合同法第123條

① 法院民間借貸新規之前的判決怎麼算

法院民間借貸新規之前的判決怎麼算

最高法院釋出《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，明確民間借貸年利率上限調整為24%，並以超過年利率36%為無效。此前，民間借貸年利率上限以銀行同類同期利率四倍為參照。新的司法2015年9月1日起施行

平和法院民間借貸判決公告

人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。平和法院民間借貸判決公告可在當地法院查詢或者在其法院網站上查詢，也可以通過全國中國裁判文書網查詢。
法律依據：《民事訴訟法》
第一百四十八條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。
當庭宣判的，應當在十日內傳送判決書；定期宣判的，宣判後立即發給判決書。
宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。

平和法院民間借貸判決葉招才告葉育冬民間借貨

福租哪建省平和縣人民法院
民 事 判 決 書
（2016）閩0628民初1376號
原告：葉招才，男，1960年10月11日出生，漢族，居民，住平和縣。
被告：葉育冬，男，1977年7月2日出生，漢族，農民，住平和縣。
原告葉招才與被告葉育冬民間借貸糾紛一案，本院於2016年7月14日立案受理後，依法適用簡易程式，公開開庭進行了審理。原告葉招才到庭參加訴訟，被告葉育冬經本院傳票傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告葉招才向本院提出訴訟請求：判令被告葉育冬償還借款本金70000元並支付2016年4月13日起至還清款項之日止按月利率2%計算的利息。
事實與理由：被告葉育冬於2015年4月12日向原告葉招才借款70000元至今未還。雙方約定借款月利率為2%。被告葉育冬於2016年5月15日支付自2015年4月12日起至2016年4月12日止的利息16800元給原告葉招才。
被告葉育冬未作答辯。
本院經審理認定的事實如下：2015年4月12日，被告葉育冬出具一張借條向原告借款人民幣70000元，雙方約定借款月利率2%。2016年5月15日，被告葉育冬支付原告葉招才利息16800元。
本院認為，原告葉招才訴請被告葉育冬償還借款本金70000元並支付自2016年4月13日起至還清款項之日止按月利率2%計算的利息，有原告提供的被告葉育冬出具的借條為證，事實清楚，證據充分，應予支援。被告葉育冬經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為自動放棄訴訟權利，本院依法缺席審理和判決。依照《中華人民共和國合同法》第二百一十條、第二百一十一條、《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：
被告葉育冬應於本判決生效後十日內償還原告葉招才借款人民幣70000元並支付自2016年4月13日起至還清款項之日止按月利率2%計算的利息。
案件受理費1584元，減半收取計792元，由被告葉育冬負擔。
如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數或者代表人的人數提出副本，上訴於漳州市中級人民法院。
審判員盧海濱
二〇一六年八月九日
書記員阮宇哲
附相關法律條文：
《中華人民共和國合同法》粗蘆
第二百一十條自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。
第二百一十一條自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。
《最高人民法院岩型帶關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
第二十九條借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。
未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區分不同情況處理：
（一）既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金佔用期間利息的，人民法院應予支援；
（二）約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金佔用期間利息的，人民法院應予支援。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
執行提示：
第二百三十九條申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止中斷，適用法律有關訴訟時效中止中斷的規定。
前款規定的期間，從法律文書規定履行期間的最後一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最後一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

關於民間借貸，法院判決會怎麼判

您好，民間借貸糾紛案件中，僅有借據是不夠，還需要轉款憑證等證據予以佐證。建議當面咨詢律師，依法維權。

法院怎麼判民間借貸

民間借貸操作簡便，借貸雙方大多靠「信譽」維持，沒有完備的手續，缺乏抵押和第三方擔保，一旦遇到情況變化，雙方極易產生糾紛。

1、借條未寫明利息，逾期可追索。張才由於資金困難向李斯借款35000元，借款當日，張才立下借條交給李斯，但是兩人並沒有約定還款日期和利息演演算法。李斯將錢借出一段時間後，要求張才還款，但多次追討不成，李斯無奈將張才起訴至法院要求他歸還借款35000元並支付逾期還款的利息。

法院認為，二人間形成的民間借貸沒有違反法律法規，也是雙方真實意思表示，應受到法律保護。由於雙方未約定還款日期及還款利息，此借款應視為無息借款。興業法院根據相關法律規定，判處被告張才歸還原告李斯35000元，並支付逾期利息。

