法與社會慕課筆記

⑴ 張文顯法理學筆記（四）

第十章 法律解釋與法律推理

第一節 法律解釋

一、法律解釋的含義

（一）法律解釋的概念

法律解釋是指一定的人或組織對法律規定含義的說明。

法律解釋的特點主要表現為：

1.法律解釋的對象是法律規定和它的附隨情況。

2.法律解釋與具體案件密切相關。

3.法律解釋具有一定的價值取向性。

（二）法律解釋的必要性

法律解釋的必要性是由法律調整的特殊性及其運作的規律所決定的。

首先，法律解釋是將抽象的法律規范適用於具體的法律事實的必要途徑。

其次，法律解釋是尋求對法律規范的統一、准確和權威的理解和說明的需要。

再次，法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段。

最後，法律解釋是調節法律的穩定性與社會的發展變化之關系的媒介。

二、法律解釋的分類

（一猜扮）正式解釋與非正式解釋

法律解釋由於解釋主體和解釋的效力不同可以分為正式解釋與非正式解釋兩種。

正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權解釋。根據解釋的國家機關的不同；法定解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。

非正式解釋，通常也叫學理解釋，一般是指由學者或其他個人及組織對法律規定所作的不具有法律約束力的解釋。

是否具有法律上的約束力是區別正式解釋與非正式解釋的關鍵。

（二）字面解釋、限制解釋與擴充解釋

根據解釋尺度的不同，法律解釋可以分為：限制解釋、擴充解釋與字面解釋三種。

（1）限制解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時，作出比字面含義窄的解釋。

（2）擴充解釋。這是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時，作出比字面含義廣的解釋。

（3）字面解釋。這是指嚴格按照法律條文字面的通常含義解釋法律，既不縮小，也不擴大。

三、法律解釋的方法

法律解釋的方法是解釋者在進行法律解釋時為了達到解釋的目標所使用的方法。

（一）文法解釋

文法解釋是指對法律條文的語法結構、文字排列和標點符號等進行分析，以便闡明法律的內容和含義。

（二）邏輯解釋

邏輯解釋是指採用形式邏輯的方法分析法律結構，以求得對法律的確切理解。

（三）系統解釋

系統解釋是指分析某一法律規范在整個法律體系和所屬法律部門中的地位和賀頃作用，來揭示其內容和含義。

（四）歷史解釋

歷史解釋是指通過對法律文件制定的時間、地點、條件等歷史背景材料的研究，或者通過將這一法律與歷同類法律規范進行比較研究來闡明法律規范的內容和含義。

（五）目的解釋

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。

上述這些方法，有時是綜合使用的。在一些有爭議的法律問題上，解釋者往往同時使用多種方法。

四、當代中國的法律解釋

法律解釋體禪兆陸制是指國家法律解釋許可權劃分的制度。

我國的以全國人大常委會的解釋權為核心和主體的各機關分工配合的法律解釋體制的基本含義是，在法律解釋的許可權上，全國人大常委會行使立法解釋權，其目的和任務是對「需要進一步明確具體含義」以及「法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據」的法律規范進行解釋，行政解釋、司法解釋的目的和任務在於解決具體應用法律的問題；在三種解釋的關繫上，立法解釋是行政解釋和司法解釋的基礎；在法律解釋的效力上，立法解釋的效力，其他國家機關對法律的解釋效力低於立法解釋。

（一）立法解釋

立法解釋有廣義和狹義兩種理解，區別在於對於立法解釋的主體即立法機關和立法解釋的對象即法律的不同理解。

在我國立法解釋權屬於全國人大常委會。國務院、中央軍委、人民法院、人民檢察院和全國人大各部門委員會以及省級人大常委會可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求。全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。

（二）行政解釋

行政解釋是指由國家行政機關對於不屬於審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。

（三）司法解釋

司法解釋是國家司法機關對司法工作中具體應用法律問題所做的解釋。司法解釋分為人民法院的審判解釋、人民檢察院的檢察解釋和這兩個機關聯合作出的解釋。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時，應報請全國人大常委會解釋或決定。

加強法律解釋工作，完善法律解釋制度，對於維護國家法制的統一，實現依法治國，具有十分重要的意義。

第二節 法律推理

一、法律推理的含義

法律推理是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學的方法和規則，為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。法律推理的特徵是：

1.它是法律適用中的一種思維活動。

2.以法律與事實為兩個已知的判斷，即作為推理的前提。

3.運用多種科學的方法和規則進行。

4.法律推理的目的是為法律適用結論提供正當理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有兩大類：一是形式邏輯方法；一是辯證邏輯方法。法律推理按照這兩種方法可以分為形式推理、實質推理（辯證推理）兩大類。

（一）形式推理

形式推理是指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。

演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據一般性的知識推出關於特殊性的知識。演繹推理的典型表現為三段論推理。

歸納推理是從個別事物或現象的知識推出該類事物或現象的一般原則的推理。

根據兩個或兩類對象的某些相同屬性，推出它們在另一些屬性方面也存在相同點的推理，將它運用到法律適用中，就是類推推理。

（二）實質推理

實質推理又稱辯證推理，它是指這樣一種情形：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，藉助於辯證思維從中選擇出的命題以解決法律問題。法律適用中的辯證推理具有以下特點：

1.辯證推理是法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾的命題時所進行的選擇過程。

2.辯證推理的作用主要是為了解決因法律規定的復雜性而引起的疑難問題。

3.辯證推理是法官對法律或案件客觀事實的辯證推理過程，它必須建立在事物多重屬性之間的辯證關系這樣一個客觀基礎之上。

4.辯證推理是法官經過對具體事物的矛盾運動的研究而作的復雜的推理過程。

第十一章 法律關系

第一節 法律關系的含義與分類

一、法律關系的含義

法律關系是依法建立的社會關系，是以法律上的權利義務為內容的社會關系，即在規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。

（一）法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，具有合法性

第一，法律規范是法律關系產生的前提。

第二，法律關系不同於法律規范調整或保護的社會關系本身。

第三，法律關系是法律規范的實現形式，是法律規范的內容（行為模式及其後果）在現實社會生活中得到的具體貫徹。

（二）法律關系是體現意志性的特殊社會關系

（三）法律關系是以法律上的權利義務為內容的社會關系

二、法律關系的分類

（一）基本法律關系、普通法律關系與訴訟法律關系

這是按法律關系所體現的社會內容的性質所作的分類。基本法律關系是由憲法或憲法性法律所確認或創立的、直接反映該社會經濟制度和政治制度基本性質的法律關系。普通法律關系是依據憲法以外的法律而形成的，存在於各類權利主體和義務主體之間的法律關系。

（二）平權型法律關系與隸屬型法律關系

這是按照法律關系主體的法律地位是否平等所作的分類。平權型法律關系又稱橫向法律關系，是存在於法律地位平等的當事人之間的法律關系。隸屬型法律關系又稱縱向法律關系，是一方當事人可依據職權而直接要求他方當事人為或不為一定行為的法律關系。

