合同法的風險點

① 采購合同風險點及控制措施是什麼

風險一：合同效力待定的風險；
風險二：合同欺詐的風險；
風險三：簽約能力禁止的風險。控制措施：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高於簽字，即使法定代表人或授權代表的簽字系偽造，合同仍然有效。在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查，掌握和了解對方的履約能力。
控制措施：
（一）依約、全面履行合同義務
按照合同約定及時、全面履行合同義務，避免構成違約，承擔違約責任。合同義務不僅包括付款等主要合同義務，還包括通知、協助、保密等附隨義務。
當出現無法按照合同約定履行義務時，應當及時與對方進行溝通、協商。對方同意變通履行的，及時與對方簽訂書面補充協議。
（二）密切關注對方的合同履行情況
關注對方是否按照合同約定履行合同義務，當對方未按合同約定履行義務時，可行使合同法賦予的合法抗辯權。
同時，及時與對方進行函件溝通，督促對方履行義務，並對溝通過程中的所有往來函件妥善保存。
（三）注意證據留存
1、注意對合同原件以及合同履行過程中雙方的溝通函件進行留存。
2、注意對出廠證、合格證、質保書、使用說明書、檢定證書等的留存。
3、注意對訂貨單、提貨單、入庫單、出庫單、運貨單、倉儲單、簽收單等的留存。
4、注意對收據、付款憑證、發票等的留存。
5、當發現貨物有瑕疵時，注意對質量瑕疵貨物進行拍照、留存、封樣等。
（四）正確處理糾紛
糾紛發生時，先友好協商，協商不成時依法採取訴訟手段。
訴訟時注意訴訟主體的選擇，當有多個主體時，盡量選擇有責任承擔能力和履約能力的作為被告。
及時地維護權利，防止過了訴訟時效，喪失勝訴權。盡量收集對方的財產線索，及時申請財產保全。裁判文書生效後，在法定期限內申請執行。
什麼是采購合同？
采購合同是指一方將貨物的所有權轉移給對方，對方支付價款的合同。采購合同屬於買賣合同的一種，內容一般包括標的物的名稱、數量、質量、價款、履行期限、履行地點和方式、包裝方式、檢驗標准和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
法律依據：《中華人民共和國民法典》 第四百九十一條 當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。當事人一方通過互聯網等信息網路發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。

② 合同法中的風險負擔的規則

合同法中的風險負擔的規則

《合同法》上的“風險”，是指當事人一方的債務因不可歸責於雙方當事人之事由而不能履行，由此所產生的損害狀態。它包括以下情況：

(1)給付風險(或稱履行風險)，即因不可歸責於債務人的事由而導致嗣後履行不能時，債權人能否請求重新給付;

(2)價金風險，即因不可歸責於雙方的事由而導致標的物滅失時，其價金之危險由誰負擔;

所謂風險負擔，顧名思義，即指上述風險應由誰來負擔，換言之，就是將上述風險在債權人和債務人之間進行分配。另外還有一個與風險負擔相類似的概念“風險轉移”。

買賣合同的風險負擔

(一)一般情況

《合同法》142條規定：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對這條規定具體分解如下：

1、標的物毀損、滅失的風險轉移以交付為准，在交付前由出賣人承擔，其後果是：標的物因不可歸責的事由損毀或滅失，出賣人喪失對買受人的價金請求權。

2、標的物在交付後風險由買受人承擔，其後果是：標的物因不可歸責的事由損毀或滅失，出賣人仍得向買受人請求支付價金。

3、標的物部分滅失時，其因風險負擔之價金按比例減少，但殘留的部分標的物對買受人無益的，風險負擔之價金仍按全額計算。

4、法律另有規定或當事人另有約定的，從之。

此外，關於買賣合同風險負擔，還應注意，在合同未約定交付地點或約定不明確的情況下，

(1)標的物由賣方運輸的，賣方將標的物交付第一承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買方負擔。