由於雙方借貸款項時未約定還款期限，李斯可隨時請求張才還款。經多次追索張才均未還款，其行為已構成違約，根據相關法律張才應承擔相應的民事責任。
二人在借款時未約定利息，此借款視為無息借款，根據《關於貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第123條：公民之間的無息借款，未約定償還期限但經出借人催告後，借款人仍不償還的，出借人要求借款人償付逾期利息的，應當准許。從維護債權人利益，禁止違約方從違約行為中獲益的合同法原則出發，法院對於李斯主張支付逾期利息的請求予以支援。逾期利息可參照銀行同類逾期還款利率計算。

2、高利借貸無法償還，法院判決。夫妻倆聯絡秦正欲向其借款，並答應用位於南寧市某處房產作為抵押。2013年2月某日，雙方簽訂了一份《借款協議書》，協議約定：李玲鄧峰夫妻倆向秦正借款58000元經營沙場，借款期限為2個月，以秦正交付借款之日起計算；約定借期內不計利息，逾期利息按8%計算；李玲鄧峰逾期還款，則自願每逾期一日支付違約金人民幣500元給秦正，直至債務還清；李玲鄧峰自願用其所有的位於南寧市某處房產作為借款抵押擔保（未辦理抵押擔保手續）。

簽約當日，秦正將50000元匯入夫妻倆的銀行賬戶，並將8000元以現金的方式交給對方，夫妻倆拿到錢後給秦正開具了一份借條，內容寫明秦正借款的方式和借款總金額，生效日期、其他事宜依照協議書執行，並簽下借款人姓名及開具借條的時間。

很快，免息的2個月借期已過，秦正多次催夫妻倆返還本金及利息都未果，遂將二人告上法院，要求二人按合同返還所欠的本金、利息及違約金。

案經法院審理後，最終，法院判決被告李玲與鄧峰應歸還原告秦正借款58000元；李玲、鄧峰應支付借款利息給秦正（按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的4倍計付）；駁回原告秦正對被告的其他訴訟請求。
我國的法律對民間借貸有著明確的規定，對借貸利率亦有嚴格的規定。合法部分法院依法支援，超出部分亦會予以駁回，任何民事行為均應在法律允許的框架范圍內。原被告簽訂的《借款協議書》是雙方真實意思表示，但協議書上的利息明顯超出中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的4倍，於法無據，故對該利息過高部分不應當支援。原告依約放款後，被告未能如約返還本息，屬於違約行為。
關於逾期違約金，違約金約定屬於當事人意思自治范疇，當事人依據自治原則同時約定利息和違約金，應當承認其法律效力。但本案中，原告一並主張逾期利息和違約金，逾期利息的請求為中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的4倍計付，而違約金逾期後每天500元，雙方約定的利息本身就超過了中國人民銀行規定的同期同類貸款利率的4倍，關於違約金不必再予以考慮調整，應對該訴訟請求予以駁回。兩被告屬夫妻關系並且是共同的借款人，應當對債務共同承擔責任。

民間借貸合同糾法院應該怎判決

法官依據雙方的證據和法律來判決。建議當面咨詢律師。

民間借貸！判決

1，法院可以判的。『
2，利息應計算。

拱墅區人民法院民間借貸判決要開庭嗎

要開庭審理，查明案件事實的。

民間借貸10萬元 到期不還 法院會怎麼判決

只要不是高利貸，法院都是支援的，但是要在2年內起訴。

因被法院民事判決民間借貸後,可以向銀行申請貸款嗎?

1、民間借貸經判決後仍未履行的，法院將債務人納入被執行人名單的，將無法獲得銀行貸款。
2、債務人應當履行法院生效判決，如拒不履行判決，法院在執行程式中，會將債務人納入失信被執行人名單。一旦納入失信人名單後，將會產生不良信用記錄，銀行不會再批准其貸款申請。如果法院還沒有將債務人納入失信被執行人名單，可以申請銀行貸款。
《最高人民法院關於公布失信被執行人名單資訊的若干規定》
第六條 人民法院應當將失信被執行人名單資訊，向 *** 相關部門、金融監管機構、金融機構、承擔行政職能的事業單位及行業協會等通報，供相關單位依照法律、法規和有關規定，在 *** 采購、招標投標、行政審批、 *** 扶持、融資信貸、市場准入、資質認定等方面，對失信被執行人予以信用懲戒。
人民法院應當將失信被執行人名單向徵信機構通報，並由徵信機構在其徵信系統中記錄。
失信被執行人是國家工作人員的，人民法院應當將其失信情況通報其所在單位。
失信被執行人是國家機關、國有企業的，人民法院應當將其失信情況通報其上級單位或者主管部門。