（三）絕對法律關系與相對法律關系

這是按法律關系主體是否完全特定化所作的分類。絕對法律關系指的是權利主體特定而義務主體不特定的法律關系。相對法律關系是存在於特定的權利主體和特定的義務主體之間的法律關系。

法律關系還可按部門法為標准進行分類。如民事法律關系、行政法律關系、刑事法律關系、訴訟法律關系等。

第二節 法律關系的構成要素

法律關系是由主體、內容和客體三個要素構成。

一、法律關系的主體

法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利或承擔義務的人，通常又稱為權利主體、義務主體或權義主體。

法律關系主體參加法律關系還有資格的限制，這在法學上被稱為權利能力和行為能力。

權利能力，就是由法律所確認的法律關系主體享有權利或承擔義務的資格，是參加任何法律關系都必須具備的前提條件。

行為能力是法律所確認的，由法律關系主體通過自己的行為行使權利和履行義務的能力。

二、法律關系的內容

法律關系的內容，是指法律關系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權利和承擔的義務，是人們之間利益的獲取或付出的狀態。

（一）法律權利和法律義務的概念

權利，就是規定或隱含在法律規范中、實現於法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務則是設定或隱含於法律規范中，實現於法律關系中的主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

（二）法律權利和法律義務的相互關系

1.從人類不同的發展階段看，權利與義務有過離合關系。

2.從邏輯結構上看，權利和義務是對立統一的關系。

3.從整體數量上看，權利與義務具有量上的等值關系。

4.從價值功能上看，權利與義務具有互補關系。

5.從法律運行的角度看，權利與義務之間具有制約關系。

6、從法律調整的價值取向上看，權利與義務具有主從關系。

三、法律關系的客體

（一）法律關系客體的概念

法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。法律關系客體與權利客體既有區別又有聯系。法律關系客體是一定利益的法律形式。

（二）法律關系客體的種類

1.物。法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體。物理意義上的物要成為法律關系客體，須具備以下條件：第一，應得到法律之認可。第二，應為人類所認識和控制。第三，能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值；第四，須具有獨立性。

2.行為。

3.精神產品（非物質財富）。精神產品是人通過某種物體或大腦記載下來並加以流傳的思維成果。

4.人身利益。

第三節 法律關系的產生、變更與消滅

一、法律關系產生、變更與消滅的條件

法律關系的產生指的是在主體之間出現了權利、義務關系；法律關系的變更指的是法律關系的主體、客體或內容中的任何一項發生了變化；法律關系的消滅指的是主體間權利、義務關系完全終止。

法律關系的產生、變更與消滅必須符合兩方面的條件。第一方面的條件是抽象的條件，即法律規范的存在；第二方面的條件是具體的條件，即法律事實的存在。

二、法律事實

法律事實是指能夠引起法律關系產生、變更或消滅的各種事實的總稱。

1.法律事實是一種規范性事實。

2.法律事實是一種能用證據證明的事實。

3.法律事實是一種具有法律意義的事實。

根據不同的標准可以對法律事實進行多種分類，以下是幾種最常見的劃分方法。

1.法律事件和法律行為。按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為。

2.單一的法律事實和事實構成。按照引起法律後果所需要的法律事實具有單數形式還是復數形式，可把它們劃分為單一的法律事實和事實構成。

單一的法律事實是無需其他事實出現就能單獨引起某種法律後果的法律事實。

事實構成是法律事實的復數形式，是由數個事實同時出現才能引起法律後果的法律事實。

第十二章 法律責任與法律制裁

第一節 法律責任

一、法律責任的含義與分類

法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利後果。就其性質而言，法律關系可以分為法律上的功利關系和法律上的道義關系，與此相適應，法律責任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。

法律責任的特點在於

1）法律責任首先表示一種因違反法律上的義務（包括違約等）關系而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提的。（2）法律責任還表示為一種責任方式，即承擔不利後果。（3）法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與後果的邏輯關系。（4）法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

根據違法行為所違反的法律的性質，可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任。

1.民事責任是指由於違反民事法律、違約或者由於民法規定所應承擔的一種法律責任。

2.刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關代表國家所確定的否定性法律後果。

3.行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。

4.違憲責任是指由於有關國家機關制定的某種法律和法規、規章，或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。

二、法律責任的構成

法律責任的構成要件是指構成法律責任必須具備的各種條件或必須符合的標准，它是國家機關要求行為人承擔法律責任時進行分析、判斷的標准。根據違法行為的一般特點，我們把法律責任的構成要件概括為：主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面。

1.主體。法律責任主體，是指違法主體或者承擔法律責任的主體。責任主體不完全等同於違法主體。

2.過錯。過錯即承擔法律責任的主觀故意或者過失。

3.違法行為。違法行為是指違反法律所規定的義務、超越權利的界限行使權利以及侵權行為的總稱，一般認為違法行為包括犯罪行為和一般違法行為。

4.損害事實。損害事實即受到的損失和傷害的事實，包括對人身、對財產、對精神（或者三方面兼有的）的損失和傷害。

5.因果關系。因果關系即行為與損害之間的因果關系，它是存在於自然界和人類社會中的各種因果關系的特殊形式。

三、歸責與免責

法律責任的認定和歸結簡稱「歸責」，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、歸結、緩減以及免除的活動。

（一）歸責原則

歸責原則體現了立法者的價值取向，是責任立法的指導方針，也是指導法律適用的基本准則。歸責一般必須遵循以下法律原則：

1.責任法定原則。其含義包括

1）違法行為發生後應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任；作為一種否定性法律後果，它應當由法律規范預先規定。（2）排除無法律依據的責任，即責任擅斷和「非法責罰」。（3）在一般情況下要排除對行為人有害的既往追溯。

2.因果聯系原則。其含義包括

1）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認行為與危害或損害結果之間的因果聯系，這是認定法律責任的重要事實依據。（2）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯系，有時這也是區分有責任與無責任的重要因素。（3）在認定行為人違法責任之前，應當區分這種因果聯系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。

3.責任相稱原則。其含義包括

1）法律責任的性質與違法行為性質相適應。（2）法律責任的輕重和種類應當與違法行為的危害或者損害相適應。（3）法律責任的輕重和種類還應當與行為人主觀惡性相適應。

4.責任自負原則。其含義包括

1）違法行為人應當對自己的違法行為負責；（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連；（3）要保證責任人受到法律追究，也要保證無責任者不受法律追究，做到不枉不縱。

（二）免責

免責是指行為人實施了違法行為，應當承擔法律責任，但由於法律的特別規定，可以部分或全部免除其法律責任，即不實際承擔法律責任。

免責的條件和方式可以分為：

1.時效免責。

2.不訴免責。

3.自首、立功免責。

4.有效補救免責。即對於那些實施違法行為，造成一定損害，但在國家機關歸責之前採取及時補救措施的人，免除其部分或全部責任。

5.協議免責或意定免責。這是指雙方當事人在法律允許的范圍內通過協商所達成的免責，即所謂「私了」。

6.自助免責。自助免責是對自助行為所引起的法律責任的減輕或免除。所謂自助行為是指權利人為保護自己的權利，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，對他人的財產或自由施加扣押、拘束或其他相應措施，而為法律或公共道德所認可的行為。

