空間而言,他們的公共服務主要分布在經濟鑒證、環境保護、權益保護、社區服務、經濟中介等領域。其基本職能主要是:資產評估、消費者權益保護、社區服務、經濟中介等方面。以美國加工商協會為例,其功能主要表現為:它承擔著教育培訓、科研、食品檢驗、產業規劃、法律咨詢、國際合作、商業保險、市場開拓等方面的大量工作,為企業提供各種服務,使其受到很好地發展。
社會中間層的這些職能與政府提供的社會保障職能還是有所不同的,最大的不同主要體現在其自發性,社會中間層會自發組織社會活動項目以保障相關人員的合法權益,是一種民間的自發性組織或者社會團體。但是其保護的利益卻沒有政府社會保障的范圍廣。
(2)社會保障功能。社會保障是指國家通過立法,積極動員社會各方面資源,保證無收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存,保障勞動者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響,同時根據經濟和社會發展狀況,逐步增進公共福利水平,提高國民生活質量。社會中間層提供社會保障的對象主要是:紅十字會、慈善組織等。
2、獨立於市場的功能
(1)對市場的監督功能。社會中間層可以在交易的過程中對交易相對人的資格、交易標的合理性、合法性,以及對交易的價格、真實性進行審查。
(2)自律功能。社會中間層是相對於政府與市場主體而言的,具有獨立的法律地位,具有自我管理、自我約束的能力。它可以通過頒布內部章程來約束內部成員,此種自律性的行為不受其他任何成員的干涉。但是這種自律性必須是在法律規定的范圍內,違背法律的行為是不受法律所承認的。
3、調節政府與市場之間關系的特有功能
(1)溝通協調功能。社會中間層的最突出的額特性就在於其協調性。政府與市場是完全不同的兩個社會主體,一方的急劇膨脹會導致另一方的權益受損,因此需要社會中間層進行介入,以平衡兩者之間的利益。具體表現為:社會中間層主體將政府制定或出台的政策、法律傳達給社會主體,使其更好地貫徹國家的政策或法律意圖,規范自己的行為、促進經濟的發展;同時,社會中間層主體也應當將其掌握的大量的市場信息反映給政府,使其制定出更符合市場規律與需求的經濟政策。此外,社會中間層的作用還體現在調節市場主體之間的矛盾與沖突。
(2)保護恢復功能。社會中間層的另一個重要作用是保護單獨個體的利益,尤其是保護弱勢社會群體的利益,恢復其被侵害的權益,社會中間層可以利用其相對有利的地位以及專業化的知識水平來組合優勢資源,去幫助更多的弱勢人體。
(3)預防功能。為預防市場失靈,國家需要有效的介入到市場經濟運行的方方面面,但是過多的政府幹預,會阻礙市場發展的積極性和有效性,因此社會中間層必須要保障國家干預的適度性與有效性,預防過度干預帶來的惡果。
(4)補充完善功能。對於國家以及市場難以進行調節的領域,社會中間層應該積極明確自身任務,對我國社會主義市場經濟的發展與社會主義經濟體系的健全做出最大的貢獻。
四、結語
社會中間層作為經濟法主體是社會發展的必然趨勢。社會中間層作為新生力量,卻蘊含著巨大的能量,我們在研究其具體內容以及運行機制的同時,也要注意在法理、學科等角度突出其重要地位,以此來獲得更多的重視。我們要通過更多的途徑來發揮其積極作用,減少消極作用,為社會的經濟發展做貢獻。
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⑥ 經濟法起源的相關思考
摘要:學術研究要破除「凡事追溯歷史」的觀點,經濟法產生於市場經濟社會, 自然經濟和計劃經濟社會無經濟法可言;
現代意義上的經濟法僅指常態經濟法, 戰時經濟法和應對危機性經濟法還不能稱為現代意義上的經濟法。經濟法的調整 對象主要為市場規制關系和宏觀調控關系,相應的經濟法體系主要為市場規製法和宏觀調控 法。