② 逾期利息和違約金可否並存

一、逾期利息和違約金可否並存
首先，逾期利息應該認為是借貸合同到期後，借款人繼續佔用本金所產生的利息收益，確切地說是本金在逾期未還這段時間內產生的孳息，支付逾期利息是對出借人的合理補償，無論借貸雙方是否事前約定，借款方逾期未歸還本金的，出借方都可要求借款方支付逾期利息，這是法律賦予出借方的權利。
其次，違約金是雙方事先約定的，是雙方就未來對方可能違約而作出的對自己有救濟效果的條款，只要一方違約，另一方無論是否存在金錢上的實際損失，都可根據雙方的約定要求違約方承擔賠償責任。違約金的作用在於督促雙方及時、合理地履行合同義務，是對合同履行的一種擔保。違約金的數額由雙方約定，如果存在實際損失的，違約金數額可以和實際損失相當，也可以高於實際損失，但不得總計超過年利率24%。
由此看出，逾期利息和違約金的性質和作用都不同，兩者的適用也不存在矛盾沖突。借貸雙方事先沒有約定，事後借款方未按時履行還款義務的，出借方可以主張逾期利息;借貸雙方事先約定單獨適用逾期利息或者違約金的，出借方可按約定向借款方主張逾期利息或者違約金;借貸雙方即約定了逾期利息又約定了違約金的，出借方可同時就逾期利息和違約金進行主張，只要兩者之和不超過總計超過年利率24%即可。
二、違約金的法律法規的規定
根據合同法：
《合同法》第114條第1款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。所以，違約金具有懲罰性的特徵，它不以非違約方遭受損失為前提。
一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。
《合同法》第114條第2款規定：約定的違約金低於造成的損失，當事人可以請求法院予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失，當事人可以請求法院適當減 少。但是違約金是當事人雙方在訂約時對一方違約後可能造成的損失的一種預先估算，與違約後守約方的實際損失不可能完全相符；故此可交由法官自由裁量。法律規定預定違約金，除了給當事人施加心理壓力外，也避免了違約後損失計算的麻煩和當事人證明損失大小的麻煩，使當事人能迅速確定自己應當承擔的具體責任。因此，當事人如需要法院增加違約金額、或者當違約金過分高於損失時，則需承擔證明損失大小的責任。
三、逾期利息的計算方式
我們知道，借款合同依貸款人性質，分為商業借款和民間借款。前者是指由商業銀行或其他金融機構作為貸款人的借款，後者是自然人間及法人與自然人間的借款。對於逾期借款利息的計算方法，因借款合同的性質不同而有所區別。一是當事人在借款合同中對借款期限、借款期間的利息及逾期借款利息有約定的，尊重當事人的意思自治，應從其約定。
商業借款的逾期利息只要不超過人民銀行規定的利率標准，民間借款符合最高人民法院規定的不高於銀行貸款利率的4倍，就應按照其約定的利率計算。二是當事人在借款合同中只對借款期間的利息作了約定，對逾期借款利息沒有約定。商業借款的貸款人既可以按合同約定的借款期間內的利率要求借款人支付逾期利息，亦可按照國家的有關規定要求借款人支付逾期利息，其選擇權在於貸款人；而民間借款較之商業借貸存在多有不規范之處，所以處理方式較為靈活，同時在司法實踐中，各省市的法院也存在不同的處理方式，有些地方的法院對於僅約定借期內的利率，沒有約定逾期利率的，出借人可以參照約定的利率或者根據《中國人民銀行關於人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發[2003]251號）第三條關於罰息利率的規定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人要求支付逾期利息，但均以不超出四倍利率為限；而有些地方的法院則認為可在借款期間利率的基礎上上浮30%主張逾期利息，但上浮後不得超過人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍；不同地區法院之間的這些差異做法，大多是與所屬地方高院發布的審理民間借貸案件的指導意見有關。
商業借款按合同約定的借款期間內的利率支付逾期利息的理由是：依當然解釋方法，「舉輕以明重」，借款期限內尚需支付約定利息，借款逾期後更應按期限內的利率支付利息，即合法行為尚負支付約定利息之責，違法行為則更應負該責任；按照國家的有關規定支付逾期利息的理由則為：根據有約定從約定，無約定從法定之法理，當事人在借款合同中未作約定的，可按國家的有關規定支付逾期利息。三是當事人在借款合同中，既未對借款期間的利息作出約定，也未對逾期借款利息作出約定，此類合同多見於民間借款。
又分為兩種類型：一類是定期的無息借款，一類是不定期的無息借款。定期的無息借款，貸款人則要求借款人從還款期限屆滿之日起按銀行貸款利率支付逾期利息；不定期的無息借款，貸款人則從向借款人催討借款或從起訴之間起要求按銀行貸款利率支付利息。依據是最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第123條，《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條、第9條的規定。

