合同法第272條

1. 建築工程專業分包合同是不是不能超總承包合同的30%，有明確的條文規定嗎

沒有這樣的規定。
工程分包是我國法律所允許的。(總)承包人承包工程後，可以採取兩種方式履行合同義務，既可以自行完成，也可將其中的部分工程分包給分包人完成。溫馨提示：
1、《建築法》第29條和《合同法》第272條同時規定，禁止(總)承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。同時，分包時必須取得發包人的認可，
2、單位工程的主體結構不得分包。
3、分包的工程必須是部分，而不能是全部。

2. 什麼叫做分承包

建築工程分包的法律分析
作者：呂王龍

建築工程分包市場是隨著勞動生產率的提高和社會分工發展的必然產物，是人們追求建築市場效率，實現有序競爭的迫切需求。加入WTO後，積極發展建築工程分包市場更是建築業企業與國際接軌的客觀要求。

目前，在國內建築分包市場存在著，違法分包、非法分包，非法掛靠、主管部分或行政部門強行指令分包行為，犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益，大量引入低素質勞動力，使工程質量和安全生產存在隱患，承發包雙方之間主體地位不平等的情況，使分包人合法權益受到損害，造成分包人生產困難，職工生活困難的現象，總分包關系在一定程度上滋生腐敗。

因此，正確認識與處理分包的行為，從法律上完善對建築工程分包市場的管理，規范建築市場，維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，杜絕腐敗，維護社會穩定有著重要的意義。

本文通過對建築工程分包的概述，介紹分包的形式，分包活動的特徵，結合合同法、建築法有關法律條款，論述了建築工程分包合同的性質，是並存的債務移轉，不是「第三人代為履行」；討論了建築工程分包合同民事責任關系，合同相對性原則，建議地方立法制約分發包人帶資、墊資承包工程的心理，增強保護分承包人利益；區分建築勞務合同與勞動合同，以及對建築工程分包的監督管理等方面做了論述。

隨著建築勞動生產率的提高和社會分工的發展，從法律上完善對建築工程分包市場的管理是加入WTO後國內建築企業與國際接軌的客觀要求。在國內建築分包市場存在著：違法分包、非法轉包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害。因此，正確認識與處理分包的行為具有十分重要的意義。本文從分包的定義，特徵入手，對違法分包、轉讓、掛靠等行為進行粗淺探討，以期拋磚引玉、共同推動、促進建築工程分包市場行業的健康發展。

一、建築工程分包合同的概述

（一）建築工程分包合同的概念。

建築工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質的承包單位，該承包人不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任而訂立的合同。分包活動中，作為發包一方的建築施工企業是分發包人，作為承包一方的建築施工企業是分承包人。根據交易對象的不同，建築工程分包包括專業工程分包和勞務作業分包兩類。專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業完成的活動。勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

（二）建築工程分包活動的特徵

1 首先，主體是特定的。一般的，分發包人是直接從建設單位承接工程任務的建築業企業，分承包人是從分發包人那裡承接工程任務的專業承包企業或者勞務分包企業；兩者在市場中的地位是世畝平等的。建設單位不是分包市場的主體。建設行物返輪政主管部門或工商行政管理機關等部門也不是分包市場的主體，它們是建築市場管理的主體，它們與市場主體之間的關系是建築市場管理活動的縱向的行政關系。

2 其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發包雙方的權利義務共同指向的對象，包括承、發包范圍內的專業性建築產品或建築勞務。交易客體必須是建築工程中由法律、法規或規章規定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規或規章禁止分包的部分。

3 最後，主體之間的關系是橫向的平等的財產關系。它根源於承發包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現實存在，不過這也恰說明，我們需要發展分包市場並對其引導、管理和監督。

（三）建築工程分包行為的原因：

1 技術上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內的所有專業工程的施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術、人力、設備、資金等方面的不足。同時總承包商又可通過這種形式擴大經營范圍，承接自己不能獨立承擔的工程。

2 經濟上的目的。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔會虧本，而將它分包出去，讓報價低同時又有能力的分包商承擔，總承包商不罩信僅可以避免損失，而且可以取得一定的經濟效益。