7.人道主義免責。在權利相對人沒有能力履行責任或全部責任的情況下，有關的國家機關或權利主體可以出於人道主義考慮，免除或部分免除有責主體的法律責任。

第二節 法律制裁

一、法律制裁的含義

法律制裁是由特定的國家機關對違法者（或違約者）依其所應承擔的法律責任而實施的強制懲罰措施。

二、法律制裁的種類

根據違法行為和法律責任的性質不同，法律制裁可以分為民事制裁、刑事制裁、行政制裁和違憲制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所確定並實施的，對民事違法者或應該承擔責任的其他組織和個人，依其所應承擔的民事責任而給予的強制性懲罰措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或稱刑罰，它是人民法院對於犯罪行為者根據其所應承擔的刑事責任而實施的懲罰措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指國家行政機關對行政違法者所實施的強制性懲罰措施。根據行政違法的社會危害程度、實施制裁的方式等不同，行政制裁又可分為行政處分、行政處罰、勞動教養三種。

（四）違憲制裁

違憲制裁是對違憲行為所實施的一種強制措施。

⑵ 法理學｜法與其他社會現象的關系（含重要考點）

有些童鞋反映說，啊~我連標題都看不懂啊？

標題？你是說其他社會現象嗎？

不需要你看懂啊，反正你要知道的只是下面的干貨內容而已，而且重要的內容已經給你標注啦！不要太感謝我。

滿足一下你們的好奇心，其他社會現象就是指經濟啊~政治啊~道德啊，這樣比較抽象的社會名詞。

1

法與經濟（簡單了解）

經濟基礎決定法，法服務於經濟基礎。

法與經濟，是指法與經濟之間的聯系。

在法理學上主要是指法與社會經濟基礎的關系。馬克思主義認為法作為階級社會的上層建築現象，歸根結底是由一定的經濟基礎決定的，表現在：

（1）經濟基礎的性質決定著法的性質，階級對立社會的法反映了在經濟上居於統治地位的那一階級的意志。

（2）經濟基礎的發展變化決定著法的發展變化，隨著社會經濟基礎的改變，法必將隨之改變。同時，法對經濟基礎又具有重大的反作用，主要表現為法能夠確認、保護和發展它賴以建立的經濟基礎，限制、禁止不利於統治階級的生產關系的產生和發展。

2

法與政治（簡單了解）

法與政治都屬於上層建築，都受制於和反作用於一定的經濟關系 。

但二者仍具有不同：

（1）政治通過把利益關系集中、上升為政治關系來反映經濟關系，法以規則、程序和技術形式對經濟關系作制度化表現；

（2）政治突出體現社會生活的組織性，法突出體現社會生活的規則性和秩序性；

（3）政治的控制和調整功能通過政治行為和過程實現，法通過對主體權利義務的確認和保障實現對社會的控制和調整。法與政治相互關系更為重要的方面是二者的相互作用。

3

法與道德（特級重點！！！）

兩者相互滲透，相互促進。法與道德具有互補性。

法與道德的區別主要表現在：

①生成方式不同： 法通常由國家制定的憲法、法律、法規等規范性文件和國家認可的習慣表現出來，成為國家意志。道德通常存在於人們的意識中，是通過社會輿論確立的。

②實施手段不同： 法由國家強制力保證實施，違法行為會引起相應的法律制裁。道德依靠人們的信念、社會輿論以及習慣力量來維持。不道德行為會受到人們的譴責，從一定意義上說，這也是一種強制，但同國家強制有重大區別。

③階級性不同： 法是階級社會所特有的歷史現象,始終具有階級性。道德則貫穿於整個人類社會,在原始社會和將來的共產主義社會中，道德不具有階級性；只在階級社會中，道德才具有階級性。

④統一性不同： 只有統治階級的意志才能成為法，因而一國內的法律是統一的。而道德則不然，不同的階級有不同的道德。統治階級的道德與被統治階級的道德常常是相互對立的，而居於支配地位的總是統治階級的道德。⑤法具有鮮明性的特點。它是人人必須遵守的行為准則，依法作為或不作為，就會產生法律上的權利與義務。所以，法所規定的許可、命令和禁止必須明確、具體。而道德規范往往只就人們行為作一般原則性的規定，不象法律規范那樣明確、具體。

⑥法與道德調整的范圍不同。 有些關系只宜由道德來調整，不宜由法來調整（如愛情關系、友誼關系）。有些問題必須由法來規定,而不屬於道德評價的范圍(如國家機關的職權劃分,訴訟程序上關於計算期限等規定)。更多的社會關系由法和道德共同調整，但具體的要求可能又各有不同。

4

法與宗教（簡單了解）

在一定意義上都屬於文化現象，在一定程度上反映特定人群的世界觀和人生觀，都是社會規范，都能對人的行為進行約束，但是宗教同時也能控制人的精神。

5

法與執政黨政策（簡單了解）

1.法律以政策為指導；

2.政策依靠法律貫徹實施。

它們的不同：

1.制定機關和程序不同。

2.調整的范圍、方式不同。相比之下，政策所調整的社會關系比法律廣泛得多，方式也更為靈活多樣。

3.表現形式不同。

4.穩定性不同。法律具有較強的穩定性，它一經制定，大多會穩定地存在一段時期；政策具有較大的靈活性，內容經常隨現實需要而改變。

提問：是政策指導法律？還是法律指導政策？

（單選）經濟基礎與法的關系是（）

A 法始終促進經濟基礎的發展

B 經濟基礎始終與法保持一致

C 法決定經濟基礎，經濟基礎反作用於法

D 經濟基礎決定法，法反作用於經濟基礎

（單選）關於法盒執政黨政策，下列說法錯誤的是（）

A 意志屬性不同

B 實施的方式不同

C 政策的靈活性大於法

D 政策要以法律為指導

（單選）下列關於法律與道德關系的表述中，錯誤的是（）

A 法律和道德都屬於社會規范的范疇，均具有規范性

B 違法行為一定是違反道德的，但違反道德的行為不一定都違法

C 法律由國家強制力保障實施，而道德主要通過社會輿論和內心自律得以實施

D 法律和道德可以互為促進

⑶ 《國家、市民社會與法治》讀書筆記，要1000字左右

普通人的道德勇氣不僅來自於個體的自覺，更需要社會的呵護和激勵

總有一種感動讓人怦然心動，總有一種情感「秒殺」無堅不摧。在蘇州木瀆鎮，一位少女在暴雨中為殘疾乞丐撐起一把雨傘；在贛州南門文化廣場，一位交警俯身背起一名跌倒在地的老人；在安徽亳州一間簡陋的屋子裡，一位白發蒼蒼的母親艱難地給癱瘓在床的兒子喂粥……當這些令人動容的瞬間被定格，在微博和論壇上被數以十萬次的轉發的時候，一種溫暖的力量，正推動著我們迎來灑滿陽光的秋天。

這些瞬間也恰如一部正在書寫的愛心之書的封面。近期，一大批平凡的「溫暖人物」，構成了令人嘆為觀止的「愛心譜系」。「最美媽媽」吳菊萍勇救高空下墜的女童導致手臂骨折，「最美奶奶」柴小女奮力救起落水孩子不幸犧牲，「送水哥」3年堅持給農民工免費送水，「板凳媽媽」許月華37年帶大138個孤兒……

