經濟法有限股份責任制公司課設論文
A. 寫一片3000多字的經濟法概論論文,要與經濟法知識有關,22號要交,誰幫我寫啊,·····
應該是期末作業吧,你直接從網上找點兒就行,自己組合一下,最好不要用網路上的,因為大家都習慣性的用網路。
B. 寫一篇不少於2000字的關於經濟法的論文
改革開放以來,個人獨資企業在我國得到了迅猛發展,現已成為我國社會主義市場經濟中不可缺少的重要組成部分。繼公司法、合夥企業法出台之後,1999年8月30日,九屆全國人大常委會第11 次會議又通過了個人獨資企業法,這標志著我國市場經濟三大基本企業形態均已確立,現代企業制度的法律框架初具規模。一、個人獨資企業的法律定位獨資企業即一個人單獨投資設立的企業。在西方市場經濟國家,雖然獨資企業佔有相當大的比例,但美國、加拿大並無專門的獨資企業法,對獨資企業的法律范散見於憲法以及稅收、專賣、合同和破產等方面的法律中[1],獨資企業這個術語甚至在德國是聞所未聞的[2],他們對獨資企業是根據民法和商事法律來調整的。因為他們認為個體完全控制著企業,沒有企業內部的其它組成成分的利益可以考慮,這種類型的商事企業並不使個人免於任何責任,這樣,沒有必要單獨立法以調整獨資企業的組織和運營[3].我國是從企業形態的角度來構築市場主體法律框架的,有法可依的法制要求使與公司、合夥企業並存的獨資企業必須有相應的法律規范。有人認為,國有企業、合作制或集體所有制企業或者組織包括由國有和合作制主體控制的各種經濟組織,是根據經濟法的主體制度成立的,其他經濟活動主體則多是依民法和行政法設立的[4]. 這種將非公有制企業主體與公有制企業主體人為割裂開來的觀點是不足取的。因為市場經濟不分公、私,各種主體一律平等。我國關於市場主體的立法體制已經逐步摒棄了計劃經濟時代的立法模式,公司、合夥、獨資企業主體法律體制在我國的建立,已經做出了明確的結論。我國在立法過程中關於獨資企業的法律定位,因對「獨資」的理解不同而認識不一。主要有三種觀點:(1)「一個投資主體」說。 認為凡一人或一個投資主體開辦的企業,均納入獨資企業法調整,其中包括自然人和法人的獨資企業,換言之,可將中國現有的非公司形態的國有獨資企業、集體獨資企業、外商獨資企業、私營獨資企業及有門點的個體工商戶(俗稱座商)均納入獨資企業法調整[5].此觀點為廣義說。(2)「一個自然人投資」說。認為獨資企業是指由一個自然人投資,企業財產為投資人所有,投資人對企業債務負無限責任的企業,分為私營獨資企業和全部資本由一個外國人投資設立的外商獨資企業[6]. 這可稱為狹義說。(3)「限定的單個自然人投資」說。 僅把獨資企業限定在單個自然人投資設立的企業范圍內,而將無固定場所的臨時攤販或沿街叫賣者及無相應從業人員的家庭手工業者排除在外[7]. 此為在狹義基礎上的限定說。上述第一種觀點,以投資形式為界定標准,主張所有獨資設立的企業都納入獨資企業法調整,理論上正確,也比較理想。但我國的國有獨資企業、集體所有制獨資企業比較復雜,如此立法與現行的全民所有制工業企業法、城鎮集體所有制企業條例、鄉村集體所有制企業條例、鄉鎮企業法等難以協調,為此,有人認為應有一個過渡期,主張先對自然人單獨投資設立的企業進行規范,將私營獨資企業和具有一定規模的個體工商戶以及外國自然人單獨投資在中國設立的企業作為調整范圍[7 ](p35)。而剛頒布的我國個人獨資企業法, 顯然採取了嚴格的「限定」說。該法較草案增加了「個人」的限制詞並在法律定義中將其明確為自然人,把法人排除在獨資企業之外;其附則規定「外商獨資企業不適用本法」,又將外國人予以排除。因此,個人獨資企業法對獨資企業是有相當限制的。根據該法第2條定義規定,「個人獨資企業, 是指依照本法在中國境內設立,由一個自然人投資,財產為投資人個人所有,投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。」筆者認為,我國法律對個人獨資企業的定位包含以下內容:第一,「獨資」指一個自然人投資設立的企業,投資的「自然人」僅指中國人,不包括外商。如果外國自然人單獨投資在我國設立企業,應當適用外資企業法,屬於外商獨資企業。那麼香港、澳門、台灣的單個自然人可否成為我國獨資企業的投資人呢?筆者認為不可。我國實行一國兩制,依據外資企業法實施細則第85條的規定,這些地區的個人以及在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的企業,要參照外資企業法實施細則辦理。在審判實踐中,涉港、澳、台案件也都是參照涉外案件的有關規定審理的。因此,港、澳、台同胞在我國境內設立個人獨資企業也不適用個人獨資企業法,而是參照有關外商獨資企業的規定辦理。第二,投資以及企業所得財產為投資人所有,投資人即企業的主人。個人獨資企業的顯著特徵是個人所有制企業,投資人的投資以及企業所得收益均歸個人所有,投資人享有企業財產所有權,其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。同時,投資人也是企業的負責人和代表人,享有企業的經營權和管理權。當然,他可以自行管理企業事務,也可以委託或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業的事務管理。其委託或聘用他人管理企業事務形成委託合同關系,依法應與委託人或聘用人簽訂書面委託合同,明確委託的具體內容和授予的權利范圍,如果因授權不明造成善意第三人利益損害時,應承擔民事責任,受託人明知授權不明而實施所委託行為的,負連帶責任。投資人對受託人或聘用人職權的限制,不得對抗善意第三人。第三,個人獨資企業非法人組織,投資人以個人財產對企業債務承擔無限責任。個人獨資企業不是法人,它的民事權利與義務由投資人即企業的主人享有和承擔,並且投資人還要以自己的個人財產對企業債務承擔無限責任。雖然個人獨資企業與一人公司相似,但一人公司為企業法人,公司以企業財產獨立承擔民事責任,出資人僅以其出資額為限對公司承擔有限責任。我國法律沒有一人公司的規定(國有獨資公司為有限責任公司的一種特殊形式),因此,個人獨資企業資本再多、人員再眾、規模再大,也只能是個人獨資企業,不能成為公司。由於個人獨資企業投資人是以個人財產對企業債務承擔無限責任,避免了一人公司股東濫用公司人格損害債權人利益的可能,從而也省卻了法院在案件審理時運用「公司人格否認」制度的麻煩。第四,該企業是設立在中國境內的一個市場經營實體,不包括個體攤販和無必要從業人員的個體工商戶。所謂「在中國境內設立」,是指在我國的國境和邊境內設立,排除了國境線外的外國和與港、澳、台劃定邊界的港、澳、台一方。所謂「經營實體」,是指具有一定規模的生產經營組織,含固定的生產經營場所和必要的生產經營條件以及必要的從業人員。這些條件的要求,將個人獨資企業與公民經登記取得營業執照從事工商業經營的個體工商戶區別開來。對於那些資金雄厚,頗具規模,已經擺脫了擺攤設點、流動銷售經營方式的個體工商戶,如果符合個人獨資企業條件的,應當允許他們轉為個人獨資企業。至於私營企業暫行條例中「僱工8人以上的營利性經濟組織為私營企業」的規定, 沒有科學依據,個人獨資企業法沒有明確規定,因此僱工人數不能作為個人獨資企業的衡量標准,但「必要的從業人員」尚需有關機關作出解釋,以使司法實踐有可操作的圭臬。二、個人獨資企業法規定的民事責任(一)個人獨資企業的民事責任個人獨資企業因其投資主體的單一性和業主對企業控制的單獨性,決定了法律將業主人格與其獨資企業人格視為一體[6](p283), 但個人獨資企業與其業主畢竟不能等同。作為出資人,他投入獨資企業的財產是有定數的,按個人獨資企業法的規定,在他設立獨資企業時就申報和明確了出資額,並可作為獨資企業的注冊資金。其投資可以是他的全部財產,也可以是他個人全部財產的部分;其獨資企業的收益也不一定是他的全部收益。因此業主的人格與獨資企業的人格只能「視為」一體,而不能在二者之間劃等號。而對於個人獨資企業來講,其財產是相對固定的,與業主的個人財產有區別,即投資人的出資和獨資企業的收益為獨資企業的財產。因而,當個人獨資企業對企業債務承擔責任時,要以其企業的全部財產予以清償,不足清償時,由出資人以個人其他財產予以清償。實際上,個人獨資企業本身是非法人組織,它沒有自己的財產,個人獨資企業的財產就是投資人(業主)的財產,與其說獨資企業承擔民事責任,不如說投資人(業主)承擔民事責任確切,說獨資企業承擔責任只是一種習慣而已。對此觀點,筆者在以下的敘述中不再重復。個人獨資企業解散時,其財產用於清償企業債務,清償順序如下:(1)所欠職工工資和社會保險費用;(2)所欠稅款;(3 )其他債務。前一順序沒有清償的,後一順序不得清償;同一順序的,按照比例清償;不足清償的,由投資人以其他個人財產清償。依據個人獨資企業法第14條的規定,個人獨資企業可以設立分支機構,其分支機構的民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。(二)投資人的「無限責任」投資人對獨資企業債務承擔無限責任是獨資企業的顯著特點,也是各國立法的通例。其無限責任,是指當獨資企業財產不足清償企業債務時,投資人以個人其他財產予以清償,直至全部清償,若不能全部清償則個人亦破產。