3 轉嫁或減少風險。通過分包，可以將總包合同的風險部分地轉嫁給分包商。這樣，大家共同承擔總承包合同風險，提高工程經濟效益。

4 業主的要求。業主指令總承包商將一些分項工程分包出去。通常有如下兩種情況：

（1）對於某些特殊專業或需要特殊技能的分項工程，業主僅對某專業承包商信任和放心，可要求或建議總承包商將這些工程分包給該專業承包商，即業主指定分包商。

（2）在國際工程中，一些國家規定，外國總承包商承接工程後必須將一定量的工程分包給本國承包商：或工程只能由本國承包商承接，外國承包商只能分包。這是對本國企業的一種保護措施。

以上兩種情況，業主對分包商有較高的要求，也要對分包商作資格審查。沒有工程師（業主代表）的同意，承包商不得誰便分包工程。由於承包商向業主承擔全部工程責任，分包商出現任何問題都由總包負責，所以分包上分包商的選擇要十分慎重。一般在總承包合同報價前就要確定分包商的報價，商談分包合同的主要條件，甚至簽訂分包意向書。

二、建築工程分包的現狀分析

（一）建築工程分包的合法要件的理論分析：

1 主體要件。工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據分包合同對分發包人負責，分發包人依據主合同對建設單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的後果。

2 意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發包人、分承包人三方協商一致且表示真實。分發包人發包專業工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規定的分包活動，應在分包之前徵得同意。勞務分包可以由分發包人決定。其次，無論是專業分包還是勞務分包，其合同內容都必須由分發包人和分承包人協商一致；內容必須真實，不能有欺詐和脅迫情形。

3 客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

4 形式要件。分包合同必須採用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種，而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條和《建築法》第15條均有明確規定。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求，更是建設工程合同外部管理的要求；必要時還須經過公證或鑒證。

只有以上要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。

（二）違法分包活動的具體形態及法律分析

我國現行的法律法規將違法實施分包活動的具體形態概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包等。結合目前我國的法律規定大致包括：

1 主體要件缺陷。

（1）不具備從建設單位承包工程資格的分發包人實施分包活動。例如，專業資質承包人承包總承包業務後實施分包，此時主合同違法，基於不合法的主合同不能產生合法的分包合同；分承包人無資質或超越資質承接分包工程的。確定這兩種情形為違法形態，其法律依據是《建築法》第26條規定：「承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」

（2）具有總承包資質的建築施工企業將勞務作業分發包給總承包企業；具有總承包資質的建築施工企業將專業施工分發包給不具備相應專業資質的總承包企業。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據，只能從《建築業企業資質管理規定》的出台背景極其相關規定的精神、實施意見推知其違法；盡管從民事行為角度不能確認該情形無效 ，但確認其行政違法是足夠的。

（3）轉包。轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一並轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為轉包。《合同法》272條、《建築法》28條，對轉包均予以禁止。如《建築法》第28條規定，「禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。」《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定，「…禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別發包給他人的，屬於轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包後，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，並未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。」

2 意思表示要件缺陷。

（1）專業施工分包未取得建設單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。《建築法》第29條規定，「建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。」

（2）主管部門（強行）指定分包；建設單位（強行）指定分包。對於這兩種情況，《建築法》第23條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建築工程發包給指定的承包單位。具體認定中，如果分發包人有足夠證據表明其被迫接受關於分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。

（3）掛靠。掛靠行為指建築單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程；工程項目管理機構的管理人員及技術人員不是本單位人員；建設單位的工程款直接進入工程項目管理機構財務等行為。一些有資質的建築企業從純經濟利益的角度出發，將自己的建築資質和營業執照有償提供給其他民事主體（個人、其他組織、企業）承接工程，並收取管理費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關於身份的欺詐，為法律所禁止。《建築法》第26條規定，「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。「這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。

3 客體要件缺陷。

（1）將主體工程分包的。

（2）將專業工程非勞務部分分包的（即專業施工再分包）。

（3）勞務工程再分包的。

建築工程作為交易客體，並非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建築法》第29條同時規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。項目經理博客
4 形式要件缺陷。

（1）未採用書面分包合同；

（2）分包合同過於簡單。

如前所述，第一種情況的違法性是顯然的。對於第二種情況，我們可以參見《合同法》有關內容。《合同法》第275條規定，「施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。」而分包合同應當屬於施工合同的一種。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

三、建築工程分包合同的法律責任

（一）建築工程分包合同的性質。

1 在法律性質上，建築工程分包合同屬「並存的債務移轉」。債務移轉，又稱債務承擔，指基於當事人協議或法律規定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和並存的債務承擔（《合同法》第84條）。所謂並存的債務承擔，指原債務人並沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，並與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建築工程分包合同應當屬於「債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系」的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。