尤其讓人感嘆的是，這些溫暖你我的「小人物」們，大多在網上率先走紅，受到無數網友的追捧、贊美。「請坐，大叔！」廣州地鐵車廂內，一位農民工因怕弄臟座位而蹲在一旁的圖片，引起人們熱議。眾多網友對普通勞動者的善意和力挺，更讓人看到了一種久違的價值觀的回歸。這足以讓我們略感欣慰：誰說真善美在今天是稀缺品？誰說真善美在今天沒有「市場」？

⑷ 張文顯法理學筆記（一）

第一章 緒論

第一節 法學

一、法學的含義

法學是以法律現象為研究對象的各種研究活動和認識成果的總稱。

法學體系，就是由法學內部各不相同但又相互聯系的分支學科構成的學科或知塵亮譽識系統。

二、法學的產生和發展

法學的產生是有條件的：首先，要有法律現象的材料的一定積累；其次，要有專門從事研究法律現象的法學家階層。

三、馬克思主義法學

馬克思主義法學是以馬克思主義為指導，研究法律現象的學科的總稱，它的產生是法學劃時代的根本變革。

馬克思主義法學與剝削階級法學的主要區別大致如下：

1.指導思想不同。

2.階級基礎不同。

3.法學的階級性與科學性的關系不同。

4.在一系列根本的理論觀點上有原則不同。

第二節 法理學

一、法理學的含義

（一）法理學的概念和研究對象

法理學是關於法律現象的最一般的理論，是法學研究的基礎理論和方法論。

法理學的研究對象是所有法律現象中的一般特點、法律現象的本質和客觀規律性。

其具體內容包括：第一，法哲學的基本問題；第二，有關法律運作機制的基本理論問題；第三，法與其他社會現象關系的基本問題。

（二）法理學在法學體系中的地位

法理學與部門法學的關系是「一般」與「特殊」的關系。

法理學與法制史、法律思想史的關系是「論」與「史」的關系。

法理學同理論法學中其他學科的聯系更為緊密。

二、法理學的研究方法及意義

（一）法學和法理學研究的方法論原則

（二）法學和法理學研究的基本方法

1.階級分析方法。

2.價值分析方法。

3.實證分析方法。

（1）社會調查的方法。（2）歷史考察的方法。（3）比較的方法。（4）邏輯分析方法。（5）語義分析方法。

除上述法學研究方法之外，由於法理學本身的特點，要學好法理學，在研究方法上還應當注意以下問題：

第一，善於從具體事例出發進行法理學思考，提煉或檢驗法理學理論。

第二，聯系其他學科的知識來理解和掌握法理學的理論。

第三，要了解法理學的發展史，從法理學的發展史來理解和掌握理論。

第四，要了解現代西方法理學，從中西方法理學的聯系和比較來學習法理學。

第五，要了解當代中國法理學的研究現狀，積極參與法理學的討論。

（三）研究法理學的意義

1.學習法理學是學習法學其他學科的需要。

2.學習法理學是培養法律思維方式的需要。

3.學習法理學是培養法律理論素質的需要。

4.學習法理學是培養實際工作能力的需要。

第二章 法的本質與特徵

第一節 法、法律的含義

一、漢語中「法」與「法律」的詞義

二、西語中「法」與「法律」的含義

三、當代中國「法」與「法律」的使用

第二節 法的本質

一、非馬克思主義法學關於法的本質的學說

法的本質是法的根本性質，是指法這一事物自身組成要素之間相對穩定的內在聯系，是由法本身所具有的特殊矛盾構成的。

（1）神意論。（2）理性論。（3）規范論。（4）意志論。（5）自由論。（6）事物性質論。（7）民族精神論。（8）利益論。（9）社會控制論。

二、馬克思主義法學關於法的本質的學說

法的本質所揭示的並不是某個惟一的、終極的要素，而是法內在的一種矛盾關系。這一矛盾關系包括兩個相關的方面：其一，從主觀方面看，法是國家意志和統治階級意志的體現；其二，從客鍵讓觀方面看，法的內容是由一定的社會物質生活條件所決定的。前者是法的國家意志性和階級意志性，後者是法的物質制約性。

法的物質制約性和法的階級意志性是法的不同層次的本質屬性，法的這兩個方面是矛盾的統一體，兩者具有辯證統一的關系，不能把二者割裂開來、截然對立起來。若片面強調法的階級意志性，則可能導致法律的「唯意志論」；若片面強調法的物質制約性，甚至以物質制約性否定階級意志性，則將導致法律的「宿命論」。只有全面理解它們之間的矛盾關系，才能正確理解法的本質。

第三節 法律的特徵

法律的特徵是法律在與相近的社會現象（如道德、宗教、政策等）相比較的過程中顯示出來的特殊徵象和標志。在此意義上，可以把法律的外在特徵概括為如下四個方面。

一、法律是調整人們行為的派段規范，具有規范性

法律的規范性，是指法律所具有的規定人們行為模式、指導人們行為的性質。它表現在：法律規定了人們的一般行為模式，從而為人們的交互行為提供了一個模型、標准或方向。法律所規定的行為模式包括三種

1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應當或必須怎樣行為（應為模式）。從效力上看，具有規范性的法律，不是為某個特定的人而制定的，它所適用的對象是不特定的人；它不僅僅適用一次，而是在其生效期間內反復適用的。

二、法律是由國家制定或認可的社會規范，具有國家意志性和普遍性

法律的普遍性，也稱「法律的普遍適用性」、「法律的概括性」，就是指法律作為一般的行為規范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內容

1）法律的效力對象的廣泛性。（2）法律的效力的重復性。法律的普遍性與法律的規范性密切相關：正因為法律具有規范性，它也就同時具有普遍性；法律的規范性是其普遍性的前提和基礎，而法律的普遍性則是其規范性的發展與延伸。

三、法律是以權利和義務為內容的社會規范

四、法律是由國家強制力保證實施的社會規范，具有國家強制性和程序性

法律是一種特殊的社會規范，即具有規范性、國家意志性、國家強制性、普遍性和程序性的社會規范或行為規范。從結構上看，法律這種社會規范又是一個由各個具體的法律規范（規則）所構成的相互聯系的整體（體系），其內容規定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權利和法律義務。法律通過權利與義務的規定來調整一定的社會關系，維護一定的社會秩序。

第三章 法律的起源與演進

第一節 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的經濟因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律產生的一般規律