關鍵詞:追溯歷史;
經濟法概念;
調整對象;
經濟法體系
一、破除「凡事追溯歷史」的觀點
學術界有這么一種慣例,即討論某個問題或現象的起源都要追溯歷史,乃至於奴隸制社 會和原始社會。經濟法也不例外。有學者認為,「不論在奴隸制國家、封建制國家、資本主 義國家,還是在社會主義國家,都有各自的經濟法。」①也有學者認為,「當人類 社會進 入階級社會時,隨著國家和法律的產生,經濟法也就產生了。在奴隸制與封建制社會中,它 是包括在『諸法合體』的法律之中的。」②也有學者認為,「奴隸主階級和封建地主階 級 為了確保賣液伍奴隸主和封建地主階級的所有制不受侵犯,為了維護有利於它們統治的經濟秩序, 也制定了許多調整經濟關系的法律規范。」③等等。
從經濟法的起源來看,經濟法產生的經濟基礎是市場經濟。市場經濟是較為發達的商品經 濟的一種形態,是商品經濟發展到一定階段的產物。市場經濟是在資本主義產業革命後商 品經濟發展到一定階段才有的經濟形態。因此,現代意義上的經濟法產生於19世紀末20世紀 初的 西方資本主義社會,尤其是產生於資本主義經濟危機後。而在奴隸制和封建制社會,主 要以自然經濟為主導,缺乏商品經濟的經濟土壤;
至於 資本主義社會初期,市場缺陷尚未充分顯露出來。因此,當時國家調控經濟的土壤尚不 存在,因而也無法產生現代意義上的經濟法。雖然,在資本主義社會前的歷史階段或許有關 於國家經濟性調節的法律規范,但多體現於刑法或行政法性質,還不能上升為現代意義上的 經濟法,也無必要在討論經濟法時去苛求那些埋槐沒有關聯且無實質意義上的所謂歷史淵源。關 於經濟法的起源應主要著眼於較為成熟的商品經濟發展的階段。至於其他一般法律的起源則 著眼於人類社會商品經濟產生的階段,如古希臘和古羅馬時期等。
從我國來看,雖然自明清以來有了商品經濟的萌芽,但我國長期以來乃是自然經濟為主 導,缺乏商品經濟的基礎,因而我國天然地缺乏法律產生的經濟土壤,包括經濟法。即使所 謂的法律,乃是封建專制色彩的刑律占據主導地位,缺乏現代意義上的法律。自清末以來, 我國就形成了法律移植的歷史傳統。我國現代意義上的經濟法歷史主要包括兩個階段:一是 民國時期;
二是改革開放以來。因此,探討我國經濟法的起源追溯於奴隸制和封建制社會, 包括計劃經濟時期,未免有生搬硬套之感覺,沒有任何實際價值。就如同我們研究經濟法歷 史非要從「文革」時期尋找經濟法的痕跡一樣荒唐可笑。因為,無論奴隸制、封建制社會還 是我國計劃經濟時代,缺乏商品經濟的土壤,無現代意義上的法律精神可言,運用地多是強 權政治和行政手段,充其量往往是政策或政治主張的代名詞,至多可以說具有一些行政法的 性質,即使那時所謂的經濟方面的「法規」也是 如此。其實,這也是經濟法與行政法「打架」的原因之一,也正是我們探究兩者關系需要予 以注入的新視野之一。
從學術研究角度,追溯歷史本無過錯,也是必須的。但問題是,是否任何問題或現象的 產生只有追溯至奴隸制社會甚至原始社會,才算是正本清源呢?如果考證的確如此,則是學 術研究的科學態度使然。但若不是如此,則未免有牽強附會之嫌。比如:我國票據法、保險 法等,有學者認為我國奴隸制社會即產生,顯然有生搬硬套之嫌。這種做法就連作者本 人也有牽強附會之感,但仍為之,究其原因,乃是某種陳舊學術慣例作祟。似乎只有追溯 到最早歷史,才能體現學術價值的含金量。其實這不僅沒有任何學術價值研究之必要,而且 浪費時間和精力,同時也極易帶來無謂的爭議。如果關於經濟法起源說純粹是一種 學術 觀點,則可以理解;
但若讓僵化的學術風氣興風作浪,則是我們今天學術界的一種悲哀。
二、經濟法概念、調整對象及其體系的再思考
1、關於經濟法概念的再思考
關於經濟法的概念,可謂是眾說紛紜,目前主要有如下幾種觀點:第一,經濟法是調整 在國家協調本國經濟運行中或過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱;