2 建築工程分包合同不屬於「第三人代為履行」（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但是第三人並沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人；發生糾紛時，第三人並無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬於「免責的債務承擔」。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當於免責了。

（二）建設工程分包合同的民事責任關系問題。

1 建築工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內容，而討論民事責任關系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建築法》較之傳統民法理論有較大的突破；並且這種突破尚未引起有關建設（建築）行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。

在總包合同和分包合同的聯系結構中，建設單位與分發包人之間存在合同法律關系，故分發包人按總包合同的約定對發包人負責。分發包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承包人按分包合同的約定對分發包負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。然而，分包人與發包人之間則不存在合同法律關系。按照傳統民法中的合同相對性原則，合同關系是當事人之間的特別關系，債務人僅僅對債權人負有對待給付義務及附隨義務，其他第三人不能享有權利和承擔義務，進而會導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發包人須向建設單位承擔違約等責任，分發包人只有在向建設單位承擔責任後，才有權向分承包人追償，但建設單位卻無權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。

但是，《合同法》第272條規定：「…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。…」《建築法》第29條第2款同時規定：「…總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。…」這里所謂連帶責任是指，對分包工程發生的違約等責任，建設單位既可以向分發包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發包人或分承包人進行賠償後，有權利根據分包合同對不屬於自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識並加強管理。此外，這種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強制性規定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規定顯然對建設單位有利，在我國實施的建設工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴於總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設單位負責。

然而，如果建設單位的過錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發包人請求賠償；分發包人賠償後，有權根據總包合同向發包人追償。

2 實踐中，建設單位按約支付工程進度款後，分發包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產困難、職工生活困難的現象時而有之。在我國當前的建築市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經引起地方建設（建築）行政主管部門注意。於是有些地方法規中就出現了這樣的規定，「發包人按約支付工程進度款後，（總）包人應及時地向分包人撥付分包部分的相應款項。」我認為，這種規定的出發點是好的，但卻容易引起誤解。建設單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎麼辦？分發包人是否就可以不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項呢？我認為，不可以！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應當是統一的；作為分包合同的當事人，分發包人與分承包人就應當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，無論建設單位是否向分發包人支付工程款項，分發包人都應當向分包承包人支付分包部分的相應款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規定似乎可以這樣表述：「分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，分發包人應當及時向分承包人撥付相應款項。」這樣規定的另一個積極意義就是制約分發包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權利的意識。

（三）建築勞務分包合同與勞動合同的區分

所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同應當採用書面形式。而建築勞務分包合同，應當是建築業企業之間確立建築勞務承發包關系、明確雙方權利義務的協議。我認為，區分兩者的關鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建築業企業的，為勞務分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建築勞務分包合同應當由建築市場管理部門進行監督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監督管理。

（四）建築工程分包的監督管理

1 監督管理的必要性。

盡管建築工程分包活動中的有關法律問題已經引起人們的關注，但是探索對建築工程分包市場的科學管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建築市場發展的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至總分包關系也在一定程度上滋生了腐敗……，建築工程分包市場的日益發展也同時呼喚著規范的行政管理。

2 監督管理的思路。

總體思路應當體現在以下環節：

第一，建築工程分包市場主體的准入由合格的市場主體組成。

第二，市場主體之間應當有交易行為的規范（內在地包含：交易行為／分包的對象應當為法律所允許）合格的市場行為。

第三，不規范的建築工程分包交易行為應當得到建築市場的查處及時地整合。

第四，前兩個環節的結果直接反饋到市場主體的准入環節。

這是一個管理的閉合環。在這個閉合環中，監督管理部門還可以充分發揮引導和服務的職責。對於建築市場管理部門而言，建築工程分包市場秩序的形成和維護，正是在無數閉合環周而復始的辯證運動中實現的。

3 監督管理主體的確定。

對建築工程分包活動的監督管理，是典型的行政性管理活動。目前，全國統一的建築工程分包監督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監督管理的主體問題應當從屬於地方建築管理體制的問題。地方政府應當根據當地的情況確定建築工程分包監督管理的主體。