（一）法律的起源是從自發到自覺、由個別調整逐步發展為規范性調整的過程

（二）法律的起源是由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到制定法的發展過程

（三）法律的起源是由與道德規范、宗教規范混為一體到相對獨立的過程

第二節 法律的演進

一、古代法

（一）奴隸製法

奴隸製法具有這樣一些共同特徵

1）嚴格保護奴隸主的所有制，確認奴隸主階級經濟、政治、思想統治的合法性，確保奴隸主的私有財產不受侵犯，維護奴隸主對奴隸的佔有權。（2）公開反映和維護奴隸主的等級特權，不僅明文規定奴隸的無權地位，而且還規定自由民之間的不平等。（3）刑罰種類繁多，刑罰手段極其殘酷，刑罰的執行帶有極大的任意性，依靠嚴刑峻罰來維護奴隸主階級的統治。（4）長期保留原始社會的某些行為規范殘余，如同態復仇和賠償制度的普遍存在、男性家長的廣泛權力等，反映了奴隸製法受傳統影響較大。

（二）封建製法

封建製法具有以下共同特徵

1）維護地主階級的土地所有制，確認農民對封建地主的依附關系，嚴格保護封建地主的所有權。（2）確認和維護封建等級特權，皇帝（君主）享有的立法、行政、司法、軍事等大權，貴族、地主分別享有國家管理社會生活方面的特權。（3）刑罰酷烈，罪名繁多，濫施肉刑，廣為株連，野蠻擅斷。

二、資本主義法

（一）資本主義法的產生

帶有資本主義因素的法的出現有三種情況，即三種例證

1）商法的興起。（2）羅馬法的復興。（3）資本原始積累的法律出現。

資本主義法經歷了三個發展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和當代資本主義階段。

（二）資本主義法的本質與特徵

資本主義法是建立在資本主義經濟基礎上的上層建築，是與以資本家佔有生產資料並剝削僱傭勞動為基礎的經濟制度相適應的法律制度。因此，資本主義法體現和反映了資產階級的利益和意志。

與前資本主義法相比，資本主義法具有以下特點。

1.維護以剝削僱傭勞動為基礎的資本主義私有制

2.維護資產階級代議制政府

3.維護資產階級自由、平等和人權

（三）法系

1、法系的概念和類別

法系是根據若干國家和地區基於歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的對法律的一種分類，是這些具有共性或共同傳統的法律的總稱。

2.英美法系和大陸法系的概念

英美法系，又稱普通法法系、英國法系，是以英國自中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎而發展起來的法律的總稱。

英美法系包括英國法系和美國法系。英國法系採取不成文憲法制和單一制，法院沒有「司法審查權」。美國法系採用成文憲法制和聯邦制，法院有通過具體案件確定是否符合憲法的「司法審查權」，公民權利主要通過憲法規定。

英美法系的特點

1）以英國為中心，以英國普通法為基礎；（2）以判例法為主要表現形式，遵循先例；（3）變革相對緩慢，具有保守性，「向後看」的思維習慣；（4）在法律發展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統性；（6）注重程序的「訴訟中心主義」。

大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬一德意志法系，是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。大陸法系最先產生於歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式。

大陸法系包括兩個支系，即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍本建立起來的，它以強調個人權利為主導思想，反映了自由資本主義時期社會經濟的特點。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的，強調國家干預和社會利益，是壟斷資本主義時期法的典型。

大陸法系的特點

1）全面繼承羅馬法。（2）實行法典化，即法律規范的抽象化、概括化。（3）明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。（4）法學在推動法律發展中起著重要作用。

3.兩大法系的區別

大陸法系和英美法系由於形成的歷史淵源不同，所以在形式和內容方面都有很多差別：

（1）法律的淵源不同。在大陸法系國家，正式的法的淵源只是指制定法，即憲法、法律、行政法規等，法院的判例、法理等沒有正式的法律效力。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法的淵源，遵循先例是英美法系的一個重要原則，承認法官有創製法的職能，判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

（2）法律的分類不同。大陸法系國家法的基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀後又出現了社會法、經濟法、勞動法等有公私法兩種成分的法。英美法系國家無公法和私法之分，法的基本分類是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律，衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

（3）法典編纂的不同。大陸法系國家承襲古代羅馬法的傳統，一般採用法典形式，而英美法系國家通常不傾向法典形式，制定法往往是單行法律、法規。即使後來英美法系國家逐步採用法典形式，也主要是判例法的規范化。

（4）訴訟程序和判決程式不同。大陸法系國家一般採用審理方式，奉行干涉主義，訴訟中法官居於主導地位；法官審理案件除了案件事實外，首先考慮制定法如何規定，隨後按照有關規定來判決案件。英美法系國家採用對抗制，實行當事人主義，法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色；法官首先要考慮以前類似案件的判例，將本案的事實與以前案件事實加以比較，然後從以前判例中概括出可以適用於本案的法律規則。

需要指出的是，兩大法系之間的差別是相對的。進入20世紀後，這兩種法系已相互靠攏，它們之間的差異已逐漸縮小，融合也在發生。但差異將是長期存在的，某些歷形成的不同傳統還將長期地存在。

三、社會主義法

社會主義法具有如下特點。

1.階級性和人民性的統一

2.國家意志性和客觀規律性的統一

3.公民權利和義務的統一

4.國家強制實施和人民自覺遵守的統一

第四章 法律作用

第一節 法律作用的含義

一、法律作用的含義

法律的作用是指法律對人們的行為、社會生活和社會關系發生的影響。

法律的作用的實質可以從兩方面來認識

1）法律的作用是國家權力運行和國家意志實現的具體表現。（2）法律的作用是社會經濟狀況的具體表現，或者說，法律的作用是經濟基礎即生產關系自身力量的體現。

二、法律的規范作用與社會作用

社會作用是指法律作為社會關系調整器對社會所產生的影響，它是經過法律的規范作用而產生的。兩者的區別在於

1）兩者的考察基點不同。（2）兩者的作用對象不同。（3）兩者的存在方式不同。（4）兩者所處的層面不同。（5）兩者發揮作用的前提不同。

第二節 法律的規范作用

根據法律的規范作用的不同對象，即不同的行為，規范作用可以大體上被概括為指引、評價、預測、教育、強制五種作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律規范）對本人行為起到導向、引路的作用。其對象是每個人自己的行為。法律的指引是一種規范指引，它不同於個別指引。

法律的指引的種類按不同的標准可以有以下幾種。

1.確定的指引和有選擇的指引

這是根據法律規范中的行為模式所進行的分類。

2.羈束的指引和非羈束的指引

這是根據國家權力行為的許可權幅度所進行的分類。

3.原則的指引和具體的指引

這是根據法律的構成要素所作的分類。

二、法律的評價作用

評價作用是指法律作為人們對他人行為的評價標准所起的作用。其作用對象是他人的行為。任何社會規范（如道德、政治紀律）都具有判斷、衡量他人行為的作用。

法律的評價可分為兩大類，即專門的評價和一般的評價。前者是指經法律專門授權的國家機關、組織及其成員對他人的行為所作的評價。其特點是代表國家，具有國家強制力，產生法律約束力，因此又稱效力性評價。後者是指普通主體以輿論的形式對他人行為所作的評價，其特點是沒有國家強制力和約束力，是人們自發的行為，因此又稱為輿論性評價。

三、法律的預測作用

預測作用是指人們根據法律可以預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的後果等，從而對自己的行為作出合理的安排。預測作用的對象是人們的相互行為。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通過法律的實施，使法律對一般人的行為產生影響。這種作用的對象是一般人的行為。