(2)未約定由賣方運輸的，賣方將標的物交置於交付地點之日起由買方負擔。

(二)特種買賣的風險轉移

1、附條件買賣的風險轉移

民法上條件分為延緩性條件和解除性條件，合同附條件，風險轉移亦附條件，以下分別討論：

附延緩條件的，條件成就前買賣不生效，如此時標的物滅失應如何處理?通說認為，只有合同生效才有風險負擔之適用，因此停止條件成就，風險方為轉移。例如，試用買賣為典型附延緩條件的買賣合同，合同於買受人表示購買時條件成就而生效，因此試用買賣風險轉移的時間不是交付標的物，而是買受人表示購買時。

附解除條件的，條件成就前視為有效買賣，如此時標的物滅失應如何處理?誠然，解除條件一旦成就，合同就失去效力，但解除條件成就不具有溯及力，因此已經轉移的風險不受影響。例如，分期付款買賣，當事人通常約定所有權保留，其性質實為附解除條件之契約，一旦買受人不按期付款且達到一定程度(條件成就)，買賣可被解除，這種情況下，風險轉移仍以交付時發生轉移，不受解除的影響。

2、樣品買賣

樣品買賣不是附條件買賣，惟附有依照貨樣交付標的物之義務，因此應適用一般買賣之規定，風險自交付時轉移。

3、在途貨物買賣

《合同法》第144條規定：“出賣人出賣交由承運人的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”

4、拍賣

對於拍賣之物風險何時轉移，我國《拍賣法》沒有規定，拍賣與普通買賣相比，僅僅是締約程序上的區別，拍賣程序只實質是締約的工具，因此對於風險負擔也應適用同一規則，但應區分動產與不動產的不同情形：對於動產而言，拍賣標的物往往會發生兩次交付，一次是由委託人移轉給拍賣人，一次是由拍賣人移轉給買受人，對於第一次交付，是不會發生風險轉移的，因為拍賣人並不享受標的'物實際權益，拍賣標的物的風險應於拍定時移轉於買受人，因為此時在委託人(出賣人)與買受人之間隱含了一個指示交付;對於不動產而言，由於拍賣人並不實際佔有標的物，因此風險仍應於出賣人實際交付買受人時其轉移。

(三)不同的違約形態下發生的風險負擔問題

1、遲延履行下的風險負擔

我國《合同法》第143條規定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的,買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”也就是說這種情況下即使沒有交付，買受人也應承擔其受領遲延期間標的物毀損滅失的風險。

2、不完全履行與風險負擔

不完全履行包括質的不完全履行(瑕疵給付)與量的不完全履行。

首先，對出賣人的瑕疵給付時的風險負擔問題，我國《合同法》第148條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”據此，當出賣人交貨質量不符合約定導致合同目的不能實現時，買方拒收或解除合同的，標的物毀損滅失的風險由出賣人承擔。

關於量的不完全履行的風險負擔，應視標的是否可分而定，如果標的可分且部分履行對債權人有益的，已交付部分的風險仍可按照《合同法》133條的規定轉移;如果標的不可分或雖標的可分但部分履行對債權人無益的(合同目的無法實現)，對於這種情況下的風險負擔合同法沒有明文規定，其風險負擔可以類推瑕疵履行的原則處理。

其他有名合同的風險轉移

(一)租賃合同

《合同法》231條規定：“因不可歸責於承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失的，承租人可以要求減少租金或不支付租金;因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目的不能實現的，承租人可以解除合同。”依此規定，租金的風險由出租人承擔。

(二)融資租賃合同

在融資租賃合同中，一般認為風險負擔仍采交付主義，雖然融資租賃物歸出租人所有，但出租人並不因此承擔融資租賃物意外毀損滅失的風險，而是由承租人承擔，租賃物滅失，承租人仍須支付相當於未到期租金之損失金。