我國目前不實行個人破產制度,若個人財產仍不足清償,以後也無能力清償的,則成為無法執行的「死債」,往往被免除清償責任。但是在我國的司法實踐中,若是家庭經營的,要以其家庭共有財產承擔清償債務的責任。而個人獨資企業法第18條的規定不同,要「投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的」,才「應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任」。這就有了時間上和形式上的限定。在時間上,限定於申請設立企業登記時,而不是其後實踐意義上的家庭經營。在形式上,限定於明確以家庭共有財產作為個人財產出資,明確的方式通常在獨資企業設立申請書中載明,或者在有關的證明文件中註明。如果不能提供以家庭共有財產作為個人出資的確切證明的,司法機關在處理糾紛時不能用其家庭共有財產清償個人獨資企業債務。就是說,以個人財產承擔無限責任要注意范圍,不能不加限制地把其家庭共有財產用來承擔個人的無限責任。投資人對企業債務的無限責任,還體現在企業的解散和清算中。個人獨資企業法第30條規定,清算期間,在未按法定順序清償債務前,「投資人不得轉移、隱匿財產。」第42條規定:「個人獨資企業及其投資人在清算前或清算期間隱匿或轉移財產,逃避債務的,依法追回其財產,並按有關規定予以處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」即使在企業解散後,投資人仍在一定條件下承擔無限清償責任。該法第28條規定:「個人獨資企業解散後,原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任,但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的, 該責任消滅。」這里的「債權人在5年內未向債務人提出償債請求的, 該責任消滅」應為債權人行使權利的除斥期間,用「責任消滅」的措辭似有不妥。在投資人的財產性法律責任中,還有一個民事責任與行政責任、刑事責任的沖突協調問題。投資人的財產是有限的,如果既有民事賠償責任,又有罰款、罰金或沒收財產的行政責任和刑事責任,如何處理?個人獨資企業法第43條規定:「投資人違反本法規定,應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔民事賠償責任。」這就確立了投資人財產性法律責任的民事賠償責任優先的原則。根據這個原則,投資人的財產足以承擔各項法律責任時,分別承擔;不足承擔各項法律責任時,民事賠償責任優先承擔。如果不同的司法機關分別對投資人作出財產性法律責任的裁決,也要按此原則處理,即使先作出行政、刑事裁決的,也不能置民事債權人利益於不顧,其民事經濟糾紛案件的處理機關可依據該條規定與其他司法機關協調,先行用投資人的個人財產承擔民事賠償責任。(三)受委託或被聘用管理企業事務人員的民事責任個人獨資企業一般比個體工商戶規模大,有些還在外地設立分支機構,為生產經營的需要,投資人往往委託或聘用他人管理企業事務。依據個人獨資企業法第19條第3款的規定, 「受委託或者被聘用的人員應當履行誠信、勤勉義務,按照與投資人簽訂的合同負責個人獨資企業的事務管理。」該法第20條規定:「投資人委託或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為:(一)利用職務上的便利,索取或者收受賄賂;(二)利用職務或者工作上的便利侵佔企業財產;(三)挪用企業的資金歸個人使用或者借貸給他人;(四)擅自將企業資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存;(五)擅自以企業財產提供擔保;(六)未經投資人同意,從事與本企業相競爭的業務;(七)未經投資人同意,同本企業訂立合同或者進行交易;(八)未經投資人同意,擅自將企業商標或者其他知識產權轉讓給他人使用;(九)泄露本企業的商業秘密;(十)法律、行政法規禁止的其他行為。」那麼,受委託或被聘用管理企業事務的人員如果違反合同義務,從事了法律禁止的行為,給投資人及個人獨資企業造成損害,如何承擔民事責任呢?個人獨資企業法在法律責任一章作了兩條規定。第一,受託人或被聘用人違反合同的損害賠償責任。該法第38條規定:「投資人委託或者聘用的人員管理個人獨資企業事務時違反雙方訂立的合同,給投資人造成損害的,承擔民事賠償責任。」該條規定的責任屬於違約責任,但該違約責任的承擔是有條件的:一是違反與投資人訂立的管理企業事務的合同;二是管理企業事務的行為;三是給投資人造成損害。三個條件須同時具備,否則,受託人或被聘用人不承擔違約損害賠償責任。第二,受託人或被聘用人侵犯企業財產權益的責任。在企業事務管理中,可能發生受託人及被聘用人利用職務或工作之便侵佔企業的財產或利益,為此,該法第46條規定:「投資人委託或者聘用的人員違反本法第20條規定,侵犯個人獨資企業財產權益的,責令退還侵佔的財產;給企業造成損失的,依法承擔賠償責任;有違法所得的,沒收違法所得;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」該條規定的民事責任方式,一是退還,二是賠償。當該企業財產或利益仍存在的,用責令退還的責任方式;但該財產或利益不復存在的,用賠償損失的責任方式;如果退還了財產還有其他損失的,則可與賠償損失的責任方式並用。另外,該法第40條「有違法所得的,沒收違法所得;構成犯罪的,依法追究刑事責任」的規定,沒有像第43條那樣規定民事責任與行政責任、刑事責任的沖突協調問題,筆者認為,不能套用第43條的規定。因為投資人的民事責任一般是對企業外部而言的,法律要充分保護債權人的利益。市場經濟條件下民事債權優先受償有利於市場經濟的發展,我國的立法價值取向也已適應世界潮流,由國家本位向個人本位轉變,該條是一個體現。而受託人或被聘用人與投資人是企業內部關系,受託人或被聘用人利用企業事務管理之便從事違法犯罪行為,投資人負有失察責任,由投資人承擔因此而引起的不利法律後果是應當的,有利於企業的科學管理和市場經濟秩序的完善,投資人無權因受託人或被聘用人而招致的財產性刑事責任向受託人或被聘用人追償損失,即使提起民事訴訟,法院也應不予支持。
C. 詳細的經濟法學論文,要求三千字以上
國際社會那些天天盼望中國衰落的人們,做空A股、唱衰中國經濟的鬧劇越演越上勁了。他們以為憑借著顛覆別國的能耐,要把中國經濟搞得像前蘇聯垮台時那樣一落千丈也只是舉手之勞。依我看這種願望並不容易實現,理由有很多,最主要的:一是中國有13億人民的需求在,經濟就不可能衰落!13億人天天要吃的,要穿的,要住房子,要出行,要想過上發達國家富裕階層一樣悠閑、便利、富足的生活等等,這些基本的需求,就是巨大的發展動力,而且是一天也不可能停止的;二是經過30年的經濟改革,中國的經濟基礎遠遠超過前蘇聯垮台時的局面;人民充分享受到了經濟建設帶來的福利,也積累了龐大的財富,有能力也有意願推動國家和經濟繼續發展繼續進步,不會因為你在某些領域搞顛覆就放棄建設自己的國家;三是中國政府即便不能及時識破你的顛覆陰謀,斬斷你的顛覆魔爪,但以經濟建設為中心的大政方針不會變,決心不會變,領導人民走向繁榮富強的責任心不會變,決不會坐視中國經濟的衰落,也有能力帶領中國沖破艱難險阻,走向新的輝煌!近日出台的 國務院 「 支持經濟結構調整轉型升級 的 十點意見」就是有力的證明!
但是,在金融海嘯帶來的全球經濟持續低迷和西方列強損人利己、不斷破壞攪局的情況下,中國經濟一枝獨秀的局面很難長期支撐。如果沒有拉動整個中國和整個世界走出低迷的強大引擎,全球經濟都會有一個很長的徘徊期,在徘徊期間難免不出現方向模糊、市場萎縮、失業增加、增長減速、信心受挫、社會燥動的局面。因此,尋找拉動全局增長的引擎,是我們的首要任務。我們面前有沒有這樣的強大引擎呢?根據我們的深入研究,發現這種引擎還是有的,而且擺在我們面前的能夠拉動中國經濟再創輝煌的強大引擎至少有三個,我今天要給大家介紹的就是這三大引擎。
一、 拉動全局走出低迷的引擎——建國際開發走廊
引領產業發展方向需要重大舉措是不爭的歷史定理。不管是19世紀末美國的西部開發、戰後各國的科技園區和工業走廊建設,還是改革開放以來中國沿海的特區建設,都一再證明了這一定理。這種舉措往往需要一個核心,才能聚焦各類產業優勢,帶動各行各業的全面發展。我們前30年拉動產業發展的核心,就是特區建設。深圳、珠海、廈門、浦東四大現代化都市的建設,拉動了所有產業的全方位發展。實際上充當了拉動國家經濟進步的引擎。沒有這幾個聚焦產業發展的引擎行不行呢?答案是:不行!其後的西部大開發,東北大開發,環勃海大開發為什麼效果不明顯呢?問題在於它沒有焦點,沒有核心。幾個廣袤的地區要想平衡上升全面跟特區一樣快速發展是不太可能的,它只能以點帶面,逐步提升。關鍵是如何來選好這個點。之所以全國人民對4萬億的投資好象聆聽別人的故事一樣,引發不了投身建設的激情,問題也還是出在「焦點」上。因為你的投資沒有重點突破,只是簡單的添燈油戰術,很難給產業指明發展方向,很難讓民眾看到就業的出路。
那麼,今天拉動整個中國乃至整個世界走出金融海嘯陰影的引擎又在哪裡呢?
