非法轉讓物業合同法
A. 以承包經營或聯營的方式掩蓋轉租的目的，合同效力如何2020-10-02
實踐中，經常出現此種現象：甲作為出租方將商鋪出租給乙，並且明確約定乙未經甲同意，不得擅自將商鋪轉租給第三人。而承租方乙為了規避「不得轉租」的約定及法律規定，與第三人丙簽訂了《承包經營協議》或者《聯營協議》以此達到轉租的目的，那麼此種情形下《承包經營協議》或者《聯營協議》的效力如何呢？
筆者擬從法律規定、司法實踐、次承租人的自我保護三個方面探討此問題。
（一）法律規定
合同的效力判斷無需從正面判斷，而是判斷合同是否存在可撤銷、效力待定、無效等情形，如果沒有，則反向證明合同有效。
民事法律行為有效要件 《民法總則》/《民法典》
A143 具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。
合同的生效
《合同法》
A44 依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。
《民法典》
A502（1） 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
可撤銷合同
《合同法》
A54 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：
（一）因重大誤解訂立的；
（二）在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
《民法總則》/《民法典》
A147 【重大誤解實施的民事法律行為的效力】基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
A148【以欺詐手段實施的民事法律行為的效力】一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
A149【第三人欺詐的民事法律行為的效力】第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
A150【以脅迫手段實施的民事法律行為的效力】一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
A151【顯失公平的民事法律行為的效力】一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
（註：《民法典》全面吸收《民法總則》的規定，《民法總則》對《合同法》的規定作出了修改，應當適用《民法總則》的規定。
1.刪除「可變更」的規定；
2.將乘人之危與顯失公平的情形進行合並，統稱顯失公平。
效力待定的合同
（1）限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，效力待定
《合同法》
A47限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。
《民法總則》/《民法典》
A45 限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認後有效。
（2）因無權代理（但不構成表見代理）訂立的合同，效力待定
《合同法》
A48（1）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。
《民法總則》/《民法典》
A171（1）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。
《合同法解釋（二）》
A12 無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。
《民法典》
A503 無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務 或者接受相對人履行的（新增） ，視為對合同的追認。
無效的合同
《合同法》
A52 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
A53 合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身傷害的；
（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
《民法典》
A153 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
A154 行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。
A144 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。
A156 民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
A506 合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身損害的；
（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
虛偽行為與隱藏行為效力 《民法總則》/《民法典》
A146 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。
以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。
無權處分的事實不影響合同的效力
（1）買賣合同
《合同法》
A132 出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分。
法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。
《買賣合同司法解釋》
A3（2） 出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。
《民法典》 A597 因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同並請求出賣人承擔違約責任。