③ 如何學習法律

高效聽課方法：

1、有準備的去聽，也就是說聽課前要先預習，找出不懂的知識、發現問題，帶著知識點和問題去聽課會有解惑的快樂，也更聽得進去，容易掌握；
2、參與交流和互動，不要只是把自己擺在「聽」的旁觀者，而是「聽」的參與者，積極思考老師講的或提出的問題，能回答的時候積極回答（回答問題的好處不僅僅是表現，更多的是可以讓你注意力更集中）。
3、聽要結合寫和思考。純粹的聽很容易懈怠，能記住的點也很少，所以一定要學會快速的整理記憶。
4、如果你因為種種原因，出現了那些似懂非懂、不懂的知識，課上或者課後一定要花時間去弄懂。不然問題只會越積越多，最後就只能等著擁抱那「不三不四」的考試分數了。

高效記憶方法：

1、要學會整合知識點。把需要學習的信息、掌握的知識分類，做成思維導圖或知識點卡片，會讓你的大腦、思維條理清醒，方便記憶、溫習、掌握。同時，要學會把新知識和已學知識聯系起來，不斷糅合、完善你的知識體系。這樣能夠促進理解，加深記憶。

2、合理用腦。所謂合理，一是要交替復習不同性質的課程，如文理交叉，歷史與地理交叉，這可使大腦皮層的不同部位輪流興奮與抑制，有利於記憶能力的增強與開發；二是在最佳時間識記，一般應安排在早晨、晚上臨睡前，具體根據自己的記憶高峰期來選擇。

3、藉助高效工具。速讀記憶是一種高效的閱讀學習方法，其訓練原理就在於激活「腦、眼」潛能，培養形成眼腦直映式的閱讀學習方式，主要練習提升閱讀速度、注意力、記憶力、理解力、思維力等方面。掌握之後，在閱讀文章、材料的時候可以快速的提取重點，促進整理歸納分析，提高理解和記憶效率；同時很快的閱讀速度，還可以節約大量的時間，游刃有餘的做其它事情。具體學習可以參考《精英特全腦速讀記憶訓練軟體》。

學習思維導圖，思維導圖是一種將放射性思考具體化的方法，也是高效整理，促進理解和記憶的方法。不僅在記憶上可以讓你大腦里的資料系統化、圖像化，還可以幫助你思維分析問題，統籌規劃。不過，要學好思維導圖，做到靈活運用可不是一件簡單的事，需要花費很多時間的。前面說的「精英特全腦速讀記憶訓練軟體」中也有關於思維導圖的練習和方法講解，可以參考。

總結提升方法：

一是要總結考試成績，通過總結學會正確地看待分數。只有正確看待分數，才不會被分數蒙住你的雙眼，而專注於學習的過程，專注於蘊藏在分數背後的秘密。
二是要總結考試得失，從中找出成敗原因，這是考後總結的中心任務。學習當然貴在努力過程，但分數畢竟是知識和技能水平的象徵之一，努力過程是否合理也常常會在分數上體現出來。
三是要總結、整理錯題，收集錯題，做出對應的一些解題思路（不解要知道這題怎麼解，還有知道這一類型的題要怎麼解）。
四是要通過總結，確定下階段的努力方向。