五、法律的強製作用

法律的強製作用是指法律可以用來制裁、強制、約束違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。

第三節 法律的社會作用

一、法律維護階級統治的作用

法律在維護階級統治方面的作用表現在許多方面

1）調整統治階級與被統治階級之間的關系。（2）調整統治階級內部的關系。（3）調整統治階級與其同盟者之間的關系。

二、法律執行社會公共事務的作用

法律在執行社會公共事務上的作用具體表現在這樣一些方面

1）維護人類社會的基本生活條件。（2）維護生產和交換條件。（3）促進公共設施建設，組織社會化大生產。（4）確認和執行技術規范。（5）促進教育、科學和文化事業的發展。

第四節 法律在建構和諧社會中的作用

一、當代中國法律在建構和諧社會中的地位

無論從邏輯還是事實上看，和諧社會的建構都必須藉助於法律制度的推動和保障。

二、當代中國法律在建構和諧社會中的作用

（一）法律對於社會主義民主的實現具有重要作用

（二）法律通過確認並保障正義標準的實現，協調主體之間的利益關系，實現公平正義

（三）法律可以為誠信友愛的實現提供良好的制度環境

（四）法律為激發主體的活力創造制度條件

（五）法律為維護社會的安定和秩序提供有力保障

（六）法律協調人與自然的關系，為經濟發展與自然環境的和諧提供製度支持

第五節 法律作用的局限性

在認識法律的作用時，必須注意「兩點論」：對法律的作用既不能誇大，也不能忽視；既認識到法律不是無用的，又要認識到法律不是萬能的；既要反對「法律無用論」，又要防止「法律萬能論」。

法律並非無所不能，它也有其局限性，表現在以下四方面：

一、法律調整的對象是人的行為，法律調整的范圍不是無限的

二、法律自身特點產生的局限性

三、法律的制定和實施受人的因素的影響

四、法律的實施受政治、經濟、文化等社會因素的影響

⑸ 中國法律思想史筆記（三）

第四章 封建社會後期的搜空法律思想

宋朝對人民思想加強統治，理學的興起，且有反理學的改革家

第一節 理學的興起及影響

一．興起

1． 理學是一種學術思潮，在封建社會後期占據統治地位

2． 「理」是宇宙的主體和萬物的本源

3． 源於唐朝中後期的韓愈（「道統論」）和李翱（「性善情惡說」）

4． 程浩，程頤為奠基人：「理」，「氣」，「道」，「器」

5． 朱熹繼承二程的體系，是當時封建社會經濟政治的反映，是儒道佛三家互相鬥爭、互相融和的結果

二．影響

在完善封建正統的同時，也對封建正統法律思想進行總結和提高，完成了正統思想的哲理化，人也是理和氣的結合，理在人性上表現的是「天地之性」，氣在人性上表現為「氣質之性」，理存在氣當中但理義是氣的主宰和支配，氣中含有人慾，這種人慾有使人這惡的危險性，聖人、君主沒有人慾之私，因而有統治的資格，君主是理在人間的代言人，他代天行事，誰違背君主就是違背天理，統治者的統治措施：德、禮、政、刑，根本目的：根除人慾，恢復天理（存天理，滅人慾），刑罰作用有限，最終還是要靠教化

對封建社會後期法律思想的影響：

因為刑罰被說成「存天理，滅人慾」的正義手段，所以統治者就不再忌諱嚴刑

封建倫理道德觀念獲得理學理論外衣後，增加了迷惑性和欺騙性，它嚴重禁錮著勞動人民的精神活動，壓抑了中國人的權利觀念，也遏制了商品經濟的發展

第二節 朱熹

一．變法、改革主張

認為宋朝已陷入危機，必須改革，變法的指導思想就是綱常明教，要以仁義為先，改革的根本方法是改變人心，首先要改變君主的心術，要限制君主獨斷專行

三個建議：加強宰相和諫官的職權；君主立法要和大臣商議，聽取大臣意見；通過加強地方權力來制約君主許可權。但最根本的是加強君主的個人道德修養

二．德禮政刑、相為終始

對德與禮，政與刑的內部關系進行闡述，探討四者的外部關系且將其納入「存天理，滅人慾」的軌道

德：心理上的道德品質；禮：道德規范和倫理觀念，包括貫徹培植倫理觀念的禮教、教化；德是禮的依據，禮是德的保障

政：法律制度、行為規范；刑：刑罰措施，使法律得以實現的一種強制力量；政是刑所依據的標准，而刑是政實現的保障

作為統治方法，它們都是天理的產物，從本質上是一樣的，但在具體運用過程又有輕重本末的世行差別；德禮為本，政刑為末；四者相互依存，形成了一個循環

氣稟最厚：導之以德；厚：齊之以禮：薄：導之以政；最薄：齊之以刑（然尚有為惡之心）

三．以嚴為本，而以寬濟之

出於鎮壓農民起義和鞏固統治階級內部的目的；在執法過程中無必要從輕從寬；刑越輕，人民越容易犯上作亂；主張輕刑的原因——

（1） 看問題片面：知犯人可憐，不知被傷人更可憐

（2） 當時的執法者多受佛教投應說的蠱惑

（3） 執法者對恤刑本義的曲解，恤刑指有罪的人得以處罰，無罪的人不得處罰，罪疑之輕

原則：

（1） 反搜漏嘩映在刑罰上主張恢復肉刑（「殘其肢體，全其生命」），增強刑罰的威懾力

（2） 反映在訴訟程序上提高訴訟效率和審判質量，選拔和培養司法官吏

（3） 在審判當中另一個反映是嚴格維護封建等級制度，傳統的德治很難奏效

存天理，滅人慾：

（1） 發展到以理殺人的最魁禍手應該是統治階級，理學家並沒有把所有物質慾望都算作人慾（「飽食者，天理也。要求美味，人慾也」）

（2） 發展到以理殺人並非只對勞動者，也包括統治者在內（統治者加強自身修養，走內聖外王之路

（3） 理學的天理人慾論在提升中國知識分子人格、涵養民法氣節方面具一定積極意義（「學者須是革盡人慾，復盡天理，方始是學」）

第三節 黃宗羲

一．背景（明末清初啟蒙思想家）

風雲變幻的動盪社會；資本主義生產關系萌芽；出現了市民階層，形成了一股新的力量；人身依附關系較為減弱，市民文學產生；黃宗羲反封建的法律思想較完備，含較多民主思想；父親參與東林黨（諷議朝政，裁量人物）；《明儒學案》，《明夷待訪錄》

二．法律思想

1．反對君主專制，主張限制君權

（1）「為天下之大害者，君而已矣」：從君權神授入手，以朦朧的天賦人權思想論證；人人都有自私自利的本性，所以天下有許多公害沒有人管，因此大家推舉產生君主，君主產生的宗旨是為了興公利、除公害，後來的君主把天下之利盡歸於己，把天下之害盡歸於人，而且把天下看作自己莫大的產業，還要使他的子孫受益無窮；實際上是一種君權民授的觀點