法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。
（2）租賃合同
《合同法》
A228 【租賃物的權利瑕疵】因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。
第三人主張權利的，承租人應當及時通知出租人。
《城鎮房屋租賃合同解釋》
A15 承租人經出租人同意將租賃房屋轉租給第三人時，轉租期限超過承租人剩餘租賃期限的，人民法院應當認定超過部分的約定 無效 。但出租人與承租人另有約定的除外。
A16 出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。
因租賃合同產生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。
A17 因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無效的除外。
次承租人代為支付的租金和違約金超出其應付的租金數額，可以折抵租金或者向承租人追償。
《民法典》
A723 因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以請求減少租金或者不支付租金。
第三人主張權利的，承租人應當及時通知出租人。
A717 承租人經出租人同意將租賃物轉租給第三人，轉租期限超過承租人剩餘租賃期限的，超過部分的約定對出租人不具有法律約束力，但是出租人與承租人另有約定的除外。
A718 出租人知道或者應當知道承租人轉租，但是在六個月內未提出異議的，視為出租人同意轉租。
A719 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和違約金，但是轉租合同對出租人不具有法律約束力的除外。
次承租人代為支付的租金和違約金，可以充抵次承租人應當向承租人支付的租金；超出其應付的租金數額的，可以向承租人追償。
通過對合同效力的法律規定的梳理，我們可以得知判斷「以承包經營或聯營的方式掩蓋轉租的目的」 合同效力主要研究虛偽行為與隱藏行為的效力以及無權處分的事實不影響合同的效力的法律規定即可，下面筆者擬對此展開詳細論述。
1 、虛偽行為與隱藏行為
（1）虛偽行為的構成要件
①須為有相對人的意思表示
②表意人的外在表示與內心真意不符
③須表意人與相對人通謀。通謀：表意人為虛偽表示，相對人表示同意，即「雙方一致的意思是表達出來的意思不在雙方之間生效」。
筆者認為乙與丙簽訂的《承包經營協議》或者《聯營協議》，因雙方的一致意思是不在雙方間發生承包/合作關系，因此《承包經營協議》或者《聯營協議》系虛偽行為，無效，但不得對抗善意第三人。
（2）隱藏行為的構成要件
①表意人具有真實的意思表示
②表意人另外作成虛偽行為
③以虛偽行為隱藏真實的意思表示
筆者認為乙與丙間的真實意思表示是達成租賃協議，屬於隱藏行為，不因被隱藏的事實而無效。乙與丙間的租賃協議的效力，適用租賃合同的效力規則認定。
2 、無權處分的事實不影響合同的效力
（1）《民法典》生效前
依據我國通說觀點，「擅自出租他人之物」屬於「廣義上的無權處分」。根據《合同法》228條的規定，可以推定：擅自出租他人之物的事實，不影響租賃合同的效力，無法律規定的效力瑕疵的，該租賃合同有效。
但是根據《城鎮房屋租賃合同解釋》16條的規定，可以推定：房屋租賃合同的非法轉租，轉租合同無效。因此，《城鎮房屋租賃合同解釋》16條系《合同法》228條的特別規定。
（2）《民法典》生效後
《民法典》723條對《城鎮房屋租賃合同解釋》16條作出了修改，即規定：擅自轉租的，擅自轉租的事實不影響轉租合同的效力，無法律規定的效力瑕疵的，轉租合同有效，但對出租人不具有法律約束力。
（二）司法實踐
以關鍵詞「案由：房屋租賃合同糾紛；全文：承包經營 ；全文：轉租；法院省份：雲南省；文書類型：判決書」為檢索條件，共檢索到判決書112篇，其中符合條件的3篇。
案號 案例名稱 裁判說理
（2018）雲0702民初691號王東與楊震亞、唐瑞祥房屋租賃合同糾紛一審民事判決書原告王東及其客棧管理人簽訂的上述合同名為承包經營合同，實為客棧轉租協議，現原告抗辯稱上述協議系經營權的轉包，並非房屋轉租並無法律依據，本院不予支持
（2019）雲07民終682號王東、楊震亞房屋租賃合同糾紛二審民事判決書本院認為，出租物的使用價值是出租人基於物權所享有的財產權利，具有排他性，在沒有特殊約定的情況下，只能由出租人享有。租賃合同中關於禁止轉租或獲得出租人同意方可轉租的約定多是出於此考慮。本案中，雙方當事人在合同中也明確約定了不得轉租的事項，其實質意義就是禁止上訴人通過轉租獲利，上訴人辯解與他人簽的是「承包經營合同」而不是租賃合同，但是當對合同條款的文義解釋與對合同內容的整體性解釋相矛盾時，應綜合運用文義解釋、目的解釋等方法，確定合同的真實意思。其所謂的「承包經營」的收益中也包含他人因使用被上訴人的房屋所支付的費用，在這個層面，上訴人這一「承包經營」行為對被上訴人的權利侵害，與「轉租」並無不同。從當事人禁止轉租的合同本意來講，被上訴人主張上訴人存在違約行為，應予支持。
（2019）雲01民終1087號翟偉志、李紅波房屋租賃合同糾紛二審民事判決書本案中被告與第三人的法定代表人簽訂《項目聯合經營合同》將涉案房屋交由第三人使用，該合同名為《項目聯合經營合同》，但結合該合同內容可以看出，被告雖以涉案房屋「出資」，但並不參與第三人經營決策，且其所獲收益固定，與第三人經營的盈虧無關，亦不與第三人共擔風險，該合同約定並不符合合夥聯營合同的特徵，而被告將涉案房屋交付第三人使用從第三人處取得固定收益的合同主要內容符合租賃合同的「將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金」的特徵，故被告與第三人簽訂的《項目聯合經營合同》實為租賃合同，因此被告與第三人之間形成了轉租
從法院的判決，我們可以得知在認定乙丙間的合同是真正的《承包經營合同》/《聯營合同》，還是實為《租賃合同》的依據主要有：是否參與經營決策、是否收益固定、是否共擔風險等。
（三）次承租人的自我保護
1、《民法典》生效前