④ 什麼是合同關系得同一性

合同成立與合同生效的效力同一性的立論依據《合同法》頒布後，合同法理論上一直堅持將合同成立與合同生效區分為兩種不同的制度。筆者提出合同成立與合同生效的效力同一性理論，勢必面臨著對一些觀念的挑戰。(一)合同成立和合同生效的構成要件基本相同現有通說理論認為，合同生效的條件與合同成立的條件是不同的，具備了成立要件，合同將宣告成立，但已經成立的合同必須符合一定的生效要件，才能產生法律拘束力。合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標准，具體包括有：行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律和社會公共利益;合同具備法律所要求的形式。(註：王利明、 崔建遠：《合同法新論總則》， 中國政法大學出版社1996年版，第181～196頁。)筆者不完全同意上述觀點，合同成立與合同生效的條件雖有不同，但並沒有實質性的區別，現就合同成立與合同生效的構成要件分述如下。1.合同成立的構成要件，我國合同法並沒有作出明確的規定。外國合同法有規定合同成立構成要件的情形，比如《法國民法典》第1108條規定：「契約有效成立應具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意;其訂立契約的能力;構成權利義務客體的確定標的;債的合法原因。」從我國《合同法》第8條關於「依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力」的規定來看，這里的「依法」是對「成立」的限定詞，表明合同成立應當有其法定的構成要件。從《合同法》的篇章結構上來看，合同成立是該法第2章「合同的訂立」中所規定的內容。 合同訂立的結果便是合同成立，即合同的訂立是達成協議的過程，反映的是「線」;合同成立是達成協議的結果，反映的是「點」。(註：孔祥俊：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第83頁。)因而，該章關於合同訂立的規定，包括合同主體的資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等內容，也應當適用於合同成立。概括地說，合同成立的要件一般包括：(1)合同的主體須有雙方或多方當事人;(2)合同的內容須具備合同的必要條款;(3)合同的訂立程序須經過要約、 承諾兩個階段。2.合同生效的構成要件，我國合同法也沒有作出明確的規定。從邏輯關繫上來看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以後，才能進一步談合同生效的問題。因而，合同成立的構成要件，當然也應當是合同生效的構成要件。除此之外，從《合同法》第44條至第46條規定的內容來看，合同生效的要件還應當包括是否履行批准、登記等手續，以及約定的生效條件是否成就、期限是否界至。由此可見，合同成立與合同生效的條件並沒有實質性的區別，這還涉及到對下面兩個問題的新認識。(二)合同生效和合同有效存在著區別現有通說理論並沒有注意合同生效與有效的區別，並常將二者混同使用，甚至還有觀點認為《合同法》第44條規定的「生效」不如稱為「有效」更為確切。(註：孔祥俊：《合同法教程》，中國人民公安大學出版社1999年版，第157頁。)筆者認為， 合同「生效」是指合同產生法律約束力，側重於合同效力的時間方面的問題;而合同「有效」則是指具有法律效力，側重於合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質的區別。(三)合同成立和合同生效都是一種客觀存在《合同法》第44條至第46條規定的合同成立與合同生效的區別，根據是否依當事人的意志決定，可以分為兩類情形：一類是合同依法成立時即生效，以及當事人對合同的效力約定附生效條件、附生效期限，在條件成就、期限屆至時合同生效。在這類情形下，合同成立與合同生效都主要是涉及合同當事人的意志。另一類是合同成立後，還應當辦理批准、登記等手續才生效。在這類情形下，合同的成立體現了當事人的意志，合同生效還體現了辦理批准、登記等手續的有關國家管理機關的意志。但不能因體現國家管理機關的意志，就認為是一種法律上的評價。不管是當事人進行要約、承諾行為，還是國家管理機關進行批准、登記行為，它們都必須依法進行，也都無權對合同是否依法成立和生效進行法律上的評判，而只有人民法院和仲裁機構才有權確認合同的效力，對合同是否依法成立和生效進行確認。從這個角度上來講，合同成立和生效都是一種客觀存在;合同是否依法成立和生效，才是審判機關和仲裁機關對合同的法律評判。《合同法》第44條既然用了「生效」而沒有用「有效」這個概念，正是因為批准、登記機關確實無權就合同是否有效進行確認。