受要約人變更英美合同法

1. 中國合同法和英美合同法對比

當事人訂立合同採取要約和承諾的方式。要約，是指一方當事人希望和他人訂立合同的意思表示。一個有效的要約包括：1、內容具體明確；2、表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束；3、要約應具備合同的主要條款。

法律依據：
《中華人民共和國民法典》
第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。
第四百六十九條當事人訂立合同，可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。
書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。
以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。

2. 英美法系國家的合同是什麼

英美合同法名詞解釋:
英美法系國家主要是英美兩國關於合同的判例法、制定法所體現的合同法律制度和法律體系。
合同法在英美法中佔有很重要的地位,但英國、美國沒有成文的合同法,只有少數制定法。合同法的淵源主要是判例。關於合同的有關規定也體現在英國貨物買賣法、美國統一貨物買賣法及美國統一商法典中。英美法系唯一成文的合同法是1872年的印度合同法。在英美法中沒有法律行為的概念和債的概念,英美法系的「合同法」如同財產法、侵權行為法構成一個獨立的完整的體系。關於訂立合同的各項有效要件,或是關於合同權利義務的履行和不履行的後果,全部規定在合同法中。英美法系各國的合同法是以諾言為核心建立起來的。英國《不列顛網路全書》給合同下的定義是:「合同是可以依法執行的諾言,這個諾言可以是作為,也可以是不作為。」美國《合同法重述》也認為合同是一種有法律效力的許諾。相對於大陸法系的「原因」,英美法中稱為「對價」。規定任何合同要有約束力的話,要麼是有對價,要麼要式合同。除蠟封簽字合同外,對價是英美法中合同成立的3個要素之一:要約、承諾、對價。
對價就是一方為給付,另一方也為給付,它可以是立約人獲得法律上的利益,也可以是受約人受到法律上的損害。信銷重要的是對價的價值無須相當。根據法律規定,有效的對價必須是:(1)在立約人與受約人之間進行,不能由第三人承擔,立約人只能對受約人承諾利益;(2)合法;(3)具備某種價值;(4)對立約人來說,是允諾將來的利益,而不是過去的利益。
至於現在的利益,英美兩國規定不同。
英美法規定蠟封簽字合同無須對價,除此之外,其餘都是簡式合同,需要對價。簡式合同不是不要式合同,英國規定票據合同、分期付款合同、海上保險合同等簡式合同都陸首要以書面形式作出。
一般除法律規定者外,對合同形式無特殊要求。英美合同法採用違反「公共政策」的概念判定合同違法,包括違反成文法和普通法。凡違反普通法的合同都是違反公共政策的合同。英美法對合同的解釋實行表示主義,強調只能從合同條款中或雙方公開講話中來探明雙方的意思。
法律還允許對合同條款進行默示推定,即使沒有列入書面合同之中的凡一些法律或習慣所規定的內容,也可推定為合同中的默示條款。關於合同的訂立,要約和承諾是合同成立的要件,在英美合同法中有重要意義。
對於要約,原則上規定對要約人無約束力,在被承諾之前隨時可以撤回或更改其內容,但美國統一商法典規定不可隨意撤回要約。對於已經生效的承諾規定不可撤回。
對於合同成立的時間,英美法實行發信原則,即合同自受約人發出承諾之時成立,不論要約人是否收到這個承諾。法律規定可為合同的履行設立擔保制度。
對違約金,區分懲罰性和賠償性兩種性質。英美法對合同的履行規定了條件。
根據先決條件、後決條件和同時條件決定合同的履行、暫停、修改或解除。對於合同的不履行,英美法將它分成兩類:一是根本違約,違反合同的根本有效條件,這時另一方有權要求解除合同;二是非根本性違約,違反合同的擔保,即違反合同的一般條件,此時另一方可以要求賠償損失,但不能要求解除契約。
違反合同或擔保,可以主張直接的損害賠償、間接的損害賠償、附屬的損害賠償。損害賠償是對違約的最普遍的救濟。
如果非當事人的過錯,發生了不能預見的與訂約時情況根本不同的意外事故造成合同不能履行的,當事人可以依「合同落空」主張免除違約責任。合同可依雙方協議、履行、違約、履行不能或法律規定而消滅。
總之,英美法系的合同法和其他法律一樣,基本上由判例構成,對有些合同採用制定法方式加以規范,如英國《租售合同法》、《陸路及鐵路運輸法》、《貨物供應默爾條款法》、《公平貿易法》、《限制貿易慣例法》等等。英美合同法具有以下特點:(1)英美合同法由判例法和制定法兩部分組成。
判例法闡述一般的合同原理和原則,據主導地位;制定法側重於規范典型合同,據輔導地位;(2)英美合同法賦予法官以很大的自由裁量權,加重公共政策對合同自由的干預;(3)英美合同法沒有用債法概念限制合同法,更沒有將合同視為債的發生根據之一,而是早坦數將合同視為一個獨立存在的法律部門;(4)英美合同法體現了經驗主義的思想方法。