1 、建戰略開發走廊,保全國經濟持續繁榮
2008 年我作了一個專題研究,有兩個重要發現:第一是發現再設深圳、浦東那樣的開發點,輻射效果有限,既難確保全國的平衡發展,也不足以帶動全國;第二是發現不與國際社會聯動,不足以拉動全世界。沒有世界經濟的復甦,就不可能有我外向型經濟的復甦。於是設計了一條由東南沿海至西北邊陲的戰略性「萬里開發走廊」,以拉動全國經濟社會的可持續發展。
東起台灣台南市,西至中巴邊境的明鐵蓋。即:由東經120.08`43``度北緯23度,經東經100.08`7``度北緯35.28`47``度,至東經75.25`3``度北緯36.51`度。全長4600公里,斜跨整個大陸腹地和台灣海峽。途經十個省,百餘個縣市。
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D. 經濟法課程教學中存在的問題及改革模式論文
經濟法課程教學中存在的問題及改革模式論文
經濟法是高職院校經管類專業的一門基礎課程,但是在教學過程中存在一些問題。 本文從自身教學經驗出發,分析了目前經濟法教學過程存在的問題,據此提出了改革思路。
經濟法是經濟和管理類專業的基礎課程,是一門理論性、實踐性和實用性非常強的課程,在許多高職院校的經管類、財經類專業都開設。由於經濟法課程與社會實際聯系的密切,各高職院校都非常重視經濟法的教學工作,本文僅結合自己的教學經驗,談談經濟法這門課程在教學方法、教學內容等方面的一點意見和建議。
一、經濟法課程教學中存在的一些問題
(一)教材版本較多,教材內容繁多,沒有針對性
目前出版的經濟法教材版本非常多,但是都存在著這樣那樣的問題,有的教材的內容就是經濟法法律法規的羅列,沒有相應的案例佐證,理論太強,使得教材枯燥無味;有的教材針對性不強,不能滿足專業學習和職業資格考證的要求,目前很多經濟法類教材的內容與會計類、經濟類資格考試所掌握的.法律知識存在差距。
(二)課程綜合性強,內容多,但課時少
經濟法是一門綜合性較強的課程,內容比較多,而在很多高職院校一般都只開設一個學期,每周4課時,因此教師在制定授課計劃時有很大的壓力,在上課內容的取捨上有難度。
(四)教學方法單一
經濟法是一門實踐性很強的基礎課程,光靠教師講、學生聽的傳統教學方法不適用經濟法教學的要求。目前大部分教師都是以理論講授為主,學生記筆記的教學方式,課堂不活躍,學生的學習積極性也不高,使得學生一學期學完下來只能死記些東西,不能靈活運用所學的知識,缺乏運用法律知識解決實踐問題的能力。同時,由於大多數的考核方式都是以閉卷考試為主,注重對記憶內容的考核,忽略了學生靈活運用知識的能力。
二、經濟法課程教學中的幾點思考
(一)合理選取教材
高職院校經管類的經濟法教材,應與法律專業的經濟法教材不同。對於經管類的學生來說,真正掌握一些有關經濟生活中的法律知識以及靈活運用尤為重要,因此,在選取教材時,要注重教材的實用性,不能太理論化。
(二)合理選取和安排教學內容。
經濟法課程涉及的法律條文非常多,在有限的教學課時中不可能做到逐一介紹清楚,因此教師應該有針對性的、重點的選擇內容加以講授。經濟法是一門理論性和實踐性都非常強的課程,在理論知識教學上,要打破各家學派對體系、內容上的劃分,以職業能力培養為目標,教會學生了解法律規定、能查閱相關法律規定、能正確解讀法律規定,最後能運用法律規定;在實踐教學上,要豐富教學案例,選取的案例應該是最新的,符合經濟發展前沿的案例。通過前面理論的學習,來分析案例,做到理論聯系實際,增強學生對所學知識的領悟和理解,使學生不僅能夠知法、守法,更重要的是培養學生如何用法。在教學內容的選取上,要注重因材施教,針對學生和專業的特點來選取教學內容,以我院的經濟法課程為例,根據我院系部專業的培養目標,參考教材,教學團隊成員對經濟法的教學內容進行了選擇和重構,主要分為以下幾個模塊:(1)經濟法律基礎知識,重點講授經濟法的概念、產生的原因、經濟法的調整對象、經濟法律關系、經濟爭議解決方法等;(2)市場主體法,重點講授個人獨獨資企業、合夥企業法、公司法等;(3)市場運行法,重點講授合同法、勞動法、破產法等;(4)市場調控法,重點講授消費者權益保護法、產品質量法等。通過以上內容的學生,學生能夠了解並掌握個人獨資企業、合夥企業和公司創辦的條件、程序,具備依法訂立合同以及解決糾紛的能力。
三、改革教學模式,豐富教學方法
教學方法是整個教學過程中最重要的環節之一,是決定教育質量的重要因素。在經濟法的教學過程中,嚴禁採用「灌輸式」的教學方法,要根據不同模塊的知識特點靈活選取教學方法和手段。
(一)充分運用現代化教學手段,提高教學質量
經濟法很多都是基本理論、基本規則和法律條文,枯燥無味。因此,教師要充分運用現代化教學手段,如購買教學光碟、製作教學課件、將「今日說法」、「經濟與法」等相關法制節目,經整理編輯,製作成教學資料。此外,可以充分利用網路資源,加大課堂上傳授的知識量和信息量,開拓學生的視野。
(二)充分運用案例教學法
經濟法是一門實踐性很強的課程,僅靠講解法律條文將使得經濟法課堂枯燥無味,教師可以以案例為教學平台,通過引導學生對現實生活緊密關聯的生動案例進行討論,並通過教師對案例的綜合分析、總結,引導學生真正理解所學的理論知識,進而在一定程度上提高學生分析、解決實際問題的能力。具體做法有兩種,一是教師在課堂上首先提出與教學內容有關的案例,讓學生自行思考,然後對相關理論知識進行講解,最後重新回到前面提出的案例,進入師生互動環節,學生根據所學知識,相互之間討論形成觀點,教師總結並給出意見。另一種做法是首先教師講授知識點,然後提出相關案例,由學生討論分析,形成觀點給出結論。
四、提高教師自身素質,加強業務能力
經濟法教學內容豐富,這就要求教師具備多元化的知識結構,除了經濟法本身的相關知識外,還要掌握比如會計知識、金融知識、稅務知識等。這就要求經濟法教師應自覺提高自身的素質,同時積極參加社會實踐,才能勝任經濟法課程。
總之,經濟法是一門理論性和實踐性都非常強的課程,教師應針對專業特點、學生特點,有針對性的選取教材;根據專業培養目標選取和設計教學內容;充分運用現代化手段、不斷豐富教學手段和教學方法;不斷提高教師的業務能力,這樣才能把經濟法這門課程上好。
;E. 經濟法的論文範文
經濟法的產生與發展體現了現代市場經濟運行模式的客觀趨勢和法律要求,昭示著法律文明的進步。下文是我為大家搜集整理的經濟法的論文範文的內容,歡迎大家閱讀參考!
經濟法的論文範文篇1
論信用卡被盜冒用的民事法律責任
一、國外相關規定與我國信用卡冒用民事責任的立法及實踐
(一)國外相關立法
1.美國的相關規定
在西方一些發達的資本主義國家,注重保護持卡人也就是消費者的利益已經成為銀行卡方面的國際規則。在美國,有關信用卡冒用風險責任承擔的規定主要體現在《消費者信用保護法》、《誠實信貸法》這兩部法案中。《消費者信用保護法》規定:發卡人應該採取措施識別信用卡的使用人是經過授權的,信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任;隨後的《誠實信貸法》進一步規定消費者或持卡人對未經授權的信用卡消費最多承擔五十美元的責任(包括信用卡被偷、被盜、被偽造)。總的看來,這兩部法案的相關規定將冒用風險主要轉移給發卡機構來承擔,而嚴格限制了持卡人或消費者承擔風險的情形,體現了對弱勢一方利益的保護。
(1)“未經授權劃撥的責任歸屬”的規定。
“未經授權劃撥”(把所有英文符號改成中文)的定義是:美國《誠實信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡後使用的行為稱作“未經授權劃撥”.所謂未經授權的劃撥是指由信用卡持卡人(消費者)以外的未獲發動實際授權的人所發動的,從該消費者賬戶劃出資金而該消費者並未從該劃撥受益的電子資金劃撥。
美國法律規定,消費者對用丟失的或被竊的信用卡發動的交易,包括消費者自己被迫進行的劃撥,是未經授權的劃撥,適用對未經授權劃撥的責任限制。
未經授權劃撥的責任限制:《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規定,只要持卡人以合理的方式向機構發出了通知,其責任將受到限制。並將持卡人對未經授權的劃撥的承擔的責任分為三個等級:五十美元,五百美元和無限責任。
未經授權劃撥責任限制原則的起源:該法所確立的持卡人責任限制之原則,起源於1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中,法院根據聯邦法、州法律和判例,判決被告對這五百美元未經授權的支出只承擔五十美元的責任。
未經劃撥責任原則的適用:美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規定:“無論持卡人存在多麼明顯的疏忽都不影響對其適用責任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中,法院就持這一觀點。該案中,消費者疏忽地將他的ATM卡個人密碼寫在與卡放在一起的紙上,並將卡與密碼交給他女兒,後來他女兒丟失了兩者,並因此造成了未經授權劃撥的損失。美國法院判決認為:這種疏忽對消費者是否應對卡與密碼的發現者啟動的而未經授權的劃撥承擔責任,是無關緊要的,消費者不承擔因此疏忽造成的損失。
盡管這種規定容易引發持卡人的道德風險,持卡人可能會謊稱某項交易未經其授權而從中牟取不當利益。但是美國的法律作出這種規定的基礎是相信絕大多數的持卡人是誠實的,當然這種信任有著龐大的徵信體製作為基礎。法律同時認為發卡銀行在發行信用卡之前就應該意識到信用卡的風險,並且有義務在發卡之前對申請人的信用情況進行調查,信用卡應該發給講信用的人。況且,刑法上關於信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風險的發生。
(2)“舉證責任”的規定