(三)承攬合同

在承攬合同的風險之分配，合同法沒有規定，理論上認為，應當區分材料與勞務即報酬的風險而決定各自的風險負擔規則：

③ 合同風險有哪些

這里說的合同風險，是指合同執行過程中的風險。合同簽完了，執行合同過程中會有很多風險，比如合同變更問題，簽合同和執行合同不是同一個人的問題，雙方是否能履約的問題等等。重點講幾個經常出現的風險點：

合同交底

簽合同和執行合同的不是同一個人，簽合同的這個人很清楚合同當中說了些什麼，但執行合同是另外一個人，不清楚。尤其是對非常復雜的項目，比如一個基建工程項目，涉及很多的部門和很多人（有時候是上百人），合同就一個，那就必須要讓執行合同的所有人都清楚合同是怎麼說的，怎麼定的。這就需要合同交底，要把合同里的所有內容交代給所有與合同有關的人。
實踐當中比較好的做法，一是針對合同中的重要條款，比如質量條款、交付條款、索賠條款、標的條款等等，在簽訂之前就與相關部門協商進行協商，相當於執行前已經進行了交底；二是合同簽訂結束之後，對所有涉及部門進行一些講解，不要在出現糾紛的時候再去查找合同。

合同變更

我們在工作中常碰到合同變更，這也是個很大的風險點。比如，供應商交貨後，質量部檢查不合格。供應商說不對啊，我是按照你們給的圖紙生產的啊，怎麼可能不合格呢，我手頭的圖紙和你用的圖紙不一樣？大家覺得很奇怪，後來找到技術部門。技術部門說，圖紙是改過了，當時王工去改的。但是改過的圖紙沒有給到質量部，也沒有給采購部。還有一種情況，供應商說，王工你不是改了么？王工說，我是改過，但是後來不又改回來了嘛！結果大家都沒有切實證據。很多公司針對這點，都有個DCN（Design Change Notice）設計變更，或者叫ECN（Engineering Change Notice）工程變更，差不多是一個意思。針對公司里的DCN管理流程（如果有的話）。

采購要堅持一條，所有的更改，都必須要通過采購發出，否則視為無效。這件事情要跟供應商講清楚，也要跟公司內部部門講清楚。為什麼一定要通過采購發出呢？因為這涉及到商務上的變更。否則供應商不定哪天就可以拿一份變更通知單來找采購要錢，采購如果不同意，與供應商就要產生爭議了。

還有一種典型情況，常出現在家裡裝修過程中

家庭裝修常常是女主人負責的，女主人總是要貨比三家，找來三家裝修公司，比價砍價，多少水泥多少黃沙，分析得清清楚楚，價格也砍得很低。等真正裝修的時候，裝修公司就開始講，說現在啊都不流行這個門了，都流行實木的了，人一輩子搞裝修呢也搞不了幾次，也差不了多少錢；女主人想想，也行吧，就把門改了。
到裝窗戶的時候又說了，現在的窗戶都用中空的，隔音的，進口的，這個也差不了多少錢。結果又改了。所有的改動都差不了多少錢，到最後差了很多錢。在國內搞基建造房子，這種情況也特別常見。采購的時候都搞招標，這時候把供應商價格殺得很狠，那時候我們很多需求並沒有確定下來。施工過程中，我們的需求部門不斷提出各種變化，這兒要開個門，那兒要增加一個物流通道……很多更改就是現場的一個工程師，就在變更單上簽字同意了。最後施工公司來找采購要錢。

供應商靠什麼賺錢？往往就是靠變更賺錢的！

所以對變更一定要強化管理。基建的時候，一開始會採用招標，但中間的變更就是一個工程師在簽字，這兩個程序就不一樣了。所以我們建議，原則上所有的變更必須遵循原合同的審批流程，保證原來審批的人都知道已經發生的變化，否則就會失控。現實中，如果變更數量很大，也可約定一定金額范疇做授權，但前面那點「所有變更由采購發出」必須堅持。