④第二,經濟法是 調 整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱;
⑤第三,經濟法是調整在國家調節社 會 經濟過程中發生的各種社會關系,規范和保障國家調節,促進社會經濟協調、穩定和發展的 法律規范的總稱;
⑥第四,經濟法就是調整調制關系的法律規范的總稱;
⑦第五,經 濟法 是調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系的法;
⑧第六 ,經濟法是調整經濟管理和經濟協作過程中產生的經濟關系的法律規范的總稱,⑨等等 。
通過研究經濟法的起源,我們不難看出,上述概念都強調了對國家調節經濟關系的規范,其 中第五、六概念受到了蘇聯「縱橫統一說」的影響,即在強調規范國家調節的同時,又提出 了規范橫向的流轉協作關系。其實,無論「國家協調」、「國家干預」、「國家管理」、「 國家調控」,還是「國家調節」等說法,雖然字面有歧義,但其本質是相同的。因此,筆 者認為,無論何種提法,只要其本質是相同的,都符合經濟法起源的實質,經濟法學界可以 保留各自觀點,不必為此展開無謂的爭論,讓其順其自然的統一,否則容易陷入「文字游戲 」的泥潭,浪費時間和精力。這是學術界應予杜絕的不良學術風氣。
2、關於經濟法調整對象及其體系的再思考
關於經濟法的調整對象,目前學術界主要有如下幾種觀點:第一,「二分法」,如張守 文教授提出「宏觀調控關系」和「市場規制關系」,⑩邱本教授提出「調整市場競爭關 系和宏觀調控關系」等。B11第二,「三分法」,如漆多俊教授提出「市場障礙 排除關系、 國 家投資經營關系和宏觀調控關系」。B12第三,「四分法」,如楊紫〖FJF〗?〖 FJ〗教授提出「企業組織 管理關系、市場管理關系、宏觀調控關系和社會保障關系」,B13李昌麒教授提 出「市場主 體調控關系、市場秩序調控關系、宏觀經濟調控關系和社會分配調控關系」等。B14 不管 哪種觀點,至少說「宏觀調控關系和市場規制關系」作為經濟法的調整對象已成為共識。
如何界定經濟法的調整對象?筆者認為,討論經濟法的調整對象必須著眼於經濟法的起 源。如前所述,經濟法產生的範式如下:市場經濟→市場調節→市場失靈→國家調節→政府 失靈→經濟法。因此,分析經濟法的調整對象必須從市場經濟入手,這也是經濟法區別於有 些部門法學的重要因素。經濟法規范國家調節經濟,國家調節是因市場失靈而產生的。因此 ,國家調節經濟的內容構成了經濟法的調整對象,而國家調節經濟的內容又取決於市場失靈 的情形。關於市場失靈的情形,漆多俊教授概括為市場障礙、市場調節機製作用的被動性和 滯後性以及市場唯利性。B15對此,筆者認為,市場失靈主要包括市場障礙、市 場調節機制 作用的被動性和滯後性這兩種情形,至於「市場唯利性」已包含在內,原因就在於「 市場 唯利性」容易產生不正當競爭和壟斷等情形,而這已包含在「市場障礙」中;
同時,「市場 唯利性」也容易導致市場主體不願意投資一些無利可圖、投資周期長、風險大且國家和社會 又需要的行業,而這顯然屬於「市場調節機製作用的被動性和滯後性」的一部分。因此, 相應的國家調節經濟主要包括:第一,針對「市場障礙」的市場規制關系,這是國家從微觀 上對市場失靈的調控;
第二,針對「市場調節機製作用的被動性和滯後性」的宏觀調控關系 ,這是國家從宏觀上對市場失靈的調控。相應的經濟法體系主要包括市場規製法和宏觀調控 法。