美國國會通過的《消費者信用保護法》規定,信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任。《誠實信貸法》則規定發卡機構若要求持卡人承擔至多五十美元的責任,還存在進一步的證明義務,即必須證明未經授權使用信用卡的行為必須符合法律規定的其它要件,具體有:持卡人已經接受了信用卡;發卡人就潛在責任向持卡人發出過說明通知;發卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時向發卡人發通知方法的說明;未經授權使用發生在持卡人己經將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發行者以前;信用卡發行者已經提供一種方法,用這種方法可以識別一張信用卡的使用者是未經授權的。
這種舉證責任的倒置使得處於弱勢的持卡人避免了因為舉證不能而承擔冒用風險的情形,而對於擁有強大技術支持和先進設備的發卡機構來說,這也沒有加重其負擔反倒有助於其積極採取措施維護持卡人用卡的安全。
(3)“消費者承擔全部責任”的規定
美國的發卡機構一般與持卡人約定,在下述情況下,持卡人即使在掛失後仍應承擔風險責任:第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者;持卡人故意將使用自動化設備預借現金辦法或進行其它交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式告知第三人者;持卡人與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規定,不可謂不周全,而且具有相當的合理性和可操作性,強調了持卡人在保管和使用信用卡時的審慎義務。
2.其他國家和地區的相關規定
(1)英國的有關規定。英國同行業公會制定的,要求銀行會員共同遵守的《銀行營運規則》規定,除非發卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹慎使用各種銀行卡,則信用卡丟失或者被盜後,對於持卡人掛失之前的損失,持卡人承擔責任最多為五十英磅。
(2)韓國的有關規定。韓國《與信專門金融業法》第二條第三款規定:發卡機構應當自接到持卡人掛失請時起給持卡人帶來的所有損失負責。
(3)澳大利亞的有關規定。澳大利亞《電子資金劃撥指導法》對未經授權劃撥消費者的責任也作了規定:在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下,對未授權劃撥只承擔一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機構被通知接入方法發生濫用、遺失或被竊,或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時己發生的實際損失。
(二)我國信用卡被盜冒用的現行立法
我國現行法律體系中調整信用卡的法律、法規和司法解釋有:民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》、《合同法》、《擔保法》中的少數條款;經濟法部門中的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》等法律中的一些相關規定。而專業調整信用卡法律關系及實踐操作的只有部門規章,主要包括:1999年03月01日起施行的由中國人民銀行(“央行”)發布的《銀行卡業務管理辦法》、2005年10月26日由央行發布實施的《電子支付指引(第一號)》、以及央行於2001年07月09日發布實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》銀監會於2006年01月26日公布並於03月01日正式實施的《電子銀行業務管理辦法》,其中都僅有少數條文對於信用卡的冒用責任做出了規定。
目前我國沒有專門的法律,也沒有行政法規,只有人民銀行的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》對信用卡冒用的法律責任作出了規定。該法第五十二條第五款規定:“發卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務,應當設立二十四小時掛失服務電話,提供電話和書面兩種方式,書面掛失為正式掛失方式。並在章程或有關協議中明確發卡銀行和與持卡人之間的掛失責任”,按照這條規定,當持卡人丟失信用卡後,發卡銀行的“義務”是向持卡人提供掛失服務。但是,就在這個關於發卡銀行的“義務”的條款中,中國人民銀行授予了發卡銀行可以在章程或者協議中,自行制定信用卡冒用責任條款的權利。因此,目前關於信用卡冒用及掛失的法律責任,主要來源於我國各商業銀行的規定及實踐。
(三)我國商業銀行的規定及實踐
工商銀行於2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規定,信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業首次提出,因客戶未盡到風險防範義務而導致的損失,銀行將不承擔責任。
中國銀行規定,信用卡必須通過電話掛失方能即時生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運信用卡實行掛失零風險措施。信用卡遭遇丟失或被盜後,只需致電二十四小時客戶服務熱線,辦妥掛失後即無需承擔掛失後的風險。
廣發銀行去年率先推出了國內首創的掛失前四十八小時失卡保障計劃,這項掛失前四十八小時失卡保障功能可以有效地降低未能及時發現信用卡遺失而造成的損失,更全面地保護了信用卡持卡人的利益和用卡安全,但是這項保障措施不包括ATM機、網上支付等須使用密碼的交易。
招商銀行於2006年4月推出“失卡萬全保障”功能,比廣發行僅晚了一個月,即掛失前四十八小時內發生的盜用損失,將由銀行承擔。其中,普通卡每人每年最高賠償額為一萬元,金卡為一萬五千元,白金卡按照客戶的信用額度為全包。
《交通銀行太平洋個人貸記卡領用合約》規定,持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的,特殊情況下,銀行不承擔任何責任,損失由持卡人承擔,如密碼重置前使用密碼進行的各項交易等。此外,由銀行承擔掛失之後的冒用風險責任。
《中國建設銀行龍卡信用卡領用協議》規定,遇信用卡遺失或被竊,持卡人應立即辦理掛失,掛失生效後,發生的非持卡人有意所為而造成的債務和損失不再由持卡人承擔。總結以上各個銀行關於信用卡掛失的規定與實踐,可以看出,我國各個銀行關於信用卡冒用責任的規定包括以下兩種情況:掛失之後,信用卡被冒用的風險由銀行承擔,除非出現免責的情形;掛失之前,絕大多數銀行規定信用卡被冒用的責任由持卡人承擔,目前只有極少數銀行,如廣發行和招商銀行承擔了掛失後四十八小時內,信用卡被冒用的部分甚至全部責任。在司法實踐中發生了持卡人與發卡銀行關於銀行卡丟失或被盜的責任糾紛,法院也基本上支持銀行方面的主張,判決消費者承擔掛失前所發生的全部損失。
二、我國現行立法中存在的不足
(二)我國現行立法規定
本文認為我國關於信用卡法律責任的現行立法存在嚴重不足,主要表現在以下幾方面:
(一)界定冒用風險的標准過於簡單
我國法律對信用卡掛失的風險責任承擔的有關規定,以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的決定因素,將信用卡遺失風險的分擔義務由法律義務變為合同義務,對持卡人限額沒有任何規定,擴大了銀行要求持卡人承擔責任的可能性。風險責任前提的簡單化使得立法無法對復雜的風險發生情況做出有意義的劃分,無法根據信用卡遺失情況及持卡人、發卡行過錯程度的不同,對各方當事人的責任進行細分。
(二)對持卡人規定的責任過重
發卡行根據持卡人的申請核發信用卡後,持卡人就擁有了對信用卡的絕對控制權,應當履行妥善保管信用卡的義務。在由於持卡人的過錯造成失卡並產生冒用損失的情況下,持卡人應當在一定范圍內承擔相應的責任。但是這並不等於說,信用卡一旦丟失就必然會發生損失,失卡並不是損失的充分條件,因為信用卡消費不同於現金消費,它在時間、空間上的不連續性要求信用卡交易中持卡人、發卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下,只要發卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應的義務,不法分子通常很難達到冒用的目的。因此,信用卡掛失前的冒用風險應當根據持卡人、發卡行和特約商戶在形成冒用風險中的過錯類型和程度在三者之間進行合理分配,而不是把這種冒用風險全部強加於持卡人來獨自承擔。然而,從目前我國各發卡行信用卡章程和領用信用卡協議中的規定看,大部分發卡行仍規定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔,這種做法是非常不合理的。
(三)對銀行規定的責任過輕
從《銀行卡管理辦法》的體繫上看,信用卡冒用的相關責任被規定在第五十二條發卡銀行的義務當中,而如前所述,該條規定其實是在授予發卡銀行極大的權利,將權利規定在義務中,這顯然是種立法上的矛盾,從而也導致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協議中,擴大持卡人的責任范圍,減輕銀行在其中的責任。
從法理上看,將兩個在經濟實力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責任交給強大一方來規定,結果肯定是不公平和不公正的,必然對持卡人的權益造成很大的損害。雖然發卡銀行和持卡人之間的關系是平等的合同關系,通常由合同法來調整。但發卡銀行與消費者(即持卡人)的關系實質上是不平等的,這種不平等不僅表現在兩者之間經濟實力的巨大差距上,而且還表現在以銀行為主的金融機構擁有法律賦予的特權即行業壟斷權。這顯然違反了民法上的公平原則,使得持卡人承擔過多的風險,持卡人可能要承擔不是因為其過失所導致的損失,這一點亦違反了過失責任原則。