合同變更中還有個說法，實質性變更

什麼叫實質性變更？
合同中有很多條款，只有一條不是實質性條款，就是「鑒於」條款，「雙方本著良好合作……訂立本合同」。宮老師把這個條款叫做「客套話」條款，這句話怎麼寫都沒關系。其他所有的質量、價格、交付、仲裁等條款，都是實質性條款，這些內容如果變更了，就需要重新審批。
實際中常發生這樣的事情，合同都印刷好了，發生了變更。有人用塗改液塗一下，或者用鉛筆、鋼筆寫一下，這都是不行的。有人說，我在更改的地方再蓋個章。這個道理上是可以的，但是現在印刷這么方便，最好不要用這種方法，因為容易產生爭議。
如果個別條款發生了變化，又不想重新列印一遍。怎麼辦呢？可以再多簽一個變更協議，或者補充條款協議，附在後面，這是可以的。這些在操作層面都要注意。

④ 勞動合同中的法律風險有哪些勞動合同期限

勞動合同訂立中的法律風險
1、不訂立書面勞動合同的法律風險。《勞動合同法》明確規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。該規定實際上否認了口頭勞動合同的法律效力，確立了書面勞動合同才是勞動合同的唯一合法形式。如果用人單位不與勞動者訂立書面合同，則需要承擔相應的法律責任。根據《勞動合同法》的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
2、勞動合同缺乏必備條款或者未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險。《勞動合同法》第17條規定，勞動合同應當具備以下條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業危害防護；法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。此外，第16條規定：勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。至於違法上述規定的法律責任，第81條規定：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
3、勞動合同種類使用不當的法律風險。根據《勞動合同法》規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三種。原則上，企業與勞動者訂立哪一種期限的勞動合同由雙方根據各自的實際需求協商確定。但法律對無固定期限勞動合同的訂立賦予了企業強制性的義務。《勞動合同法》第14條規定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的。企業務必要嚴格遵循上述規定，否則，按照《勞動合同法》第82條的規定，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
4、違法約定試用期的法律風險。試用期是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力和身體情況等進行進一步考察的期限。《勞動合同法》第19條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。如果用人單位違反上述規定與勞動者約定試用期的，按照《勞動合同法》第83條的規定，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標准，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
【典型案例】不簽訂書面勞動合同案
乙邀請甲加盟其公司擔任部門經理，約定月薪為5000元。甲與乙未簽訂正式勞動合同，只由乙方出具了一份"關於工資的說明"，在說明裡簡單地列了甲到公司的日期、月薪、擔任的職務，公司落款蓋章。為了規避個人所得稅，甲每月以個人的名義在公司工資單上簽領工資800元，其餘的4200元甲分別以多個朋友的名義簽領工資。甲同時自行承擔全部的社會保險費（包括本應由企業承擔的部分）。後因公司陷入經營困境，乙通知甲解除雙方勞動關系。甲要求公司給予相當於兩個月工資的經濟補償金，乙方不允。甲遂向所在地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，要求：（1）公司給與10000元的經濟補償金（相當於兩個月工資）；（2）按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定再給予5000元的額外經濟補償金；（3）支付本應由公司承擔的部分社會保險費。
仲裁委裁決：乙方以甲方在工資單上簽字實際領取的工資為准給予甲方經濟補償1600元，同時支付800元額外經濟補償和企業所應承擔部分的社會保險金。甲方不服，向人民法院提起訴訟。法院開庭審理後認為：（1）"關於工資的說明"具有法律效力；（2）乙方無法提供證據表明甲方的朋友與乙方公司存在任何勞動關系，且他們的工資實際全為甲方領取，表明甲方實際領取的工資總額為5000元。判決甲方勝訴，支持甲方的所有請求。
（三）勞動合同履行變更中的法律風險
在勞動合同的履行過程中企業和勞動者應當按照勞動合同的約定全面履行各自的義務。企業應當按照勞動合同約定和國家規定向勞動者及時足額支付勞動報酬。企業拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令。企業應當嚴格執行勞動定額標准，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。企業安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。企業違反上述規定的，按照《勞動合同法》第85條的規定，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬或者加班費；勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令企業按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金。