至於有學者提出的「三分法」,即經濟法的調整對象還包括基於「市場惟利性」的「國 家投資經營關系」,筆者已經提出「市場唯利性」已包含在上述兩種市場失靈情形中,相 應 的調控關系也應包含其中。同時,筆者還認為,隨著市場經濟的進一步深化,國家應 當逐步退出競爭性領域,相應的國家投資經營范圍也愈益縮小,且更多地體現了非市場因素 ,這是其一。其二,國家投資經營的組織從事的市場活動仍需要微觀上的「市場規制」。其 三,國家投資經營范圍更多地存在於非競爭性領域,主要致力於提供公共物品、政府采購、 轉移支付等,此乃屬於宏觀上的「宏觀調控」范疇。多屬於非市場因素的國家投資經營關系 決定其更多地屬於宏觀調控關系范疇。相應的,國家投資經營法不應作為經濟法體系的單 獨部分,而應基本納入宏觀調控法范疇,至於其中涉及的特殊的國有企業法部分可以考慮納 入經濟法主體制度部分。
此外,有學者提出的「四分法」,經濟法的調整對象還包括市場主體調控關系(或企業 組織管理關系)或社會保障關系(或社會分配調控關系)。對此筆者不敢苛同。首先,從市 場主 體調控關系或企業組織管理關系來看,筆者認為,任何一個部門法都有法律主體,但不能因 此就認為法律主體也成為該部門法的調整對象,比如:民法的調整對象為平等主體之間的人 身關系和財產關系,並沒有否定民事主體;
刑法的調整對象為犯罪和刑罰關系,並沒有否定 犯罪主體等等。雖然部門法的調整對象往往成為該部門法體系構成的重要組成部分,但不一 定能夠涵蓋該部門法體系的整個構成。也就是說,調整對象並不必然否定法律主體可以成為 該部門法的單獨構成部分。換言之,法律主體與調整對象並沒有必然聯系,這是其一。其二 ,關於經濟法的主體 ,比如公民、法人(包括國家機關、企事業單位)和其他組織等,其市場主體資格等相關問 題實際上已經在憲法、民商法等相關法律法規中予以規定,已非經濟法 特有內容,故不可成為經濟法特有的調整對象。
至於市場主體法或經濟法主體制度能否成為經濟法體系單獨部分,筆者認為,雖然法律 主體並不必然成為調整對象,但並不能因此而否定法律主體可以成為該部門法體系的單獨部 分。比如:行政法的行政法主體制度、刑法的犯罪主體制度等。但是否所有部門法學的法律 主體都可以成為該部門法學體系的單獨部分呢?恐怕還有待於進一步研究。這關鍵要取決於 關於該法律主體的研究是否屬於該部門法的特有特徵以及是否符合該部門法的本質。如果我 們對公民、法人(包括國家機關和企事業單位)和其他組織等從該部門法的本質及其特 征予以研究,從而有別於其他部門法關於該法律主體的基礎性規定,並有別於其他部門法關 於該法律主體的特有含義,則它就具有作為該部門法體系單獨構成部分研究價值之必要。比 如:公民、法人和其他組織在行政法中從行政主體和行政相對人角度研究,在刑法中從犯罪 主體角度研究等。然而,從目前有些經濟法教材來看,市場主體法或經濟法主體制度部分主 要羅列了企業法、公司法、三資企業法等。上述內容乃是民商法內容,不能成為經濟法主 體制度或市場主體法部分的研究對象。與其如此,經濟法的主體制度就沒有必要作為經濟法 體系單 獨部分加以研究。而且這種體系編排極容易混淆經濟法與民商法等相關部門法的關系,應當 予以糾正。目前,有些經濟法教材中涉及特殊企業制度,並作為經 濟法體系單獨部分研究。B16筆者認為,這可以作為經濟法主體制度研究。應當 說,目前關 於經濟法主體制度研究還不成熟,這也正是市場主體法或經濟法主體制度能否作為經濟法體 系單獨構成部分存在爭議的理由之一。此外,目前有學者提出調制主體和調制受體的概念。
B17筆者認為,如果借鑒行政法的行政主體和行政相對人的研究視野,把公民、 法人和其他 組織從調制主體和調制受體的角度系統研究經濟法的調制主體和調制受體問題,則市場主體 法或經濟法主體制度有作為經濟法體系單獨構成部分的研究價值所在。當然,這還有待於進 一步實證研究。