另外,從信用卡被冒用的表現形式和原因來分析,不難發現信用卡被冒用的原因主要在於兩方面。首先是技術層面,發卡機構、特約商戶的防偽防盜設備和技術相比現今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞;再者是人為層面,主要表現在發卡機構和特約商戶的工作人員業務素質不高,程序操作不規范,持卡人沒有謹慎的保管信用卡。而《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化,甚至將銀行自身由於技術問題產生的冒用風險完全轉嫁給無任何過錯的持卡人,是十分不合理的。
三、完善我國信用卡冒用民事責任的立法建議
由於中國目前支持信用卡掛失風險運作的基礎—信用機制尚未健全。因此中國要想在信用卡領域取得成功,既不能照搬歐美的模式,也不能照抄台灣的經驗,而是要根據中國的民族傳統習慣,借鑒國際上好的立法技術,制定出相應的法律、法規,形成自己的模式,才能使信用卡消費者的權益得到很好的保護。
(一)盡早出台《信用卡條例》
2005年04月24日,中國人民銀行、發改委、公安部、財政部、信息產業部、商務部、稅務總局、銀監會、外匯局共同發布的《關於促進銀行卡產業發展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構想。雖然這意味著在將來的立法規劃中,銀行信用卡業務還是將和借記卡等其他銀行卡業務作為一個整體來進行立法調整,但這畢竟是信用卡專立法中的一大進步。《銀行卡條例》構想的提出,把規制信用卡業務的主要法律依據從中國人民銀行制定的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》上升到了國務院制定並公布的行政規范,使之在法律效力上高於其他有關信用卡的規章和政策,在調整信用卡業務的專門法律法規體系中初步形成一個核心,立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規在內容上超越金融機構狹隘的部門利益,對信用卡當事人的合法權益給予公平的法律保護。同時也應完善信用卡配套法律法規,頒布信用卡格式合同範本,加強對信用卡消費者權益的保護。
(二)明確掛失後冒用的損失由銀行承擔
掛失後信用卡仍出現被冒用,主要原因是在掛失人掛失與發卡銀行向各特約商家發放止付名單之間往往存在一個時間差。而時間差的存在則是技術手段不夠先進、存在缺陷所致。銀行發行信用卡、開辦信用卡業務,應當考慮到可能發生的風險,理應採取相應的管理措施,提供相應的健全的技術支持,將風險降低以至消除,這是銀行的義務。同時,解決掛失後冒用風險的可能性在於銀行技術與業務水平的提高,惟有銀行才能有效防止風險發生。而作為信用卡持卡人,對此是無能為力的。因此,掛失後冒用的損失應當由銀行來承擔。
(三)明確掛失前二十四小時冒用的損失承擔
在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間,往往存在一個時間差,而冒用人往往利用這個時間差,侵犯持卡人的財產所有權。因此,對這個時間段的冒用責任做出具體的規定就顯得尤為重要。而且筆者認為,二十四小時是一個比較適合的時間段,如果規定的時間過長,比如廣東發展銀行的四十八小時甚至更長,會容易導致持卡人怠於掛失,可能導致損失的進一步擴大。規定二十四小時內的責任歸屬,一方面可以督促持卡人及時履行掛失的義務,另一方面也能夠很好地保護持卡人的利益。筆者認為在這二十四小時中,持卡人應當承擔限額的責任,特約商戶承擔與其過錯相應的責任,其餘的責任由銀行承擔。
1.持卡人承擔責任的條件與責任限額
持卡人對於信用卡件具有妥善保管的義務,當由於持卡人自身疏忽導致信用卡落入他人之手而任意取現或透支時,對此後果持卡人具有不可推卸的責任。因此從原則上講,持卡人應對掛失前的損失承擔一定的責任。對於合法持卡人失卡後、掛失前的責任承擔問題,由其承擔部分的責任是合情合理的,因為其未能履行保管義務,且若掛失前的責任由發卡行或特約商戶全數承擔的話,無疑會誘發消費者的道德風險,增加金融消費領域中的不穩定因素。
2.明確舉證責任由銀行承擔
筆者認為對信用卡冒用責任的承擔最公平的解決方式是:採納過失責任原則,實行舉證責任倒置,由金融機構承擔舉證責任;持卡人僅對其重大過失承擔責任限額內的責任,其他損失的責任由金融機構承擔,金融機構可就此向保險機構投保轉移風險,且成本比持卡人低很多。
由此造成銀行的損失可以向保險機構轉移。這是指發卡機構通過向保險公司投保,在發生風險損失時,由保險公司補償,從而避免或減少實際損失的一種形式。保險作為一種風險管理策略,在金融風險管理中已有很久的歷史,早在上個世紀三十年代經濟大蕭條過後,美國就開始了存款保險制度。現在信用卡風險管理中運用也越來越多,是分散風險、補償損失的一種重要手段。發卡機構可以把開展信用卡業務的一些難以預料的意外損失,通過少量的保險費的支出而獲得及時、滿意的補償,從而降低或減少風險,這對發卡行來說是非常經濟的。
另外,在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數據,與傳統銀行業務交易記錄的紙質單據相比其具有兩個特點:其一,交易數據都儲存在銀行的伺服器中,交易過程的記錄完全由銀行製作和掌握,銀行在交易中處於絕對優勢地位,客戶手中不掌握任何交易數據的備份;其二,電子數據易於篡改,被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性,使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用於銀行與客戶之間產生的電子銀行業務糾紛。為了避免這種由於發卡銀行掌握所有原始證據材料,而持卡人不掌握,卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法,我國立法應當在損失分擔規則中明確銀行的舉證責任義務。
(四)明確銀行應當承擔的責任
立法應當明確銀行的責任:對信用卡承擔實質審查義務,否則承擔相應的過錯責任。對身份證件承擔形式審查義務,否則承擔相應的過錯責任。
發卡機構在信用卡被冒用時,無論在何種情況下都須承擔該責任,甚至主要責任。這一點對發卡機構來說的並不是不公正的。從發卡行與持卡人的信用卡合約來看,發卡機構不僅是發行信用卡的機構,而且在發卡後更有保障持卡人安全用卡的義務。從技術層面來看,發卡機構擁有先進的設備和專業的技術人才,能夠較好防禦的信用卡被冒用的風險。反過來看,將冒用風險主要轉移給發卡機構,也有利於其加強安全技術,加快設備的更新,不斷提高服務水平。再從規避風險的便捷性看,經濟實力雄厚發卡機構可以通過引入保險機制,將冒用風險轉移給保險公司,以有效減低銀行和客戶雙方的損失。
1.銀行應對信用卡承擔實質審查義務,否則承擔相應的過錯責任。銀行對於信用卡真實性的審查應是一種實質審查,而不是形式審查,銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。如果允許銀行對信用卡的審查僅盡形式審查義務,讓銀行以已盡形式審查義務而免除其在真實信用卡下付款付息的義務,對存款人來說殊為不公。因此,從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔起對銀行卡的實質審查義務。
《中國工商銀行異地通存通兌業務管理辦法》規定,“櫃員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業務行的牡丹靈通卡,卡片是否打測、剪角、損壞、塗改,是否有樣卡字樣”.從此表述看,工商銀行規定其僅對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這種觀點得到法院判決的支持,北京市海淀區人民法院認為,“櫃台人員只能憑肉眼和工作經驗對卡片和身份證件的材質、樣式、顏色等進行一般的形式上的審查,對於其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細微差別,銀行則無法承擔鑒別責任”.該種觀點也成為銀行方面一貫主張的觀點。
但是,從信用卡合同關系當事人的權利與義務出發,我們有必要對此種認定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發,證明信用卡合同關系的存在,其真實性為合同法一般原則所要求。對信用卡真實性的鑒別是確定信用卡合同關系真實性的前提之一,也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎。假的信用卡並不能代表真實的信用卡合同關系。銀行對信用卡真實性的鑒別是其履行付款義務的第一個前提條件,也是最基本的一個前提條件。以假信用卡對外付款的行為不應該消滅銀行依據真實的信用卡合同關系所應負的付款付息義務。在這個意義上,筆者認為,銀行對於信用卡真實性的審查應是一種實質審查,而不是形式審查,銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。
2.銀行應對身份證件承擔形式審查義務,否則承擔相應的過錯責任。要求銀行對身份證件承擔實質的審查責任是沒有法律依據的,也是不現實的,其原因在於:向金融機構提供真實有效的證件,是法律對開立賬戶當事人提出的要求,《個人存款賬戶實名制規定》第六條對此有明確規定;另外,從銀行實際操作的可行性角度來看,金融機構對當事人提供證件的真實性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進行實質性審查,因為金融機構本身就不是證件真實性與否的鑒定機關,也無權作出鑒定結論。
身份的確認是一個重要的環節,銀行履行付款及付息義務以此為前提。一些學者認為,銀行對身份證件應承擔實質審查之責。他們認為,“在銀行與持卡人之間,銀行作為商法領域的商人,有專業上相對強大的鑒定識別能力、業務風險防範與承擔能力,而持卡人在這些方面則要相對弱些。更何況在被冒領過程中,持卡人處於完全被動的地位,銀行作為參與者,應當有更多的積極作為義務”,“銀行不能以自己不能辯明身份證的真偽而將錯誤支付的後果轉嫁到持卡人身上。銀行只有針對出現的問題不斷改進工作方法,加強工作人員的責任心,確保對持卡人款項的正確支付,保證持卡人的合法權益得以實現。只有這樣才能維護銀行信譽,促進自身發展。”