根據《合同法》第58條的規定「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」 來向承租人主張財產返還責任。承租人應當向次承租人返還依據無效的轉租合同所獲得的租金；次承租人應當向承租人支付實際佔有租賃房屋期間的佔有使用費（一般按照轉租合同中約定的租金標准）；二者的金額基本一致。此時，最大的損失為次承租人對租賃房屋進行裝飾裝修的投入，雙方按照過錯比例進行分擔。
2、《民法典》生效後
根據《民法典》723條可以推定，擅自轉租的，擅自轉租的事實不影響轉租合同的效力，無法律規定的效力瑕疵的，轉租合同有效，但對出租人不具有法律約束力。由此，當出租人拒絕追認時，次承租人可以根據《合同法》113條或114條的規定向承租人主張損害賠償或違約金。
《合同法》
A113（1） 【損害賠償的范圍】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
A114【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
《民法典》
A584當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
A585當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
由此，我們可得知《民法典》加大了對次承租人的保護力度。
綜上，本文擬從法律規定、司法實踐、次承租人的自我保護三個方面對「以承包經營或聯營的方式掩蓋轉租的目的」的合同效力展開了探討，但因筆者自身知識水平以及實務經驗所限，對此問題的認識還不夠深入，望各位予以批評指正。
B. 物業合同如果沒有到主管部門備案，合同是否有效，相關的法律依據是什麼
《物業管理條例》中也沒有強制備案的要求。所謂合同備案，更多的體現出一種主管部門監督的意識，但是否備案與合同的效力無關。
縱橫法律網-黑龍江鼎譽律師事務所-張仁東律師
C. 轉讓合同是否有法律效力
轉讓合同是否有法律效力，根據實際情況而定。以下轉讓合同沒有法律效力：根據合同性質不得轉讓的，按照當事人約定不得轉讓的。
參照《中華人民共和國合同法》第七十七條，當事人協商一致，可以變更合同。 法律、行政法規規定變更合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。
參照《中華人民共和國合同法》第七十九條，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根據合同性質不得轉讓；
（二）按照當事人約定不得轉讓；
（三）依照法律規定不得轉讓。
參照《中華人民共和國合同法》第八十條，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。
參照《中華人民共和國土地管理法》第二條，中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。任何單位和個人不得侵佔、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。
(3)非法轉讓物業合同法擴展閱讀
參照《中華人民共和國合同法》第八十一條，債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。
參照《中華人民共和國合同法》第八十二條，債務人接到債權轉讓通知後，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。
參照《中華人民共和國合同法》第八十三條，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，並且債務人的債權先於轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。
參照《中華人民共和國合同法》第八十四條，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。
參照《中華人民共和國合同法》第八十五條，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。
參照《中華人民共和國合同法》第八十六條，債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬於原債務人自身的除外。
參照《中華人民共和國合同法》第八十七條，法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。
參照《中華人民共和國合同法》第八十八條，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一並轉讓給第三人。
參照《中華人民共和國合同法》第八十九條，權利和義務一並轉讓的，適用本法第七十九條、第八十一條至第八十三條、第八十五條至第八十七條的規定。
參照《中華人民共和國合同法》第九十條，當事人訂立合同後合並的，由合並後的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。
D. 物業服務合同無效的法律依據
司法實踐中，應審慎認定物業服務合同的效力問題。確認物業服務合同無效，應在結合具體案件事實的基礎上，嚴格按照最高人民法院所規定的合同無效情形予以認定。以及能否進而據此宣告其無效。
一、什麼物業服務合同無效
合同是雙方的真實意思表示，合同的訂合是建立在雙方自願的基礎上的，合同雙方當事人應當遵循誠實信用原則。
《民法典》規定，有下列情形之一的合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
(三)以合法形式掩蓋非法目的；
(四)損害社會公共利益；
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。
二、物業服務合同無效的處理
(一)具有下列情形之一，當事人請求認定物業服務合同或合同條款無效的，應予支持:
1、房地產開發企業未依照《物業管理條例》第二十四條第二款規定選聘物業管理企業的。
2、房地產開發企業在住宅小區業主委員會依法成立後，仍以自己名義與物業管理企業簽訂物業服務合同的。