（2）「天下為主，君為客」：三代以前的君民關系如上，君權即君主對民眾所承擔的責任，君主恰恰以勤勞、辛苦千萬倍於民眾受到大家尊重，後世君權被看成莫大產業而非責任，君主不再關心公眾利益而是如何通過鞏固地位來滿足自己需要，這時君民關系轉變為「君為主，天下為客」的局面，這種現象違背設君之道，要改變這種狀況必須限制君權

（3）限制君權的措施：

① 君臣共治，「君與臣，名異而實同」，職責都是治理天下，君臣關系是基於人民需要產生的共事關系，不同於基於血緣關系而產生的父子之間的尊卑關系，反對愚忠，基於治理天下的責任而共事，君臣應為師友關系，對君主的錯誤應勇於提出

② 重設宰相職位，與君主分享統治權，地位與君主不相上下，宰相有自己的行政衙門，是行政首腦，加強宰相權力以制約君主專制，宰相不傳子而傳賢（君主傳子不傳賢），可以用傳賢的宰相來制約不傳賢的君主

③ 學校議政，學校不僅培養人才，而且是「治天下之具」，強制使學校成為社會輿論的中心，起到監督政府機構，表達民意的作用，每月初天子和百官聽太學校長講課，天子和百官就弟子之列，太學校長直言不諱地談論政治得失，地方相同；學校實際上為督察機構，有人將其看作代議制的雛形

④ 地方分治，分封有利於地方發展，郡縣制有利於國家統一，兩者結合，加大地方權力，包括軍權、財權、行政管理權、人事任免權，充分發揮地方獨立性和自主性，使君主有所顧忌，不也為所欲為，所採取的辦法已放棄了用倫理道德去教育，約束君主內心的傳統，而主張通過建立現實的制度來解決；對未來的構想與時代的潮流趨於一致

2．以天下之法取代一家之法

法律為天下人公利而設；讓天下人共享天下的財富；天下之法的特點是「藏天下於天下」；一家之法是藏天下於筐篋之中；為君主設法，法律無論如何嚴密，仍然會生亂

3．有治法，而後有治人

治法和治人有機結合，治法是基礎，在此之上才能產生真正的治人；這種治法是良法，是立法為公的天下之法；治國首要問題是制定一部體現公利、保障人民平等享有私有財產、追求私利的良法；反映了資本主義時期市民階層的利益和要求

4．提倡富民、利民、工商皆本的經濟立法思想

在經濟上，通過法律制度確保人民私有權及國計民生的穩定，私有財產權是通過法律規定的，並不是天賦人權，要解決財產問題首先要解決土地問題；主張重新確立土地制度，具體上把全國土地按質量分為五等，將土地分給無地的農民，使農民都有維持生計的工具；主張改革稅率，使獲得土地的人不會因高額稅率而債台高築又喪失土地；改變稅務局收不斷累進增加的惡性循環；主張只保留地稅、地租；想通過稅收的法律制度來限制君主無限制的剝削，來實現土地上的民主主義；但並未考慮可操作性，是帶有空想色彩的平均主義的改良

他是第一個提出工商皆本的中國思想家，認為古人的「崇本抑末」中的「末」是供帝王享受的奢侈品及一些鋪張習俗，是浪費，所以稱為「末」，而工商是推動生產、富國利民的事業，所以皆為根本，要求政府旅途放任工商業

三．特點 鮮明的時代特色

1． 對封建君主專制的批判突破了自然經濟的觀念，是從商品經濟觀念出發進行的（交換不發達的人身依附到交換發達的私己主義）

從人身依附的觀念來批判封建統治實際上不能突破自然經濟，只是封建主義的異端思想，他的思想是資本主義萌芽在意識形態的反映，從私己主義觀念出發來批判封建統治，突破了自然經濟的觀念而表現出民主啟蒙的特性

2． 一反傳統的儒家思想，認為私與利是人與生俱有的本質；公然宣稱人性自私，並以私與利作為論述的武器；人性自私，聖人和帝王也同樣如此，君主僅是維護在每個人私利基礎上的公眾利益，所以是公僕，君主專制的不合理之處就在於君主的自私自利妨礙了老百姓的私利，合理的為「天下為主君為客」，理想的法制為天下之法，理想經濟制度是農工商業共同發展；貴不在君主，賤不在草莽

3． 無論是對封建君主以及法制進行批判，或者是對其理想社會的描述，無不盛贊古代（三代）表明其思想具有濃厚的空想性；但必須指出的是，他贊揚古代，並不是要復古，他的復古主張只是他否定現實的一種手段，實際是「托古改制」，這種現象在封建社會後期新興的資本主義勢力還沒有發展到足以給思想發展以決定性的影響之前是不足為怪的，明清社會內部商品社會雖有所發展，但是兩千年的封建基礎盤根錯節，使得當時社會不能給思想家提供更多的東西，當新文化自身內容尚未找到獨立的表現形態時，不得不求助於古代的權威，在復興古學的形態下，尋求革新，啟蒙思想家之所以將目光投向古代，還因在古代文化中還蘊含著許多加改造就可以為其所用的東西，所以他們盡量尋找利用古代思想，一方面可以為自己塗上一層保護色，另一方面可以作為一面旗幟來號召、團結、爭取民眾

4． 受中國傳統思想影響根深蒂固，因此其思想既帶有濃厚的民族特色，也帶有明顯的歷史局限性

他的法律思想的中心是立法為公，在主觀上，他是以代表天下所有人的身份看看問題，拋開所有的自私性，但他的法律思想中的民主性與西方近現代民主意義不完全相同，民治方面人民的權力十分有限，雖然也主張人民有權*暴君，統治者須了解民意，但代議、政黨、選舉等從未提到；雖然強調法治以及一種類似憲政的政治，但仍把實行根本大法的責任寄託在人君身上，這一點與傳統儒家士大夫是完全一樣的，改革因自上而下推行，與儒家相同

進步思潮缺乏穩固的思想基礎

第四節 改良派康有為

一．變法的理論依據

1．《公羊三世說》：人類社會發展過程中三個階段（據亂世；昇平世；太平世）（小康；大同）

2．《進化論》：人類社會必然由據亂世到昇平世到太平世；據其估計，當時中國正處於由據亂世向昇平世過渡的階段，所以中國應通過變法維新趕上西方社會達到昇平世，然後創造條件向太平世過渡；這三個階段只能是循序漸進的；一方面是要改造清封建君主專制制度，另一方面是反對社會革命；反對封建正統的「天不變，道亦不變」及「變器不變道」的早期改良思想，提出了全變的主張（外國勢力太猖狂，要兼采中西變法）

二．主張君主立憲

專制政體以國為私，一人掌握政權，應由立憲國代替。適用君主立憲的原因：

1． 在中國當時的情況下只能實行君主立憲，而不能實行民主共和，君主立憲適用於昇平世，而民主共和適用於太平世

2． 當時中國最根本的問題是反對以國為私，而實現以國為公。君主立憲即可實現以國為公

3． 君主立憲與民主共和在實質上是一樣的，不同之處是君主立憲有一個虛君。贊賞西方的三權分立制度，西方國家強大的原因在於三權分立。在立法、司法和行政中，最重視立法權，特別強調議會國會的作用。有沒有國會被其看作是否為公的標志