其次,從社會保障關系來看,雖然市場失靈也會產生貧富差距、社會分配不公等社會性 問題,但這並不是市場經濟社會所獨有的社會問題。其實,在計劃經濟和自然經濟社會中也 同樣存在上述問題,甚至有過之而不及。這是任何一個經濟社會都有可能出現的社會性問題 。只不過近現代社會以來,隨著社會的發展和進步,民主政治和人權保障意識的逐步提高, 愈益需要專門的立法予以解決和規范上述社會性問題,此乃屬於社會法范疇。從經濟法起源 來看,經濟法的調整對象限於市場經濟特有的 市場失靈而需要國家調節經濟的部分,如前所述,雖然市場失靈也會產生社會問題,但並非 市場經濟特有的市場失靈情形,因此,經濟法的調整對象就不能包含社會保障關系。相應的 ,社會保障法不應成為經濟法體系的組成部分,而應作為狹義上的社會法體系的組成部分。
至於有學者提出的「社會分配調控關系」中涉及的財政稅收 法理應納入宏觀調控法范疇,這已成為共識;
勞動報酬和社會保障法律制度應當納入社會法 體系。這實際上為分析經濟法與社會法及其他相關部門法學之間的關系提供了新的路徑。
由此可見,經濟法體系的構成目前主要包括市場規製法和宏觀調控法。至於市場主體法 或經濟法主體制度能否作為經濟法體系的單獨部分,還有待於進一步實證研究。但至少說目 前有些經濟法教材關於市場主體法或經濟法主體制度作為經濟法體系的編寫內容值得商榷。
當然,隨著市場經濟的進一步深化和經濟法的進一步發展,經濟法體系也會相應的發展和完 善。此外,關於市場規製法和宏觀調控法之間的交叉領域(如價格法、產業政策法等)究竟 屬於哪個構成部分范疇?筆者認為,本著劃分的相對性、內容的主要性以及法的體系的完整 性原則來劃分。比如:產業政策法的內容主要屬於宏觀調控范疇,盡管其中部分內容可能涉 及市場規制范疇,但不能將產業政策法從立法體繫上肢解為部分屬於宏觀調控法、部分屬於 市場規製法,而應將其歸屬於宏觀調控法范疇。其實,這本身 就說明傳統部門法學理論存在一定的局限性。如果放眼整個法律體系,隨著社會的發展,法 律社會化和法律體系的愈益豐富,交叉領域愈益增多。某種意義上說,這種「模糊性地帶」 反而有助於各部門法學以開放、包容精神為主旨的充分發展;
如果局限於傳統部門法學 劃分理論,反而自我封閉各部門法學,並限制了各部門法學的發展。
關於市場規製法和宏觀調控法在目前經濟法體系中孰輕孰重的問題,有學者認為,「在 資本主義國家,以反壟斷法為主的市場規製法長期居於經濟法體系的核心地位;
但後來都在 發生變化,20世紀末期,各國的宏觀調控法迅速發達,正在逐漸上升為各國經濟法體系的主 導和核心。」B18誠然,最早的典型意義上的現代經濟法來自於美國1890年的關 於反壟斷方 面的《謝爾曼法》。因此,就此意義上說,我們又將反壟斷法稱為經濟法的「母法」或「經 濟憲章」。反壟斷法作為市場規製法的重要組成部分,突出了市場規製法在當時的主導地位 和作用。後來,隨著市場經濟的進一步深化,國家職能的轉變,宏觀調控法應運而生並大量 出現。但我們能否因此就認為宏觀調控法已成為當今經濟法體系的主導或核心呢?不可否認 ,市場規製法和宏觀調控法在奉行自由市場經濟國家、社會市場經濟國家和東亞一些國家等 ,以及歷史不同時期,兩者是有所側重的。但我們不能因為兩者產生的先後不同以及歷史上 有所側重,就一定認為兩者在當今經濟法中有輕重之分。如果從經濟法起源來看,經濟法 起源於市場失靈,市場規製法和宏觀調控法的地位大小主要取決於市場失靈的表現程度。只 要現代市場失靈的表現形式沒有發生相應的變化,市場規製法和宏觀調控法就應當置於同等 重要的地位。這是現代市場經濟的應有之義,也是現代各國發展經濟時所應予以關注和努力 的,兩者不可偏廢。市場規製法的實施有賴於宏觀調控法,宏觀調控法的實踐也有賴於市場 規製法,兩者相輔相成,共同推動市場經濟的良性循環。當然,隨著市場經濟的進一步發展 及其市場失靈表現形式的變化,經濟法體系及其相關構成部分的重要性也可能會發生相應的 變遷。
注釋:
①楊紫〖FJF〗?〖FJ〗.經濟法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,1999 :6.