但是筆者認為,銀行既不是身份證的發證機關,也不是具有專業鑒定職能的鑒定部門,客觀上並不具備判斷身份證件真偽的專門技能和人員。銀行若對掛失當事人的身份證等進行實質性審查,驗明正身,也於法無據,掛失人與發證機關均無配合協助的法定義務,同時也缺乏必備的設施、專業的技能和有效的途徑,而最終無法實現。
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F. 經濟法課程論文-試論社會保險法律制度與社會福利法律制度的異同-2500字就可以,交老師的
一、社會保險法與勞動法的關系
(一)黃越欽教授關於勞動法與社會法關系的分析
已故黃越欽教授系我國台灣地區著名法學家,他對推動台灣地區勞工法、社會法進步發揮了繼上世紀史尚寬教授之後承上啟下的作用。黃程貫教授、郭明政教授等皆是其學生,先行教育,之後任大法官。黃教授留學於奧地利,對於奧地利、德國法制有著精深研究,他所處的時代已是社會法大有發展的年代。在他的鼓動之下,黃程貫教授、郭明政教授赴德學習、研究勞動法和社會法,後兩位在我國台灣地區勞動法與社會法研究及立法中所發揮的作用為學界公認。黃越欽教授專門研究勞動法,對於社會法亦有相當研究。其在大陸地區發行的《勞動法新論》對於推動大陸地區勞動法進步起到了不可替代的作用。黃越欽教授對於勞動法與社會法的關系進行了深入探討,其中對社會法的關注幾乎全部集中於社會保險法。其中觀點如下:
1.勞動法與社會法的並存關系。所列事例為勞工保險中職業災害保險醫療給付與全民健康保險給付。失業保險給付與資遣費的給付都呈現並存狀態。
2.社會法取代勞動法的關系。他認為:「所謂取代關系指,原屬勞動法范圍之內容,由社會法取代,其中最重要的關鍵在1952年國際勞工組織的社會安全最低基準公約,將勞資沖突中的重要內容改以保險之方式替代……」,[1]尤其是人民年金取代退休金制度。[2]
3.社會法優先於勞動法的關系。職業災害保險責任優先於僱主責任。
4.勞動法與社會法的互補關系。他認為:「不論失業或退休,均對勞動者之經濟生活造成重大影響,為維持勞動者之基本生活水準,遂有令僱主支付資遣費及退休金之制度。惟或因要件不符或因雇無資力,並非所有勞動者均能受惠,而開辦失業保險以補其不足。」[3]
5.勞動法與社會法的競合關系。勞保職災醫療給付與健保醫療給付,可選擇適用。
6.勞動法向社會法的過渡關系。退休金、勞保老年給付、人民年金將逐步過渡。[4]
黃越欽教授所指社會法系德國法中的社會法,一般包含社會保險、社會救助、社會福利與社會補償制度,台灣地區襲用德國法概念,與中國大陸地區社會保障法概念略同。事實上,社會法與勞動法的關系集中體現在勞動法與社會保險法的關繫上。
(二)中國大陸的實踐
1.實在法體現。中國大陸地區自社會主義改造完成後,勞動法失去了存在的社會土壤。即便是改革開放初期,勞動法亦僅僅是名詞而已。但是,企業勞動關系的變遷,使消失多年的勞動法概念逐漸成為實在法。自上世紀80年代後眾多勞動法規的頒布到1994年勞動法的出台,中國勞動法逐漸增多和成熟。1986年頒布實施的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第四章「在職和待業期間的待遇」和第五章「退休養老期間的待遇」已經涉及到了社會保險概念和制度建構思路。該行政法規中已經使用了「社會保險專門機構」概念。《國營企業實行勞動合同制暫行規定》的實施應當是勞動力市場化的里程碑,亦是中國勞動法制恢復的起點。勞動合同是僱傭勞動的法律形式,勞動合同制度的建立與社會保險制度的建立幾乎同時起步,中國特色非常鮮明。可以說,勞動法律規范和社會保險法律規范雜揉在一體中,更准確地說,當時的社會保險實質上是針對勞工保險。1994年7月5日,《勞動法》頒布,該法第十章「社會保險」就社會保險的種類、基本內容作出了原則性規定,在《勞動法》中規定社會保險專章。筆者推測,當初人們對勞動法與社會保險法之間到底關系如何並不清晰,但有一點是共同的:都以保護勞動者利益為出發點。
本世紀以來,「社會保障」概念逐漸成型,之前的「勞動法」漸成「勞動和社會保障法」,勞動法與社會保障法在越來越多的實在法頒布後已經開始逐步分離,尤其是2007年《勞動合同法》的頒布和2010年《社會保險法》的頒布,使得過去將「社會保險」規范認定為勞動法律規范的認識逐漸得到矯正,更多的人感知勞動法與社會保險法的差異與區別。
2.學界狀態。在我國,社會保障概念至1998年勞動和社會保障部成立後偶有提及,但大學課堂上尚無「社會保障法」課程。而講授勞動法的教師大部分也將「社會保險」作為勞動法課程的內容。勞動法學領域研究,不僅落後於僱傭勞動實踐,亦落後於立法展開,當初講授勞動法課程時將社會保險作為內容幾乎沒有異議。
2006年之後,中國法學會社會法學研究會成立,該研究會主要以高校勞動法和社會保障師資為班底,已經出現了側重,即有的老師相對專注於勞動法,有的老師則專注於社會保障法。但是,勞動法和社會保障法學者隊伍並未分野。不像有些發達國家和地區的學界,該領域的學者隊伍已經在分列而立,彼此有聯系但相對獨立。目前,大部分學者已經意識到勞動法與社會保險法的差異。不過,系統性地闡釋兩類不同法律規范異同的研究成果幾乎未見。
(三)勞動法與社會保險法異同點與未來趨勢
1.一般來講,先有勞動法,後有社會保險法。從時間節點上看,勞動法應當是歷史兩百年以上的法律制度,而社會保險法歷史不過百餘年。勞動法的產生是調整勞資關系的需要和結果,或者說,勞動法的功能和作用就是在勞資之間進行平衡,因勞資關系之強弱變更而由不同力度之勞動法調整。社會保險法的產生是在勞資關系調整遇到僵局之後的結果,勞資關系的調整在勞資關系不能維系或勞資關系中斷後陷入了僵局。例如勞動者年老、疾病、職業傷害、生育等情況下勞資關系終止後,勞動法已經難以「再」發揮作用。換言之,當勞動者不再是勞動者的時候,當事人已經不成其為勞動法上的當事人。這些退出工作崗位的勞動者需要有另外法律制度的庇護。
2.勞動法的給付為私法上的給付,而社會保險法為公法上的給付。在不少學者的認知中,勞動法屬於私法,或者說是私法的特別法,這種認知是從給付的當事人角度的判斷,即僱主對於雇員的工資給付,屬於私法上的給付。不過,我們認為勞動法並非完整意義上的私法,它僅從給付角度具備上述性質,大量的勞動基準,尤其是職業安全衛生制度大部分屬於公法規范。社會保險法的給付全部為公法上的給付,保險人為公法上的主體,保險給付對象—被保險人為自然人。自然人一般先覆蓋勞工階層,之後覆蓋其他社會群體。
3.皆屬於社會政策導向的產物,皆針對勞工問題,皆屬於社會立法的范疇。「勞動法與社會法為20世紀以來所成長的兩大法域,其發達與整個人類歷史進程有密不可分的關系,也刻畫出意識形態對法制的深遠影響。」[5]勞動法調整的社會關系常常被稱作是勞動關系,而勞動關系的形成集中體現在工業革命後形成的產業僱傭勞動,形成於勞資對立統一的展開,並成為社會問題中心點的勞動問題。「勞動問題是工業革命後所形成的新課題,也是近兩百年來世界上最大的一個社會問題。英國人瓦特發明蒸汽機作為生產動力之後,勞動者原來是生產工具的主人,現在變成了工具的附庸,有錢的資本家可以買工具建工廠大量生產坐在家裡發財,無錢的勞動者只好受雇於開工廠的資本家每日賺取微薄的工資以維持生活,從此勞動者與生產工具的所有權分離,資本家與勞動者的階級對立,利益難以協調,問題日益嚴重。此一問題,隨著工業化的擴展,由英國擴及歐洲、美洲、澳洲,乃至於亞非拉丁美洲,成為世界性的社會問題。」[6]勞動法的產生與發展體現在所調整的社會關系—勞資關系永恆不變的話題,任何工業化國家和地區都無一例外地演繹著社會存在與法律建構的整體,即勞動關系的生成與調整勞動關系的勞動法的產生與發展。而這一進程深刻反映了公共政策或社會政策導向,如同其他法律門類必然存在相應的政策一樣,勞工政策是重要的社會政策。勞動立法亦是重要的社會立法之一。社會保險法產生之初即以保勞工之險為使命,至今,社會保險中相當部分仍以職業人群為保險對象,體現著一個國家和地區勞工政策的動向,體現著一個國家和地區社會政策動向。可以這樣講,社會保險法制較為完備的國家和地區,其社會主義特徵突出、整體或團體主義色彩鮮明;而社會保險法制建構不夠齊整的國家和地區,其資本主義特徵突出,自由主義或個體主義色彩鮮明。該法同樣深刻地反映了當地勞工政策和社會政策動向。
4.兩類法律的未來。勞動法產生兩百多年來,人類在該領域的耕耘與拓展已取得了輝煌成就,在勞動契約制度,勞動基準,例如工作時間、職業安全衛生、團體協議與團體交涉,乃至勞動爭議處理制度等領域已經有了相當多的積累。一些人類爭取的目標早已實現,例如縮短工作時間與降低勞動強度皆已成為事實,在歐美國家,勞動法已經轉戰於「體面勞動」。所以,學界對於勞動法與社會法一直存在此消彼長的判斷。可以這樣講,勞動法領域的問題越來越「傳統」,新出現的問題或非常態性問題則成為學界的熱點,成為法制的關切。例如,近年來以勞動派遣為代表的非典型僱傭成為勞動法研究的新寵。未來,隨著科技進步和信息技術、智能科技的推展,人類勞動方式將發生天翻地覆的變化,勞動法的式微是不可抗拒的潮流。當然,勞動法所扮演的角色將逐步走向「高端」,更多的「白領」成為工廠法時代的勞工,不待時日,教科文衛體人員將逐漸成為「勞工」。毫無疑問,未來的法律屬於社會法,社會保險法制是其中典型,換言之,未來社會,勞動人群的縮減,社會閑雜的增長;生產性人員的縮減,服務與娛樂性人員的增長將是發展趨勢,可能他(她)不創造財富,但是,他(她)創造社會。在這樣的社會變遷中,「吃閑飯」者的增長將是長期趨勢,而創造「吃閑飯」的法律制度中,社會保險法制即是其一。曾經,老年年金保險法制專為職業人群而設,沒有工作便沒有年金,沒有工作便沒有退休金;如今,一些國家和地區在職業人群社會保險逐步完善的基礎上,拓展了國民年金制度,即沒有工作的人同樣可以參加老年年金保險,這些人當達到相應的法定要件之後一樣可以申領類似「退休金」性的養老金。