參 考 文 獻

1、《合同法學》/趙旭東主編/中央廣播電視大學出版社/2002年4月

2、《工程建設合同管理》/中國建設監理協會編制/知識產權出版社/2002年12月

3、《工程招投標與合同管理》/中國建築工業出版社/2000年2月

4、《建築經濟專用知識與實務》／中國建築工業出版社／2002年7月

5、《市政建設工程項目施工管理、進度控制與強制性標准全書》/吳歐 汪金可主編/當代中國音像出版社

3. 建築法中對發包方行為的禁止性規定有哪些

關於發包禁止性規定(1)禁止肢解發包建築工程。《合同法》第272條第1款規定:「發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人」。《建築法》第24條規定:「提倡對建築工程實行總承包,禁止將建築工程肢解發包」;「不得將應當由一
關於發包禁止性規定
(1)禁止肢解發包建築工程。《合同法》第272條第1款規定:「發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人」。《建築法》第24條規定:「提倡對建築工程實行總承包,禁止將建築工程肢解發包」;「不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包單位」。
(2)禁止發包人非法干涉承包人的建材設備采購權。在工程建設過程中,建築材料、建築配件和設備的采購權一般由發包人行使,這是國際上的通行做法。我國《建築法》第24條予以確認。但同時強調,如果經雙方協調由承包方負責材料采購的,則發包人不得干涉承包方的建材設備的采購權。
(3)禁止發包人受賄索賄。《建築法》第17條第1款規定,發包單位及其工作人員在建築工程發包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。構成犯罪的,應依法追究其刑事責任。

4. 公司中標的是運輸汽車配件然後又承包給個人合法嗎

違法，轉包屬於違法行為
《合同法》第272條：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。《建築法》第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。第二十九條建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

5. 企業法律顧問經濟與民商試題：合同法分則(多選)

1.（2008，55）甲與乙簽訂一合同，雙方約定由甲提供毛糖油10噸，乙負責加工成精糖油，使其達到食用標准，加工費由甲提貨時付清。後甲在提貨時，經化驗發現乙所交付的精糖油未達到約定標准，立即提出異議，為此引起糾紛。下列表述中正確的有（ ）。

A.甲、乙所簽合同為承包合同

B.甲有權要求乙返工

C.甲有權立即解除合同

D.甲有權要求賠償損失

【真題解析】本題考點是承攬合同。根據《中華人民共和國合同法》第262條的規定，承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，訂做人可以要求承攬人承擔修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責任。所以說正確答案是BD.

【答案】BD

2.（2008，56）甲以分期付款的方式向乙購買一件汝窯筆洗，價值100萬元，約定首付20萬元，餘款分三期付清，分別為20萬元、30萬元、30萬元，價款全部付清前乙保留筆洗的所有權。甲取得筆洗後，付了首付和第一期餘款，第二期餘款遲遲未付。後甲以50萬元將該筆洗賣給瓷器收藏家丙，乙得知後引起糾紛。下列表述中正確的有（ ）。

A.乙有權解除與甲的買賣合同

B.乙有權請求甲承擔違約責任

C.乙有權請求丙返還筆洗，但應向丙支付50萬元

D.甲出賣筆洗的行為構成無權處分

【真題解析】本題考點是買賣合同中的分期付款問題。我國《合同法》第167條規定：「分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。」因此出賣人可以解除合同。A對，8也對。但是出賣人也可以不解除合同使其有效。但是，不應向丙支付50萬元。因為出賣人不是丙合同的相對人。因此C錯。因為甲在不具有所有權情況下處分了他人財產，屬於無權處分。D正確。所以說正確答案是ABD.

【答案】ABD

3.（2008，57）甲與乙簽訂建設工程施工合同，由乙為甲承建新教學樓。經甲同意，乙將部分安裝工程分包給丙。工程竣工後，除丙承擔的安裝工程驗收不合格外，其他工程驗收合格，甲拒絕支付全部工程款，因此引起爭議。下列表述中正確的有（ ）。

A.乙、丙之間的分包合同有效

B.乙、丙應就安裝工程的瑕疵向甲承擔連帶責任

C.甲有權拒絕支付全部工程款

D.乙有權對該教學樓行使留置權

【真題解析】根據《合同法》第272條規定：「……總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。」所以AB正確。人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條規定：「建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。」所以C不正確。依據《合同法》第286條的規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人顫薯在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」所以說正確答案是ABD.