三、合同成立與合同生效的效力同一性的表現合同的效力，又稱合同的法律效力，它是指已成立的合同對當事人乃至第三人產生的法律後果，或者說是法律拘束力。(註：陳曉君：《合同法學》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。)依法成立和生效的合同，其效力同一性表現在多方面，以下主要談兩點。(一)依法成立和生效的合同，對當事人都具有法律約束力1.關於合同成立的效力。《合同法》第8 條明確規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。」根據該條的規定，依法成立的合同，其法律約束力表現在：一是「應當按照約定履行自己的義務」;二是「不得擅自變更或者解除合同」。《合同法》關於合同成立效力的規定與我國其他有關立法和國外有關合同的立法是一致的。2.關於合同生效的效力。既然合同成立的效力表現為「對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同」，而合同生效是針對已經成立的合同而言的，故其效力就更是如此。這是不言而喻的。由此看來，合同成立與合同生效的效力，都表現為對當事人具有法律約束力，二者的效力在實質上應當是一致的。有觀點在解釋《合同法》第8條關於依法成立的合同的效力時， 就認為「合同依法成立生效以後，對當事人就具有了法律約束力。」(註：胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第10頁)很顯然，這種表述就沒有嚴格區分合同成立與合同生效的效力。現有通說理論認為，合同成立不一定產生法律約束力，合同生效才使當事人之間成立的合同具有了法律約束力。 (註：龍翼飛：《新編合同法》， 中國人民大學出版社1999年版，第51頁)筆者對此觀點持否定態度，因為這和《合同法》第8條關於「依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力」的規定是格格不入的。(二)當事人違反依法成立和生效的合同，都應當承擔違約責任《合同法》第107 條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」該條對違約責任的規定，沒有明確指出是針對依法成立或者是生效的合同。對於違反依法生效的合同，當事人當然應當承擔違約責任，這是勿庸置疑的;對於違反依法成立而未生效的合同，當事人是否應當承擔違約責任，理論上認識是不統一的。如上所述，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，而不管該合同是否生效。但這種法律約束力體現在法律責任形式上，是締約過失責任還是違約責任，理論上是有不同認識的。違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的一種責任。按照前述關於合同依法成立後未生效前當事人有權不履行合同義務的觀點，以此進行推論，因當事人有權不履行合同，故而就不存在違約責任。那麼，此時當事人的責任就應當是一種締約過失責任了。另有觀點認為，「合同的成立是區分合同責任與締約過失責任的根本標志。合同的成立意味著合同關系的存在。在合同成立以前，因合同關系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬於締約過失責任而不屬於合同責任范圍，只有在合同成立以後，一方違反合同義務才構成對合同義務的違反並應負合同上的責任。」(註：王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社1996年版，第134～135頁。)筆者同意後一種觀點，這也是基於依法成立而未生效的合同對當事人具有法律約束力的觀點而得出的結論。比如，在不動產所有人一物多買的情形下，多個買主中誰辦理了轉讓登記，誰就取得了所有權，但出賣人要對其他買主承擔違約責任，而不是締約過失責任。(註：孫禮海：《合同法實用釋解》，工商出版社1999年版，第73頁。)四、合同成立與合同生效的效力同一性與司法立法改革在目前的司法實踐中，審判機關對合同糾紛案件的審理，常遵循一套較為固定的模式。首先是要確認合同的效力，即當事人之間所簽訂的合同是有效還是無效;然後才是對糾紛進行處理，如果是有效合同，就讓當事人承擔違約責任，如果是無效合同，則讓當事人承擔無效合同的責任。由此看來，對合同效力的確認，是審判機關處理任何一個合同糾紛案件的必經程序。但這種固有的審判模式，會禁錮審判人員的思路，使其為一些案件的處理所困擾。研究合同成立與合同生效的效力同一性，改革現有的合同糾紛審判模式，可以為走出困境找到出路。因為「依法成立的合同」，也同樣「對當事人具有法律約束力」，「受法律保護」，而不一定要具備生效要件。