3、商品房預售合同中有關物業服務的約定，有排除業主以後選擇物業管理企業和商定物業服務費權利條款的。
4、物業管理企業沒有依法取得相應物業管理資質的。
5、業主委員會未徵得業主大會的同意或未按業主大會決定的范圍而簽訂的物業服務合同，起訴前或者一審期間未取得業主大會或50%以上業主追認的。
6、物業管理企業擅自將整體管理服務轉托、轉讓給第三人或將其肢解後以分包的名義發包給第三人的。
7、其他違反法律或行政法規強制性規定的。
(二)合同被確認無效後，物業管理企業已提供服務的，可請求業主按當地政府規定的最低價格支付物業服務費用。
(三)符合下列情形之一，當事人請求確認物業服務合同無效的，不予支持:
1、經法定程序選舉產生的業主委員會雖未經房地產行政主管部門登記備案，但根據業主大會的決定與物業管理企業簽訂物業服務合同的。
2、經法定程序選舉產生的業主委員會未徵得業主大會的同意或未按業主大會決定的范圍而簽訂的物業服務合同，但在起訴前或者一審期間取得業主大會或50%以上業主追認的。
3、未經法定程序選舉產生的業主委員會與物業管理企業簽訂的物業服務合同，但在起訴前或者一審期間有50%以上的業主事後追認的。
三、物業服務合同無效的後果
依據我國民法典的規定，物業服務合同無效的不受法律保護，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。
《中華人民共和國民法典》第一百五十七條【民事法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力的法律後果】民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。
法律依據：
《中華人民共和國民法典》 第三百八十八條
設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。
擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
E. 建築工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔什麼法律責任
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包並對轉包的處理作出了明確的規定。
《建築法》第26條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建築施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工公司的名義承攬工程。
禁止建築施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業執照，以本公司的名義承攬工程。
《建築法》第六十七條第一款規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
《建設工程質量管理》第六十二條規定：違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
建設部《建築業企業資質管理規定》第3條、第16條規定，建築業企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的范圍內從事建築活動。任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓《建築業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建築業企業資質證書》。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
該《解釋》第四條同時規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。很顯然，法律、法規，包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。
《司法解釋》第二十六條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
即實際施工人向發包人主張價款時，發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人主張工程價款時，發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，
（1），發包人欠付施工總承包人的價款，
（2），施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似於行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。
如前所述我國《合同法》、《建築法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。 其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
在建設工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際並沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人(實際施工人)承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，並且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人(轉包人)價款的范圍內承擔責任。
轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第一款規定：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定：違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。可以看出，我國法律法規的轉包行為包不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。