企業管理人員不得對勞動者違章指揮、強令冒險作業，如果違反，勞動者有權拒絕，且不視為違反勞動合同。如果企業以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，按照《勞動合同法》第38條的規定，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知企業。企業與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容，變更勞動合同應當採用書面形式，否則不發生變更的效力。
（四）勞動合同解除和終止的法律風險
勞動合同的解除意味著用人單位和勞動者之間勞動關系的結束。由於《勞動合同法》對用人單位解除勞動合同的條件作了較為嚴格的規定，且大幅提高了經濟賠償金的標准，故而企業防範勞動合同解除和終止中的法律風險非常重要。
《勞動合同法》第38條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以單方解除勞動合同：未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
對於勞動合同的解除，企業要尤其關注《勞動合同法》中關於嚴格限定用人單位單方解除權的規定。根據該法規定，用人單位只有在三種情況下可以單方解除勞動合同，分別是過失性辭退、無過失性辭退和經濟性裁員。過失性辭退是指在勞動者自身有嚴重過失的情況下，用人單位可以單方解除勞動合同。包括勞動者嚴重違反用人單位的規章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；被依法追究刑事責任等情況。無過失性辭退是指在勞動者自身無過失，但根據客觀情況其確實無法繼續履行勞動合同的情況下，用人單位可以單方解除勞動合同，但應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，且應當給予勞動者相應的經濟補償。具體包括三種情況：勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。經濟性裁員是指企業由於經營不善等經濟性原因，解僱多個勞動者的情形，如按照企業破產法進行重整、生產經營發生嚴重困難等情況，但要提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，將裁減人員方案向勞動行政部門報告。
《勞動合同法》除規定了上述法定解除權外，還規定了用人單位不得解除勞動合同的情形，包括：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期的；在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；法律、行政法規規定的其他情形。
企業在作為用人單位行使勞動合同解除權時，必須嚴格遵守上述規定，否則就需承擔相應的法律責任，根據《勞動合同法》第48條的規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照本法規定的經濟補償標準的二倍支付賠償金。
關於勞動合同終止後的經濟補償金，《勞動合同法》第46條規定，在下列情況下，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：勞動者依照本法第38條規定解除勞動合同的；用人單位依照本法第36條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的；用人單位依照本法第40條規定解除勞動合同的；用人單位依照本法第41條第1款規定解除勞動合同的；除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第44條第1項規定終止固定期限勞動合同的；依照本法第44條第4項、第5項規定終止勞動合同的；法律、行政法規規定的其他情形。用人單位解除或者終止勞動合同，未按上述規定向勞動者支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金。
【典型案例】某公司解除試用期內員工勞動合同案
某公司因需要上馬一個新項目，決定從社會上招收一批工作人員，從事公司新項目的開發工作。周先生經過層層面試，最終被公司聘用。經雙方協商，公司與周先生等人簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。然而，合同履行後不到2個月，公司因經營戰略調整，決定撤銷該新項目，包括周先生在內的許多人員都被列入了裁員范圍。當公司將這一決定通知周先生時，周先生要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除勞動合同沒有提前30日通知，應支付相當於一個月工資的代通知金，此外，公司在試用期沒有理由辭退他，屬於違法解除勞動合同，應支付雙倍的經濟補償金作為賠償。對此，公司卻認為：試用期雙方關系還未確定，雙方可以隨便解除勞動關系，不需要提前通知並支付經濟補償金。周先生在辦理完離職手續後不到兩周就將公司告到了當地勞動爭議仲裁委員會。仲裁委員會支持了周先生的請求。
《勞動合同法》第21條規定，在試用期內，除勞動者有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。因此，如果企業准備解除試用期期間員工的勞動合同，必須依據法律規定，如果沒有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，用人單位是不得解除勞動合同的。本案中某公司敗訴的原因正是該公司解除勞動合同的理由不符合上述法律規定。因此企業對試用期員工解除勞動合同問題應予注意，並非只要員工在試用期內企業就可以隨意解除，對於這一點《勞動合同法》是有明確規定的。