社會保險法制產生僅百餘年時間,加上各國國家和地區因經濟社會發展階段的差異,該領域的起點和狀態亦相差懸殊。我國尚處於「社會主義初級階段」,社會保險法制當然處於初級階段,更准確地說,該領域法制尚處於萌芽階段。我國社會保險法的未來肯定是發展的未來。
二、社會保險法與其他門類法律制度之間的關系
(一)社會保險法與憲法的關系
憲法是國家的根本法,一般規定人民的基本權利和國家組織架構和國家安全事務。人民基本權利的內涵與外延因不同的歷史階段有所差異有所側重,在封建壓迫的年代,追求自由與解放乃是資產階級革命的目標和動力,自由權、平等權自然而然成為憲法所確定的公民的基本權利。而社會發展至自由得到保障,機會平等大致實現,亦即平等權、自由權得到保障的情形後,結果的不平等導致社會扭曲而產生出弱勢族群時,因其國民身份而產生的生存權利成為憲法關注的熱點。我國學界已經開始探討社會權利,開始使用「社會保險權」概念。[7]但是,這樣的抽象權利究竟是否是定型的基本權利並未有共同的認知。德國社會法的法制建構堪為楷模,其憲法確立了「社會法治國」原則,旨在保障人民的基本生存權利。但是,「德國基本法、聯邦憲法法院以及學說文獻向來否定人民依據憲法享有向國家請求給付的社會基本權,基本法即明確放棄魏瑪憲法具體羅列社會權的規范方式,而以『社會法治國』(sozialer rechtsstaat)的概念作抽象規范,學者均認為其所表彰的社會國原則屬於『國家目標設定』( Staatszielbestimmung ),其具體落實完全交由立法者因應社會條件的變遷以及新興社會問題的興起隨時採取適當措施,以確保社會政策的彈性調整空間」[8]。上述分析表明,即便是德國這樣社會法治國原則得以確立的國家,社會保險權亦不可直接成為向國家和社會申請給付的積極權利,社會保險所生的各類給付請求權須以社會經濟條件為基礎所創制的具體法律制度為依據而展開。盡管不承認社會基本權的存在,但德國憲法所確立社會法治國原則的推行,對於德國社會法的完善,尤其是社會法的實施形成了強力支撐。
《中華人民共和國憲法》第45條規定:「中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。國家和社會保障殘廢軍人的生活,撫恤烈士家屬,優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。」從上述我國《憲法》規定來分析,「有從國家和社會獲得物質幫助的權利」亦如德國「社會法治國」原則或理念一樣,該權利不可能成為具體、積極的請求權利,《憲法》所規定的上述權利須結合《憲法》第45條後款規定的具體內容和制度,即社會保險、社會救濟、醫療衛生、軍人撫恤殘疾人勞動與生活、教育保障等制度建構,推演而成具體法律制度中的具體權利和積極權利。「社會保險」制度是我國憲法所確立的社會制度、經濟制度和法律制度,我國社會保險法的開啟與構建須依據《憲法》的規定循序漸進。憲法與社會保險法之間的關系,如同憲法與其他法律制度一樣,沒有憲法便沒有社會保險法,沒有憲法的規定便無從展開社會保險制度創制。隨著我國憲法的實施呼聲日高,憲法漸人人心,尤其是我國改革開放30多年來所累積的社會發展紅利,人們不可能忘卻《憲法》第45條。當然,從近10年來我國城鄉養老、醫療、社會救助(低保)制度的生動實踐,我國《憲法》所確立的「原則性」規定一樣會豐富我國憲法的基本權利內涵,人民生存生活的基本保障終將成為積極權利。社會保險法上的權利至為復雜,因其所處的不同保險種類而產生不同的權利,例如在老年年金保險制度中,凡是達到法定要件的當事人即可請領老年年金,換言之,在中國,養老保險制度逐漸生成法律制度之後,尤其是憲法保障此等制度運行之後,當事人即可主張退休金請求權(退休人員)。利益的存在在於權利的維護,而權利的存在必依法律創制權利為前提。盡管現階段我國《憲法》第45條所規定的權利存在一定程度上的「虛幻」,並且,我國憲法解釋在憲法的實施環節上存在相當短板,但是,必須相信,沒有憲法所確立的權利,社會保險法將無從展開。況且,我國本就是缺乏法治傳統和法治基因的國度,如果不依賴憲法對社會保險制度固本,那麼,我國社會保險制度法治化則有可能反復;不依賴憲法所確立制度的源流,社會保險制度永遠屬於「改革」中的制度,永遠停留在政策的層面。因此,憲法關於社會保險制度等社會基本權利的創制,「就是企圖將既有憲法自由權的『給付權』功能擴大,或是將與社會安全相關的條款納人基本權利規范之中,而使其能夠具有『受益權』的功能。如此一來,人民不僅在社會基本權遭受侵害時得以提起救濟,甚至在政府怠於立法或行政作為時,也可據以要求公權力採取一定的積極作為」[9]。隨著中國經濟建設和社會建設事業的逐步推進,隨著人民生活期待值和獲得感逐漸成為政府的工作重點,社會基本權利的創制,以及憲法權利將更加明晰。
(二)社會保險法與行政法的關系
社會保險法具有社會行政法屬性,屬於公法范疇。但是,社會保險法亦有自身的理論體系和制度實施體系,近年來,學界存在「統一公法」的探討,[10]但這種「統一」的方法、路徑尚不清晰。筆者認為,醫學分科越分越細說明醫療事業在進步,如停留在中醫或西醫的簡單分類,醫生為萬能醫生時,其能力肯定有所限制。法學如同醫學,分門別類越細,立法才能越科學,法律實施才能更加人性而非任性。社會保險法盡管屬於社會行政法,其所反映的乃是法律屬性,而法律制度則與行政法有相當不同。從我國法律制度的分門,以及參照其他國家法律制度分門的經驗,社會保險法歸入社會法序列。社會保險法的行政法屬性旨在與私法分開。「德國聯邦社會法院前任院長Georg Wannagat將社會保險定義為:『由國家依據自治行政原則所組織的公法上的強制保險,保護勞動大眾在遭遇因工作能力喪失、失業及死亡時所可能帶來的危害』,這一定義明確地描述社會保險的特性,並且劃分其與一般私法保險的異同。」[11]一個國家社會保險法律制度的建構須依據自身條件而展開,換言之,社會保險存在不同險種與項目,哪些能夠展開,哪些應該展開,須依據法律規定。「德國聯邦社會法典第一篇第四條賦予社會法確立健康保險、看護保險、失業保險、意外災害保險及退休金保險的責任,並藉由必要的措施來保護、維持、改善及重建人民的健康及工作能力,並提供在疾病、懷孕、喪失工作能力及老年的經濟保障。」[12]德國社會法不僅編纂了社會法典,而且創制了社會法院體系,以保障人民相關權利的實現。當然,在德國,亦有學者對於社會法院、稅法法院等專業行政法院的負面學說,但是,社會法院的存在便是社會法不同於一般行政法的最有力佐證,而德國法院體制中,行政法院則是完整體系的司法體制,亦說明了社會法與行政法的差異。
依據我國《社會保險法》的規定,我國目前開辦養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險及生育保險等五個種類的社會保險項目,這些保險項目的開辦是社會保險經辦機構依法經辦社會保險業務的范圍。社會保險法之所以為行政給付法,關鍵在於其保險人的特殊性上,「國家於社會保險中與依據社會法而產生的作為義務,率皆由公法上的行政組織予以實現,例如:社會保險人根據德國社會法典第四篇(社會保險通則)第二十九條第一項為具有公法上義務的公法人」[13]。我國的社會保險經辦機構在法律制度上尚未「正名」,尚屬於歸類性、定義性的名稱,並非人格性名稱,未來社會保險法制完善之後,社會保險經辦機構將直接稱呼為「某省某市社會保險局」或「某省某市醫療保險局」,並且,該機構將獨立起草完整的組織法,負有相應的法律職責,承擔相應的權能。而且,現今所有社會保險經辦機構皆定性為「事業單位」,並非政府授權組織或法律授權的專業行政組織。以筆者觀點,該機構應當為專業性、獨立性、服務性行政組織,而不應是什麼事業單位。從現實法律實踐看,目前唯一展開的社會保險司法實踐,就是工傷認定行政訴訟,工傷認定工作在地方實踐中,就是行政機關(認定機構)和工傷保險經辦機構一體兩面,兩者往往是一套人馬,兩塊牌子,於此,人民法院受理、審理工傷認定訴訟案件亦列入行政訴訟案件。
從工傷保險司法展開的實踐看,「統一公法學」思維並非有效,甚至出現了「業余」現象。畢竟行政事務包羅萬象,而行政行為當然亦分一般行政行為與專業行政行為。對部分專業行政行為必然有其程序上的特殊要求。最近,我國成立了知識產權法院。其實早年在北京等地就存在獨立的知識產權審判庭,就是因應知識產權的專業性。從德國社會法院建構經驗看,我國龐雜的社會事務,幾乎大部分業務將其託付於各級信訪部門,這不是法治思維和法治方式的體現。我國現實生活中,社會保險、社會救助、社會補償、社會福利等各類請求尚未形成法律上的請求權,單單一項社會保險法制,列定養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險,如果皆能暢通訴訟渠道,目前的行政訴訟即將癱瘓。[14]於此,專業性的社會行政法庭建構和專業性的法官將因應此等社會難題,亦是我國法院和法官在社會保險法領域不再「業余」,社會治理不再脫離法治的核心所在。因此,社會保險法屬於社會行政法,但是社會保險法絕非一般行政法,以一般的行政行為的當與不當來判解此等社會難題,只能說中國法制尚且幼稚。
目前,我國社會保險法的調整方法與一般行政法調整方法無異,皆為行政復議程序和行政訴訟程序。是否證實了社會保險法就是行政法門類中一個分支?我們認為,法律的調整方法肯定有趨同或競合可能,但由此判斷社會保險法就是行政法的構成顯然過於簡單。如果說德國社會法院法所形成的社會法領域的獨特司法體制乃是因應事物規律的模板,其他國家和地區在處理社會保障爭議的程序設計中,多有特殊的、反映該領域專業的專門程序前置。我國台灣地區就勞工保險爭議專門頒布「勞工保險爭議事項審議辦法」,並設置爭議審議委員會。日本處理社會保險爭議時,專門設置社會保險審查官和社會保險審查會制度,[15]專業性地處理社會保險爭議。從我國社會保險爭議處理的實踐看,法院目前展開的社會保險爭議訴訟,以工傷保險爭議為例,幾乎全部集中於工傷認定訴訟上,保險繳費爭議、保險給付爭議尚未達至訴訟。因此,社會保險法系行政給付法,具有行政法屬性,但其法律門類劃分上屬於社會法或社會保障法。
(三)社會保險法與民法、商法的關系