【答案】ABD

4.（2007，52）某公司為紀念2008年北京源謹奧運會，特生產紀念手機2008部，每部售價2萬元。其廣告宣稱，限量發行，紀念手機上鑲有進V1天然鑽石。後經查實，鑽石為人造鑽石，每粒售價僅為100元，手機成本約2000元。購買者因此有權主張（ ）。

A.該合同無效

B.解除該合同

C.該公司承擔違約責任

D.雙倍賠償

【真題解析】本題考查欺詐引起的法律後果。根據《合同法》第52條規定：「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、雹洞基脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」第54條規定：「下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。」第94條規定：「有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。」《消費者權益保護法》第49條規定：「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。」本題中，某公司行為存在欺詐，損害了消費者的利益，但該公司與購買者之間的買賣合同並不因此而當然無效，購買者可以向法院或仲裁機構請求變更合同或者撤銷合同，從而使該合同無效；但並不因此而享有法定解除權；或者購買者可以保持買賣合同的效力，而主張該公司承擔違反合同約定的違約責任；或要求承擔雙倍賠償。正確答案是ACD.

【答案】ACD

5.（2007，53）甲房地產開發公司與劉某簽訂一份商品房買賣合同。雙方約定，房地產公司於2006年1月31日前交房，並於6個月內辦理房屋產權證書。劉某一次性付清全部房款。房地產公司與劉某簽訂合同後，又與王某簽訂買賣合同，並於2006年5日將該房鑰匙交給王某。王某已進行裝修並入住。下列關於該房屋買賣合同的表述正確的有（ ）。

A.房地產公司的行為構成默示的預期違約

B.房地產公司與王某簽訂的合同無效

C.劉某有權立即行使合同解除權

D.劉某須於履行期屆滿後才可行使違約責任請求權

【真題解析】本題考查預期違約及其法律後果。根據《合同法》第94條規定：「有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗拒力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。」第107條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」第108條規定：「當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。」本題中，作為買賣合同，房地產公司的履行期限為2006年7月31日之前辦理完過戶登記手續，而其行為已經表明，該公司在合同履行期限屆滿之前不履行義務，故構成預期違約，劉某有權立即解除合同，而不必等到履行期限屆滿之後再行使違約責任請求權。正確答案為AC.王某與房地產公司簽訂的在後合同，並不當然無效，故B項表述不正確。

【答案】AC

6.（2007，54）甲將房屋出租給乙，乙未經甲同意，擅自將房屋轉租給丙。在丙居住期間，因房屋年久失修，房檐脫落，將路人丁砸傷。下列關於該房屋租賃和損害賠償的表述正確的有（ ）。

A.甲有權解除與乙的房屋租賃合同

B.乙無權將房屋轉租給丙

C.丙應承擔丁的損害賠償責任

D.丁應請求甲承擔損害賠償責任

【真題解析】本題考查租賃合同的權利義務。根據《合同法》第224條規定：「承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。」故乙無權將房屋轉租給丙，而甲有權解除與乙之間的租賃合同。根據《合同法》第220條規定：「出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。」甲有維修房屋的義務，且甲作為房屋的所有人，要對房屋致第三人損害承擔損害賠償責任。本題正確答案為ABD.

【答案】ABD

7.（2007，55）A市的甲廠將貨物托運給B市的乙廠，與丙運輸公司辦理了貨物運輸手續。在貨物運至乙廠前，甲廠因業務需要變更該運輸合同。根據《合同法》的規定，下列關於此案的表述正確的有（ ）。

A.甲廠有權變更貨物到達地

B.甲廠有權變更收貨人

C.丙公司有權依照原合同履行

D.丙公司有權要求甲廠支付相應的費用

【真題解析】本題考查貨物運輸合同當事人權利義務。根據《合同法》第308條規定：「在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。」故本題正確答案為ABD.

【答案】ABD

8.（2007，56）甲公司與乙公司簽訂一份倉儲合同，將一批鋼材儲存在乙公司的倉庫里，乙公司給甲公司出具了倉單，甲公司將該倉單轉讓給丙公司，丙公司取得該倉單後即成為（ ）。

A.存貨人

B.倉單持有人

C.倉儲合同受讓人

D.貨物受領人

【真題解析】本題考查倉儲合同中倉單轉讓的法律效力。根據《合同法》第387條規定：「倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書並經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。」倉單的轉讓只是將提取倉儲物的權利轉讓，即合同向第三人履行。倉單受讓人因此成為倉單持有人，但並沒有成為倉儲合同的當事人，也不是存貨人的身份。故本題正確答案為BD.