⑤ 勞動合同管理中要注意哪些法律風險隱

您好，結合《勞動合同法》第十七條就勞動合同運作中存在的12個風險點，包括勞動合同主體風險、入職時間風險、勞動合同期限風險、試用期約定風險、崗位約定風險、勞動報酬約定風險、社會保險風險、服務期風險、競業禁止風險、違約金風險、規章制度指引性風險、送達地址約定風險一一闡述，希望對企業勞動合同管理有所裨益。
一、勞動合同主體風險
勞動關系不同於民事關系，其主體具有特定性，一方主體是勞動者，一方主體是用人單位。
對勞動者主體要求有年齡要求和勞動能力要求，勞動者年齡分為最低年齡和退休年齡，按照法律規定最低年齡為16歲，低於最低年齡的用工涉嫌非法用工，導致非法用工的行政責任。退休年齡法律規定為男年滿60歲，女年滿55歲（不區分女職工和女幹部）。最低年齡一般沒有爭議，最退休年齡各地存在一些爭議，主要是對達到退休年齡但未享受養老保險待遇或者未辦理退休手續的職工的身份認定。因對此類職工有的認為具有勞動者主體資格，有的認為喪失勞動者主體資格，筆者建議企業應當結合當地的地方性法律規章予以確定，防止超齡勞動者用工。
用人單位的主體資格的風險主要表現在用人單位的地位，最為典型的莫過於集團型公司。集團型公司融合和了母子公司、總分公司、關聯公司等多種類型，職工可能在這些公司之間來回變動，這就需要注意勞動關系主體的歸屬。筆者建議可以從公司營業執照、勞動合同簽章判斷勞動關系主體歸屬，防止因主體混亂造成不必要的糾紛。
二、入職時間風險
《勞動合同法》第十條規定「勞動關系自用工之日起建立」，即勞動關系建立的標志是用工，而用工的發生一般是從職工入職起算。入職時間的風險主要表現在兩個方面：一是入職時間證據的保留。員工入職應當以入職登記表核定職工入職時間，理由是入職時間和職工工作年限相關聯，其舉證實行責任倒置，一般由單位負擔舉證責任；其二，入職時間與勞動合同訂立時間的的區分。正如第十條規定，勞動關系建立時間是用工時間（入職時間）而非勞動合同訂立時間，這就可能存在勞動合同訂立時間和入職時間的間隔，如勞動合同訂立時間早於入職時間，則間隔期內雙方形成民事合同關系，適用合同法調整；如晚於入職時間，則需要注意入職滿一個月的限制，滿一個月未訂立書面勞動合同，將面臨二倍工資的罰則。
三、勞動合同期限風險
勞動合同期限是勞動合同的重點條款，對勞動合同期限的類型，法律規定了三種方式：固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限。實務中大多數企業對員工均採用一視同仁的態度，不加區分採用同一類型的勞動合同期限，導致單位用工成本的無端增加。
筆者建議，對勞動合同期限採用分類約定：普通員工一般採用固定期限，期限的長短可以按照工作崗位的需要確定；對項目類員工，如建築項目、軟體項目，可以採用完成一定工作任務為期限，但主要注意要明確約定工作任務完成的標准；對技術性或者管理型員工，可以採用無固定期限，建立員工和單位的長期關系，從而增強員工的忠誠度和企業對核心人才的吸引力。
同時對勞動合同期限需要建立監控體系，法律規定工作年限超10年和連續兩次訂立固定期限勞動合同，勞動者即享有訂立無固定期限的強制締約權，因此單位必須做好對勞動合同期限的監控工作，防止因操作不當，造成合同期限選擇中的被動局面。
四、試用期約定風險