因此，審判人員不一定都要從合同生效制度來考慮而確認合同是否有效，也可以從合同成立制度來考慮而確認合同是否依法成立，採用兩條腿走路的方式。對於依法成立而僅僅是缺乏登記等生效要件的合同，審判機關可以認定該合同依法成立，同時判令當事人履行登記即移轉標的物所有權等義務。這樣，既促進了商品交易，體現了合同自由原則，又符合合同法關於合同成立與合同生效的相關規定。合同成立與合同生效的效力同一性對合同糾紛審判的影響， 早在1995年最高人民法院印發的《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中就有所體現。關於合同生效的效力同一性在立法改革上同樣具有重要意義。有觀點認為應將「依法成立的合同」理解為：「既具備成立要件也具備生效要件的合同，而不應狹義理解為當事人所成立的合同。」(註：馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第569頁。)這實際上體現了將合同成立與合同生效制度同一化的觀念。這里所謂合同成立與合同生效制度的同一化，就是指合同依法成立即生效，在立法上不再區分合同成立與生效，合同成立與合同生效制度同歸為一。《合同法》將合同成立與合同生效予以區別規定，雖然解決了過去存在的一些問題，但同時又產生了新的問題。合同法既然規定了依法成立的合同就具有法律約束力，那麼再規定合同成立後條件成就、期限界至時生效，以及辦理批准、登記等手續生效，就似乎顯得多此一舉，導致立法上的重復與浪費，甚至前後矛盾。首先，對於附生效條件、附生效期限的合同而言，合同依法成立後就具有了法律約束力，也就應當產生法律效力。至於條件是否成就、期限是否屆至，這是有關合同的履行問題，而不是合同的效力問題，都不影響合同對當事人的法律約束力。其次，對於須辦理批准、登記等手續的合同而言，合同依法成立後就具有了法律約束力，也就應當產生法律效力。至於是否辦理批准、登記等手續，這是有關行政法、物權法等法律部門的調整范圍，而並非合同法的調整范圍。因為合同在本質上是「平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」(《合同法》第2條)，這也體現了當事人的合同自由原則; 而《合同法》關於「辦理批准、登記等手續生效」的規定，卻體現了國家對合同關系的干預。這樣，在同一部法律中既有調整平等主體之間法律關系的規定，又有調整不平等主體之間法律關系的規定，不同性質的法律關系混雜在一起，導致法律部門分工的混亂。另外，對於依法成立而未生效的合同而言，適用《合同法》第8條的規定，對當事人具有法律約束力， 而適用第44條的規定，則未產生法律效力，這從邏輯上講是不嚴密的，甚至可以說是前後矛盾的。現行合同法關於合同生效制度的規定，完全可以由其他法律部門來予以調整和解決。《合同法》第123條的規定， 為從立法上進行改革留有了一定的空間，即「其他法律對合同另有規定的，依照其規定。」比如，我國物權法出台後，不動產買賣合同的登記將作為物權變更生效的條件，而不應再作為合同生效的條件。隨著我國法律體系的不斷健全和完善，不同法律部門之間的分工更加具體和科學，今後區分合同成立與合同生效將不再具有任何意義，合同成立與合同生效制度也將逐步趨向同一。五、結語現行合同法將合同成立與合同生效分別規定在該法第2 章「合同的訂立」和第3章「合同的效力」之中， 寓意著合同成立屬於合同的訂立範疇，解決的是合同是否存在的問題;合同生效屬於合同的效力范疇，解決的是已經存在的合同是否具有法律效力的問題。但如前文所述，合同成立固然是一種事實判斷，解決的是合同是否存在的問題;而合同生效與合同成立相比，其構成條件並無實質性差別，只是是否辦理批准、登記等手續，以及約定的生效條件、期限是否成就、界至，這些條件也是一種事實上的判斷而並非法律上的判斷，只不過此種事實判斷與彼種事實判斷相比，其事實內容不同罷了。與合同成立、生效不同的是合同的有效，它才是對合同效力的一種法律上的判斷。合同成立不僅僅只是解決合同是否存在的問題，因其具有法定的構成要件，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，受法律保護，審判機關審理已成立而未生效的合同糾紛，仍可確認合同是否有效成立。合同生效也沒有解決合同是否具有法律效力的問題，審判機關審理已成立且生效的合同糾紛，仍需確認合同是否有效。合同成立與合同生效的效力具有同一性，合同成立制度已經能夠涵蓋合同生效制度的內容。在許多英美學者的著述中，合同成立指合同的「有效成立」，因而把影響合同效力的各種因素也包括在合同成立的范圍內。(註：王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第38頁。)《法國民法典》第1108條規定的也是合同「有效成立」的條件。我國合同法也有必要將合同成立與合同生效制度同一化。