【答案】BD

9.（2005，56）融資租賃合同的特徵包括（ ）。

A.融資租賃合同屬於轉移財產使用權的合同

B.一般由出租人對租賃物的瑕疵負擔保責任

C.融資租賃合同的租賃物必須是不易消耗物

D.租賃物的維修義務由出租人承擔

【真題解析】本題的考點為融資租賃合同的特徵。根據《合同法》第237條規定：「融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。」融資租賃的法律特徵有：第一，融資租賃合同屬於轉移財產使用權的合同。融資租賃合同的出租人享有租賃物的所有權，只是在承租人支付租金的前提下，把租賃物的佔有權、使用權、收益權轉移給承租人。第二，融資租賃合同的租賃物必須是法律允許的流通物，而且必須是經長期使用仍能保持使用效能的不易消耗物。第三，出租人不對租賃物的瑕疵負擔保責任。融資租賃的出租人僅履行融資義務，對租賃物及其出賣人的選擇由承租人決定，因而出賣人一般不承擔對租賃物的瑕疵擔保責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或出租人干預選擇租賃物的除外。第四，對租賃物的維修義務，由承租人承擔，而不由出租人承擔。第五，融資租賃合同終止時，即租賃期限屆滿時，承租人有選擇權，即有權選擇支付合理代價取得租賃物所有權，或者續訂租賃合同，或者將租賃物退還出租人。因此，本題應該選擇AC項。

【答案】AC

10.（2002，53）出租人甲與承租人乙訂立一份租賃設備合同，下列關於該合同生效、效力的說法中正確的是（ ）。

A.除合同另有約定外，甲承擔對該設備的維修義務

B.甲與乙達成一致協議時合同生效

C.甲將出租的設備交付給乙時合同生效

D.在租賃期內甲將該設備出賣給丁後，原租賃合同自然終止

【真題解析】本題考查租賃合同。首先，租賃合同是諾成性合同，合同自合同當事人意思達成一致時起成立。所以甲與乙達成一致協議時合同生效，B為正確選項。《合同法》第221條規定，承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。所以除合同另有約定外，甲承擔對該設備的維修義務，A項正確。《合同法》第229條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。所以租賃期內甲將該設備出賣給丁後，原租賃合同繼續有效，D項錯誤。

【答案】AB

11.（2004，52）甲公司向乙公司訂購牛肉一批。乙公司詐稱國產牛肉為進口牛肉，甲公司事後得知實情。適逢國產牛肉暢銷，甲公司有意繼續履行合同。關於當事人的下列行為對合同效力的影響，說法正確的有（ ）。

A.甲公司以書面形式明確表示雖然知道實情但願意繼續履行合同，則合同確定地發生效力

B.甲公司知道實情後仍然向乙公司預交合同約定的貨款，則合同確定地發生效力

C.甲公司知道實情後仍然向乙公司催告交貨，則合同確定地發生效力

D.乙公司以欺詐為由，主張撤銷合同，則合同失去約束力

【真題解析】本題考查合同的變更。本題涉及合同的變更問題。根據《合同法》第78條的規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。據此，甲公司和乙公司未明確約定對原來定購牛肉的合同作出變更，且不論是甲公司以書面形式明確表示願意繼續履行合同，還是向乙公司預交合同約定的貨款，還是向乙公司催告交貨，實際上都代表了甲公司願意繼續履行合同，此時應推定原來的合同內容沒有變更，原合同確定地發生效力。故ABC項都正確。根據《合同法》第54條第2款，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。可見，欺詐的情況下，受欺詐方享有撤銷權，而不是欺詐一方享有撤銷權。故D項錯誤。

【答案】ABC

12.（2004，53）下列合同中，必須採取書面形式的有（ ）。

A.信貸合同

B.融資租賃合同

C.建設工程合同

D.委託合同

【真題解析】本題考查合同的形式。合同形式是當事人合意的外在表現方式，是合同內容的載體。《合同法》第10條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。因此，對於《合同法》和其他法律、行政法規規定採用書面形式的，必須採用書面形式。《合同法》第238條第2款規定，融資租賃合同應當採用書面形式。第270條規定，建設工程合同應當採用書面形式。故BC項應選。法律、行政法規並沒有對委託合同的形式作出特殊要求，故委託合同可以是書面形式、口頭形式和其他形式。所謂信貸合同，又稱借款合同或借貸合同。它是指由銀行或其他金融機構同自然人、法人或其他經濟組織達成的關於貨幣資金的使用、利息支付和本金歸還的書面協議，是一種雙務、有償合同。《商業銀行法》第37條規定，商業銀行貸款，應當與借款人訂立書面合同。合同應當約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責任和雙方認為需要約定的其他事項。因此，信貸合同也應該採用書面形式。故本題答案為ABC項。

【答案】ABC