試用期約定的風險主要是兩點：一是試用期的期限，依據《勞動合同法》第19條規定了試用期的最長期限，如違反試用期最長期限，，超期試用則依據《勞動合同法》第83條面臨賠償金罰則；二是試用期的約定次數，19條第2款規定「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」，對此條款企業容易產生誤解，認為試用期可以因崗位調換約定多次。確實勞動部《關於試行勞動合同制度若干問題的通知》第4條規定了試用期的隨崗約定，但新法優於舊法，《勞動合同法》第19條第2款對此作出了修訂，應當按照19條第2款的規定執行。
五、崗位約定風險
崗位條款約定歷來是企業頭疼的一個問題，主要是崗位一旦約定，則企業調崗自主權受到限制，一旦調崗就必須和職工協商一致，極容易產生糾紛，對此筆者建議採用訂立單獨的崗位合同+競聘上崗規避崗位約定的風險。
具體的操作方法是將勞動合同期限分割為若干個崗位合同期限，崗位合同期滿，實行競聘上崗制度，如不能競聘上的，則重新調換崗位，重新訂立崗位合同。採用此種方式單位可以將崗位變更轉換為崗位合同的履行，避免了崗位變動的協商一致風險。
六、勞動報酬約定風險
一般來說，用人單位對勞動報酬有兩點要求：一是報酬的激勵性，建立階梯式報酬體系，利用勞動報酬強化激勵性；二是報酬的可控性，便於單位調整勞動報酬，控制勞動報酬成本。據此，筆者提出勞動報酬的「三化」方案。
勞動報酬結構多元化。勞動報酬總額是固定的，法律對勞動報酬的規制也僅僅是從足額及時發放的角度來要求，並未涉及勞動報酬結構。因此企業可以建立多元化的勞動報酬結構，即採用基本工資+績效工資+福利+年終獎+補貼的結構方式，並制定每類結構不同的支付辦法，如基本工資依據崗位確定，績效工資隨考核，福利以級別職位為准，年終獎將個人報酬與企業效益相結合，補貼作為企業的自由支配項目。
勞動報酬長期化。勞動報酬長期化的關鍵在於降低短期支付項目，加大長期支付項目。如年終獎、福利、補貼可以採用按年發放的方式，並將其發放與職工工作年限相結合，樹立職工長期工作的激勵，起到穩定職工隊伍，降低員工流失率，鞏固職工忠誠度的作用。
勞動報酬的制度化。勞動報酬是職工和企業關注的焦點，報酬的變化對企業影響極大，因此筆者建議企業建立勞動報酬支付辦法，實行勞動報酬的透明化管理。具體操作是將勞動報酬結構、支付方式、支付時間、支付依據、晉升規則、保密規定集中作為企業的一項規章制度，實現勞動報酬成本的可控性。
七、社會保險風險
社會保險是勞動法律關系中的一個重要內容，近年來隨著《社會保險法》的實行，五項社會保險總額佔到企業工資成本的51%，社保成本成為企業關注的一項重要內容。社會保險風險重點在於社保成本的優化，筆者認為對社保成本的優化可以從三個方面考慮：1、社會保險繳費基數優化，社保繳費基數優化需要和工資結構相結合，採用短期工資降低、長期工資加大的方式降低社保繳費基數；2、社保外包。目前一些人力資源服務公司均能提供社保代理服務，可以通過社保業務外包降低社保操作的人工成本；3、商業保險補充。以工傷保險為例，工傷保險基金雖然可以報銷大部分工傷費用，但仍有幾項由企業本身承擔，企業可以通過商業補充保險免除企業的賠付責任。
八、服務期風險