②關乃凡.中國經濟法[M].北京:中國財政經濟出版社,1988:23—26.
③李成建,李昌庚等.新編經濟法學[M].北京:北京工業大學出版社,2004:5.
④楊紫〖FJF〗?〖FJ〗.經濟法[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,1999:3 5.
⑤李昌麒.經濟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999:32.
⑥漆多俊.經濟法[M].北京:高等教育出版社,2003:4.
⑦張守文.經濟法理論的重構[M].北京:人民出版社,2004:212.
⑧潘靜成,劉文華.經濟法[M].北京:中國人民大學出版社,1999:55.
⑨徐傑.經濟法概論[M].北京:首都經濟貿易大學出版社,2002:3.
⑩張守文.經濟法理論的重構[M].北京:人民出版社,2004:208.
B11邱本.再論經濟法的調整對象[A].中國經濟法學精萃(2004年卷)[C].北 京:高等教育出版社,2004:45.
B12漆多俊.經濟法[M].北京:高等教育出版社,2003:15.
B13楊紫〖FJF〗?〖FJ〗.經濟法[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,1 999:28—31.
B14李昌麒.經濟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999:34;
B15漆多俊.經濟法[M].北京:高等教育出版社,2003:28—29.
B16潘靜成、劉文華.經濟法[M].北京:中國人民大學出版社,1999:174—179.
B17張守文.經濟法理論的重構[M].北京:人民出版社,2004:349.
B18漆多俊.經濟法[M].北京:高等教育出版社,2003:34.
⑦ 經濟法的淵源
經濟法的淵源是從經濟立法的不同來源來表現經濟法的形式。經濟法的淵源與我國整個法的淵源是一致的。
由於經濟關系極其復雜,需要更多的不同形式、不同層次的法律規范去調整,經濟法的淵源更為廣泛多樣,芹喊野其中行政法規和各部委及地方政府的規章,佔有更大的比重。
一、定義:
經濟法的淵源,是指經濟法律規范藉以存在和表現的形式。
二、經濟法的淵源:
1、憲法。憲法是國家的根本大法,由全國人民代表大會制定,具有最高的法律效力。
2、法律。法律是由全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件,其地位和效力僅次於憲法,是經濟法的主要淵源,它規定的多是基本經濟關系。
3、法規。包括行政法規和地方性法規;
1)行政法規其效力次於憲法和法律。行政法規是國務院為執行法律規定及履行憲法規定的行政管理職權的需要而制定的規范性文件;
2)地方性法規是省、自治區、直轄市等的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定的規范性文件。
滲銷4、規章,包括部門規章和地方政府規章;
5、民族自治地方的自治條例和單行條例,以及特別行政區的法。
三、經濟法的特點:
經濟法作為一個獨立的、新興的法律部門,與傳統的相鄰法律部門相比,其主要特點有:
1、經濟法是國家干預經濟的法。
經濟法的產生是國家干預經濟的必然結果,它把調整的重點始終放在引導各類經濟主體依法進行經濟活動,保證經濟關系的正確確立和有序的進行上,以形成本國嫌喊經濟可持續發展的經濟環境和經濟秩序。
2、經濟法是社會責任本位法。
經濟法與民法、行政法相比較,在調整社會整體與社會個體的關繫上,各有自己的主導思想。經濟法是「社會責任本位法」,它以社會利益為基點,無論是國家機關,還是社會組織或個人,都必須對社會負責,在此基礎上處理和協調相互之間的關系。
3、經濟法是商品經濟發達的法。
只有當商品經濟成為社會的主導,經濟法才會伴隨著生產力的發展而產生和發展,因而經濟法是商品經濟高度發展的產物。