4． 主張民權，但反對通過革命實現民權，只能循序漸進

三．法律進化和大同理想

人都有競爭之心，但又有合群之性，聖人君主非上天所指定而是由群眾選舉產生來擔任公共保全事物，其產生是隨社會進化而產生的，並且目的是為了公眾利益。法律產生也分據亂世、昇平世和太平世三個階段

據亂世，法律由保護人民變為壓抑不平之法，失去了其原本的意義，由帝王進行統治，人民不完全享有公權，施行的歧視婦女與種族的法律，社會上存在犯罪現象，而且刑罰殘酷，審判遲緩，

昇平世，社會制度和法律都進一步，國家依然存在，但實行君主立憲或民主共和制，社會上還存在私有財產，但人民都享有公權和私有財產權利，除非萬不得已，這種權利不得限制和剝奪，貴族階級仍然存在，各國仍有自己的法律，但對罪犯不施酷刑，審判迅速，有辯護制度（以西方資本主義國家為藍圖）

太平世，無國家，無帝王，無家庭，無財產，全世界只有一個公政府，人們享有充分人權，全世界遵守統一公法，沒有犯罪，人還會犯錯，但只需教育和罰款，禁游惰，禁獨尊，禁競爭，禁墮胎（既嚮往資本主義制度同時希望避免其弊端）

犯罪原因：（1）貧窮，主張從救貧入手，不能單靠嚴刑以待之（2）家庭親屬關系的存在，會發生撫養、爭分財產等訴訟糾紛，有夫妻關系的存在，就有爭色爭欲的存在，甚至刑事犯罪（3）君長爵位名份的存在，產生爭奪（4）私有財產的存在，產生財產和債務糾紛

消除「九界」：國、級、種、類、家、產、亂、苦、界

從實現男女平等開始，男女平等各自獨立是天賦人權

堅守君主立憲法，主張保皇；對促進思想進步有不可磨滅的作用

第五節 孫中山

一．法治與民主相結合

民權主義是核心，是政治的根本；目的在於*君主專制，建立民主共和；對內封建社會人民的權利盡數被剝奪，對外清政府媚外賣國，使中華民族遭到前所未有的危機。清法律是鎮壓人民保護專制的工具。由平民革命以建立國民政府，即建立民主共和制度，所有國民有參政權，議會以公民公舉之議員組成，總統由民選產生。《中華民國臨時約法》用根本法的形式宣告了封建制度的滅亡和民主共和制的產生，確立了主權在民的思想，建立資產階級共和。這是他的民主與法治相結合的體現

二．主權憲法學說

這是孫中山法律思想中最重要的內容；是總結了中外法治歷史經驗提出來的，將西方憲法理論同中國實際結合

1． 憲法是「人民權利的保障書」，規定了政權的構成和人民的權利

2． 論證制定憲法與建立民主共和國的關系，有了良好的憲法才能建立一個真正的共和國家

3． 總結了歐美各國憲法，參酌中國固有的考試和檢察制度，形成了五權憲法的理論

五權分立：在歐美各國形成的司法、行政和立法三權之外另立考選權和糾察權；認為三權分立易出現議會專制

4． 為擴大直接民權，提出了權能分治理論

兩種力量：政權，管理政府的力量，享有的主體是人民，包括選舉權、罷免權、創制權、否決權；治權，由政府享有，實際上即五權。兩者並不對立，而是統一的，人民掌握政權是為了造成一個為人民服務的政府，政府行使治權是通過職能上的分工合作實現統治以確保人民的政權，所有權能分治是實行五權分治的保障

社會存在三種人：先知先決（治權），後知後決（政權），不知不決（只可聽從訓導，無權力）

由於治權凌駕於政權之上，所以往往可能在民主的旗幟下而採取專制，這是一重大缺陷

三．利用法律保護民權，革除社會陋弊

1． 確認各族人民平等，享有選舉、參政、居住、言論、出版、集會、信仰自由等權利；強調婦女和男子享有法律上平等的權利；五族共和的民族平等思想（漢、滿、蒙、回、藏）

2． 保護人民的人身自由權（禁止買賣人口、販賣華工；改變主奴關系，代之以僱主、僱人的關系）

3． 保護人民的財產權（「財產之重，等於生命」）

4． 通過法律主張禁煙、禁賭

四．主張建立資產階級民主的司法制度

強調司法為獨立機關（司法獨立），法官考核；禁止刑訊、體罰；不該有網刑；審級制度（四級三審制）；主張建立律師制度，保護當事人的辯護權

較改良派有明顯的革命性和民主性，所以影響較深

⑹ 關於法治內容

第十三章法與社會
第一節法與社會的一般關系

一、法與社會的相互作用

第一,社會是法律的基礎。

法是社會的產物。社會性質決定法律性質，社會物質生活條件最終決定著法律的本質。

社會是法律的基礎。如果相反,以法律為社會的基礎，那麼，實質上就可能強迫社會接受那些已經被這一社會生活條件及物質生產本身宣判無效的法律，把法律看成了永恆不變的東西。

第二，法律是社會關系的調整器。

法對社會的調整，首先是通過調和社會各種沖突的利益，進而保證社會秩序得以確立和維護。

在歷史發展過程中，對社會的調整手段主要有三種：即法律、道德和宗教。

當然，法律不是萬能的。

首先，在某些社會關系領域,法律的控制不是唯一的手段，或者說不是最佳的手段。

其次，我們還應當看到：徒善不足以為 政，徒法不能以自行。

所以,普及法律知識，提高全民法律意識，其意義絕不僅僅在於號召民眾守法，更重要的還在於教育民眾用法。只有人人都善於使用法律，法律的作用才能得以充分發揮。

二、法與社會和諧

【當代中國法律在建構和諧社會中的地位】

黨中央提出了關於建設社會主義和諧社會的任務：「我們所要建設的社會主義和諧社會.，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、 充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。

和諧社會不可能自發地實現,有關和諧社會的價值理想需要一系列方針和措施來體現,其具體要求也 必須通過有效手段來實施和保障。

和諧社會的構建都必須藉助於法律制度的推動和保障。

首先，和諧社會的原則精神與基本目標和要求不僅涉及個人與社會之間、個人與個人之間的復雜的利益關系，而且還關繫到人與自然之間的關系，它們必須上升為國家意志,轉化為法律，通過法律來體現,以獲得全體社會成員的共識。

其次，由於涉及上述復雜關系，和諧社會的原則、目標和要求在實現的過程中，必然會遭遇來自各個方面的干擾甚至破壞，這是不依人的意志為轉移的。

總之，和諧社會離不開法，法也離不開和諧社會的建設。

【當代中國社會主義法在構建社會主義和諧社會中的作用】

第一，法對於社會主義民主的實現具有重要作用。社會主義民主是社會主義法治的前提和基礎，社會 主義法治是社會主義民主的體現和保障。

第二，法通過確認並保障正義標準的實現，協調主體之間的利益關系。

第三,法可以為誠信友愛的實現提供良好的制度環境。

第四，法為激發主體的活力創造制度條件