⑤ 廣告合同的廣告合同的法律適用

廣告合同屬無名合同，目前只能參照適用《民法通則》和《合同法總則》以及《廣告法》的有關規定。
1、廣告合同法律適用的一般原則
1）適用其他法律及合同法總則的規定，以確定合同的效力。例如，廣告主與不具備廣告經營資格的個體工商戶簽訂的製作某一商品廣告招牌、燈箱合同就應依照合同法總則 第123條「其他法律另有規定的，依照其規定」的規定，適用廣告法的規定，確定為廣告製作合同，而不能依照合同法分則中有名合同的規定確定為承攬合同。
2）廣告合同屬民事法律行為的一種。在合同法總則沒有具體規定時，應適用民法通則關於民事法律行為的一般規定。例如，現在有些城市選用個別女性作為城市形象代言人並給予一定報酬的合同。因其與合同法分則中有名合同均不類似，合同法總則也無具體規定，因而僅能適用民法通則關於民事法律行為的一般規定進行處理。
3）如廣告合同的權利義務關系類似於合同法分則中規定的一類或幾類有名合同的，可參照有關分則規定來適用法律。
2、幾種特殊形式廣告合同的法律適用
廣告合同依照其實際狀況，可細分為純粹無名廣告合同、聯立無名廣告合同、混合無名廣告合同。
1）純粹無名廣告合同的法律適用。純粹無名廣告合同是指以法律全無規定的事項為內容，即合同的內容不符合且無法參加任何典型合同要件的合同。如某些商品廣告中使用和利用一些影視名星、體育名星、著名歌手的肖像、形象及表演宣傳商品並給予一定報酬的合同就屬於純粹無名廣告合同。對此類廣告合同，因其與合同法分則中的有名合同均不類似，因而僅能適用合同法總則及民法通則有關民事法律行為的規定進行處理。其重點主要在於判斷合同的效力，對當事人約定的條款不明確的或需要進行補充的，可適用有關合同解釋的規則。
2）聯立無名廣告合同的法律適用。聯立無名廣告合同是指數個廣告合同具有相互結合的關系。一種情況是單純外觀的結合，即數個獨立的合同僅因締約行為而結合，相互之間不具有依存關系，此種情形下，應分別適用各自的合同規范。例如，某廣告主與一廣告經營者簽訂某一商品的廣告市場調查、廣告策劃、製作合同，分別涉及參照適用合同法分則中委託合同、承攬合同的規定。另一種情況是依當事人的意思，一個合同的效力或存在依賴於另一個合同的效力或存在。此種情形下，各個合同是否有效成立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、撤銷或解除時，依存的合同應同其命運。
3）混合型無名廣告合同的法律適用。所謂混合型無名廣告合同是指數個廣告合同的部分而構成的合同，它在性質上屬於一個合同。大致有四種類型：
一是典型廣告合同附其他種類的從給付義務，即雙方當事人所提出的給付符合典型合同，但一方當事人尚附帶其他種類的從給付義務。例如甲廣告主委託乙廣告經營者製作其商品廣告並借用乙的廣告燈箱發布為期一個月的廣告，用後歸還燈箱。其中，廣告製作合同是主要部分，借用燈箱合同的構成部分為非主要部分。
二是類型結合廣告合同，即一方當事人所負的數個給付義務屬於不同的合同類型，彼此間屬於同值地位，而對方當事人僅負單一的對待給付或不負任何對待給付（如公益廣告的合同。
三是二重典型廣告合同，即雙方當事人應負的給付分屬於不同合同類型的合同。例如甲廣播電視台為乙服裝廣告主發布乙的服裝廣告一次，乙為甲的所有節目主持人免費提供某品牌服裝一套。其中甲的給付義務為廣告發布合同的組成部分，乙的給付義務歸屬於贈與合同。對此，應分別適用各類典型合同的規定。
四是類型融合廣告合同，即一個廣告合同中所含構成部分同時屬於不同合同類型的合同。例如，某甲電視台為某乙商品廣告主編排、製作並發布某商品廣告，某甲的給付義務同時屬於廣告製作和廣告發布。對此，原則上參照適用二重典型合同規范。
廣告合同在適用法律時應注意的問題：
1、廣告合同屬無名合同，在適用法律時應嚴格依照民法通則和合同法總則的規定，要注意廣告合同與類似有名合同的區別，著重從合同效力上把握。
2、在確定廣告合同是有效合同後，對合同的種類難以區分時，要注意適用有關合同解釋的原則。對合同需要補充的，可適用合同法分則中最相類似的規定，亦可適用合同法總則第61條、第62條的規定。
3、如廣告合同為有償合同，可參照買賣合同的有關規定，而無論該廣告合同的權利義務是否與買賣合同相似。
4、判斷廣告合同是否與合同法分則中有名合同最相類似的標准，應當看廣告合同的雙方當事人主給付義務類型與哪種有名合同最相似。