不同的法律門類扮演著不同的角色,發揮著不同的功能。民法,亦稱私法,側重於保護「私人」利益或「個體」利益,相對而言,法律價值偏斜於自由與個體權利的維護。「私法」的理解大概是從個體權利保護視角的一種法律價值觀。不過,法律制度從來不是屬於私人的,法律制度的構建總體上都是出於公共利益和社會秩序的維護,即使是民法,一樣也是「大家」的法律,其社會公平公正一樣需要考量,畢竟公平是兩端的,沒有絕對的「私法」存在。「民法傳統上以個人權利為本位,對於組織團體、社會等任何集體及其利益均持懷疑和警惕的態度,強調人人生來平等,享有平等的能力和自由……它在微觀經濟領域內有很大的激勵、動員作用,能夠調動個人暨個體的積極、主動性和創造精神,保護社會個體利益,促進社會主義市場經濟發展。但是對於國民經濟整體和運行的全過程而言,個人權利本位卻有著相當的局限性。」[16]社會保險法系通過引進保險技術、保障社會成員,尤其是弱勢成員生存權利的法律制度,屬於二次分配的法律再造,一定程度上存在「劫富濟貧」的因素,客觀上存在不生病的人為生病的人「埋單」的事實,自然存在著所謂的社會本位傾向,存在著以整體利益偏斜的法律價值。因此,社會保險法律制度自然考量整體利益和整體秩序的要素大於私法。曾經一度存在著私法向社會法過渡的提法,亦曾有誇大社會法功能,認定民法屬於「傳統」法律的觀念,但是都存在著一定的偏差。應當說,民法所確立的是物權、債權、人身權、親屬權、人格權等一系列權利保障的法律制度,該法律制度過去是主幹法律制度,今後亦是主幹法律制度。而社會法所確立的社會保險、社會救濟、社會補償、社會福利等法律制度系人類發明的新型法律制度,該類法律制度19世紀中期前不曾存在,20世紀逐漸發展,未來肯定屬於大有作為的法律制度,隨著科技進步、社會生產越來越發達,社會中越來越多的「閑人」將參與到社會財富的分配進程中,社會法所發揮的作用越來越大。社會保險法與民法之間不存在法律制度的新舊與替代之說,他們都是法律體系中的重要成分。
社會保險法與民法上的相關制度具有密切的聯系,法律制度之間不可能出現完全隔絕的法律門類,止痛葯不僅能夠止胃痛,而且可以止牙痛。民法上的主體制度對於社會保障制度有著天然的聯系,比如,其他國家和地區已經將身份證號碼與社會保障號碼達成一致,我國即將實施這一浩大工程。民法上的親屬制度、婚姻制度(配偶制度)、繼承製度對於社會保險法律制度實施乃是基礎性保障,比如,工傷保險工亡職工的「供養親屬」、遺屬津貼中的遺屬范圍、養老金分割中配偶的相關請求權,[17]民法上的相關制度對於社會保險法的實施具有基礎性的支撐作用,另,社會保險權利的實現離不開相關義務的履行,其中,當事人個人身份信息的採集乃是社會保險法律制度運行的保障,然而,如何在個人信息採集過程中保護當事人個人信息不被泄露,如何保護隱私權,這些問題都是一體中的問題。當然,社會保險法制完善的國家和地區,私權保護才能切實到位,社會才會安定,人們才能追求「恆產」,如果貧富過於懸殊,社會弱勢族群整日衣不蔽體、食不果腹,民法上的權利,尤其是基礎性的物權是無法得到有效保護的。
社會保險法與屬於商法門類的商業保險法除去法律技術上的趨同之外,亦有功能上的互補,都屬於「補救」類型的法律。社會保險法與商法上的商事登記制度密切聯系,一個沒有良好商事登記的國度不可能有完善的社會保險制度運作。近年來,我國社會保險法上出現了「非法用工單位」,該類僱主是無法參保,而且是逃避參保的,從商法視角,所謂的「非法用工單位」亦是非法經營單位,也是不經商事登記的單位。換言之,沒有商事登記,便沒有社會保險登記。此外,公司是現代型經營主體,它的許多制度,例如財務制度、工資制度都與社會保險制度密不可分,沒有公司財務便沒有社會保險財務。任何法律門類不可能獨立存在,它都與其他法律制度密不可分。
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H. 新課程背景下中職《經濟法》教學之思考
關於新課程背景下中職《經濟法》教學之思考
論文摘要:隨著基礎教育課程改革的不斷深入,中職學校的課程改革也在如火如荼地進行著,專業課教師以新課程改革理念為指導,正擔當起這次課程改革的重任。《經濟法律法規》(本文簡稱《經濟法》)課程作為中職財會、營銷專業的基礎課,正處在現代與傳統的新舊教學思想交替的關鍵時期。作者通過總結近幾年的教學經驗,提出《經濟法》課程教學應堅持三個原則,並結合當前中職《經濟法》課程教學中存在的問題,從多角度進行了教學探討,提出了自己的看法。
論文關鍵詞:新課程;中職;《經濟法》課堂教學;案例教學法;高效課堂
中職學校的教育教學,盡管不同於基礎教育,有其自身固有的特點和規律,但新課程改革提出的帶有普遍性的教育理念,依然有一定的指導作用。在宏觀課程改革背景下,筆者認為,當前《經濟法》課程教學要堅持三個原則:一要以人為本,體現中職學生的特點,客觀反映學生的知識結構和身心特點;二要運用現代教育理論,尤其是當前新課程改革的理念;三要充分體現《經濟法》課程的教學特色。在此,筆者擬總結近幾年《經濟法》課堂教學的探索實踐,歸納本課程教學存在的問題,並提出一些自己的思考。
中職《經濟法》教學存在的問題
在教材內容編排上,嚴重脫離學生實際 教材內容編排按照先抽象知識再進行實體法律內容分述的順序,嚴重脫離學生的實際,造成了教師難教、學生難學的現象。高等教育出版社出版的《經濟法律法規》,第一章是「經濟法概述」,主要講述經濟法的本質、特徵與基本原則和作用;第二章是「經濟法律關系」,主要講述經濟法律關系的概念、特徵、構成以及產生、變更與終止。這兩章是對經濟法知識的高度概括,有抽象性、系統性和專業性的特點。但對中職學生而言,直接接受這些純理性知識,大大超越了學生現有接受能力,教學效果較差。
在教學實施上,形式過於單一 在目前的《經濟法》課堂教學中,教師仍然唱主角,「填鴨式」的教學模式沒有得到根本改觀。由於課堂活動單一,片面強調對法律知識點的機械記憶,課堂上出現了學生厭學、紀律鬆懈的狀況。這樣培養出來的學生,缺乏邏輯嚴密的口頭表達能力、據理力爭的雄辯膽量和知識實際應用能力。這種教學忽視對職業能力和情感、態度、價值觀的過程性培養,難以有效吸引學生,課堂缺乏生氣,新課程提出的三維教育目標得不到落實。
在教學方法運用上,案例教學法應用不夠充分 在目前的《經濟法》教學中,為了完成繁重的教學內容,教師往往忙於應付講授繁重的各章節法律內容,而疏忽了法律教學中最有特色的案例教學法。案例教學法只在課堂中充當講授法的「配角」,造成教師的案例意識淡薄,學生碰到現實問題,難以有效地運用經濟法知識予以解決,制約了學生實踐能力的培養和提高。
在課時分配上,時間緊、任務重,教學任務難以按時完成 一方面,《經濟法》內容繁雜,面廣量大,實際教學需要九十多個課時,但一般學校只安排72課時,存在著較大的課時缺口。另一方面,本課程課堂教學效能低,且存在著大量的重復教學現象。如第三章「公司法」中的各種有限公司與股份有限公司、第四章「中小企業法律法規」中的合夥企業與個人獨資企業,在教學中無需作一一詳細講解。第七章的「消費者權益保護法」在初中、高中的法律教材中都有相關內容,「會計法」內容在會計專業課教學中也有相應的內容,大量的重復教學造成了課堂的低效或無效,浪費了教學時間。
在學生評價上,片面強調書面的學業檢測,忽視過程性評價 教師對學生的評價以期末終結性檢測替代學段成績,學生平日的過程性表現往往被置之度外。評價方式大都是閉卷書面考試,考試內容以概念、知識點的記憶等為主,能真正反映知識綜合運用能力的案例分析等應用性題目相對不足,出現了學生依賴高強度記憶就能拿高分的現象。實踐證明,這種要以死記硬背來應考的評價方式偶然性很大,難以反映學生真實的綜合能力和水平。
思考與體會
積聚感性認識,構建知識生長的肥沃土壤 新課程提倡課程內容與學生生活以及現代社會科技發展建立密切聯系,關注學生的學習興趣與經驗。皮亞傑的知識建構理論也指出,學生是在自己的生活經驗基礎上,在主動活動中建構自己的知識。如何發揮學生已有的經濟生活經驗、積累更多的經濟素材,成為《經濟法》有效教學的關鍵。為此,在教學中可以採取如下對策:(1)打破原先的編排順序,重新整合教材內容,按照先易後難、循序漸進的原則,選擇學生相對比較熟悉、容易接受的具體經濟法律章節優先進行課堂教學。(2)在教每一章節時,教師先從學生實際出發,通過對學生生活經驗的挖掘,循循善誘,引導學生充分了解、剖析社會經濟現象,積累素材,從而引發學生對經濟現象的關注。如筆者在講公司法、中小企業法、外商投資企業法內容時,都是通過師生互動的形式,先結合義烏地方區域經濟中學生比較熟悉的典型企業,暢談其存在的社會價值或問題,進而激發學生繼續探究的慾望。(3)拓展教學資源,發揮現代網路媒體的教學優勢,實施直觀性教學。教師可從多媒體網路中搜集學生喜聞樂見的經濟法案例、生活趣聞視頻等,給學生播放,既能增進學生對法律知識背景的了解,又能吸引學生,培養學生的學習興趣。
搭建多彩活動舞台,拓展法律技能的訓練空間 經濟法本身是一門建立在豐富多彩、形形色色的經濟活動基礎上的法律,經濟法課堂理應成為充滿活力的活動空間。新課程改革指出:要改變課程實施過於強調接受學習、死記硬背、機械訓練的現狀,倡導學生主動參與、樂於探究、勤於動手,培養學生搜集和處理信息的能力、獲取新知識的能力、分析和解決問題的能力以及交流與合作的能力。筆者在《經濟法》教學中,經常開展專題討論或辯論、模擬法庭、組織學生去法院旁聽開庭審理等活動,使它們成為課程活動的重要載體。(1)專題討論或辯論。例如,講完公司法後,筆者組織學生觀看了轟動一時的「浙江東陽吳英集資案」的網路視頻,圍繞主題「吳英集資是為了公司正常生產經營需要而應無罪釋放,還是屬於個人非法集資詐騙而判死刑呢」,組織持相反觀點的學生,展開唇槍舌劍的`辯論。(2)模擬法庭。為了滿足學生親自進行經濟法實踐的慾望,可開展模擬法庭教學活動。具體操作時,由教師提供具有典型性、疑難性案例,由學生自願模擬法庭角色。模擬法庭可面向所有學生,可把一個班的學生分成若干個小組,如法官組、律師組、當事人組和書記員組,使每個學生都能參與到模擬法庭活動中來。(3)旁聽開庭審理。如果條件許可,可安排學生參加法院開庭審理,體驗整個審理審判過程,作為課堂教學的有益補充。例如,筆者在講授合同法時,安排了一次合同糾紛的開庭旁聽,結果學生的興趣大增,非常認真聽取了案件的審理過程,從而為本章的有效教學作了鋪墊。