服務期是企業針對核心員工的特別約定，服務期約定的目的是約束職工，防止員工任意跳槽。但需要注意，服務期的約定有兩個前提：一是服務期的適用對象。依據《勞動合同法》第22條，服務期只能針對單位提供專業技術培訓的員工，其范圍不能隨意擴大；二是服務期的違約金金額應當與專業技術培訓費用相匹配，不能超過因培訓產生的費用總額。
九、違約金風險
從違約金的法律沿革來看，08年之前《勞動法》採用的任意違約金的約定方式，對違約金數額、約定情況均未限制。08年之後《勞動合同法》第25條採用限制違約金的立法方式，將違約金範圍限定在服務期違約金和競業禁止違約金兩個方面。企業需要注意的是不能擴大違約金的適用范圍。
同時可以採用損失計算條款處理員工給企業造成損失的賠償責任和員工違法離職造成損失責任。員工給企業造成損失的賠償責任法律沒有明確規定，僅僅在《工資支付暫行規定》第16條予以認可，企業可以針對員工所在崗位及可能造成的損失約定該損失的計算辦法。員工違法離職造成的損失同樣可以採用提前做出損失計算的約定，通過損失計算條款確定員工賠付數額。
十、競業禁止風險
競業禁止是一把雙刃劍，即約束員工，也限制企業。對禁業禁止的約定，單位的著力點競業禁止約束范圍和競業禁止的解除兩個方面。競業禁止是對職工就業的約束，約定應當明確，明確競業禁止的區域范圍、行業范圍，競爭性企業范圍。如因約定不明造成員工違反競業禁止協議，企業必然遭受無端損失。
競業禁止的解除在最高院《關於審理勞動爭議適用法律若干問題的意見四》（以下簡稱意見）中做出了明確規定，第八條規定了單位的默示解除，單位可以通過不作為方式即不支付競業禁止補償金滿三個月的，構成競業禁止的事實解除。這點主要針對單位對員工競業禁止態度的變化，如員工已無競業禁止的必要，則可以通過此種方式短期約束員工。
意見第九條規定了單位的單方解除權，單位可以在支付員工三個月競業禁止補償費用之後解除協議。本條同樣適用於已經無須競業禁止的員工，單位可以實時解除競業禁止協議，降低單位支出。
十一、規章制度指引性風險
在企業擬定的勞動合同中，一般都會設置規章制度指引性條款，如員工勞動報酬按照單位勞動報酬計發辦法確定、員工考核標准參照企業考核制度、員工上下班時間依據考勤制度確定。這些指引性條款實際是將規章制度作為勞動合同的一部分，但需要注意的是規章制度的適用效力。
規章制度與員工利益相關的條款其生效有三個前提：一是規章制度經過民主程序制定。但這點在司法解釋四實行後有所松動，只要規章制度內容合法並向員工公示，就可以作為企業管理的依據；二是規章制度必須經過公示程序，告知員工。對公示程序法律沒有明確規定，企業一般可以採用員工告知培訓並簽訂告知函的方式履行告知義務；三是規章制度與勞動合同內容的沖突，勞動合同效力優先。這要求我們制定規章制度指引性條款必須審核勞動合同內容，不能出現與勞動合同沖突性條款。
十二、送達地址約定風險
企業員工關系管理中送達是一個難題，企業的勞動合同、崗位薪資變動通知、解除通知、終止通知等諸多法律文書都須送達員工才能發生法律效力。但多數企業忽略了對送達地址的約定，導致員工失聯後相關法律文書無法送達，最典型的就是形成「兩不找」的法律狀態，造成企業的法律隱患。因此必須在勞動合同中明確約定「員工應當向企業提供准確的郵遞地址和聯系方式，如郵遞地址和聯系方式變動應當及時通知企業。員工郵遞地址和聯系方式變動未履行通知義務的，企業按照原地址郵遞送達，無論是否退回均視為送達。因此造成的法律後果由員工負擔」。