3. 在要約和承諾問題上大陸法系和英美法系各有哪些不同做法

大陸法系和英美法系在要約和承諾問題上的不同做法
1. 要約的法律效力規定不同
- 英美法系採用發信主義，即要約在送達受要約人時才產生法律效力。例如，《美國統一商法典》規定，在貨物買賣合同中，商人已經簽字發出的要約，要約人仍須受其要約的約束。
- 大陸法系採用到達主義，即要約必須到達受要約人之時才能產生效力。如《聯合國國際貨物銷售公約》第15條規定：「（1）發價於送達被發價人生效。（2）一項發價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知於發價送達被發價人之前或同時到達被發價人」，可見，該公約採納了到達主義。我國民法主要繼受大陸法系，在要約生效的時間方面，採納了到達主義（見《合同法》第16條）。
2. 要約的撤回和撤銷規定不同
- 在英美法中，要約是能撤回的。如：A對B保證，假如B先付1000美元的話，A約定在30天以內的任何時候，把A所有的畢加索的畫以100萬美元賣給B。這一案例，如在英美法看來，若B不付1000美元，A就可以自由的撤回要約，那麼，當B付了1000美元之時，A從即刻開始，三十天以內，不能再由此撤回要約。
- 在大陸法系國家，一般是承認這一期間，要約對要約人的拘束力。如日本，首先，即使B不支付1000美元，作為A到明確B不付1000美元為止，要約是不能撤回的。
3. 承諾的生效時間和撤回規定不同
- 大陸法系國家(除法國外)採納到達主義，或稱送達主義，即承諾的意思表示於到達要約人支配的范圍內生效，合同即告成立。如《德國民法典》第130條規定，在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示從通知達到相對人時發生效力。
- 英美法採納了送信主義，或稱為發送主義，是指如果承諾的意思是以郵件、電報表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即發生效力。由於在合同成立時間上的不同，因此根據送信主義所成立的合同，應比送達主義成立的合同，在時間上要早。
以上分析可見，兩大法系所採用的規則確實存在著諸多區別，總的來說，大陸法的規則有利於交易安全，而英美法的規則有利於交易迅速達成。兩種規則究竟孰優孰劣很難作定論。我國作為大陸法系的國家，在制定統一的《合同法》時，在要約和承諾等方面吸收了英美法系的一些制度和規定，例如關於要約的撤銷的規定，較成功地作了融合兩大法系規定的嘗試。

4. 要約中確定了承諾期限後，為什麼不能撤銷要約

因為合同法的基本原則之一，就是誠實信用原則；在經濟交往中，法律也會注重保護交易的順利發展，而不會阻礙交易的形成；如果要約人確定了承諾期限，卻又撤銷了要約，這是對誠實信用原則的踐踏，也不利益經濟交往的進行；出於這些考慮，法律有此規定。

所以，確定了承諾期限，就等於要約人承諾在承諾期限內不撤銷，規定承諾期限是要約人放棄撤銷權的表示。

比如，有的要約中這樣規定：「 6 月7 日後價格及其他條件將失效」。要約中的「6月7 日 」就是承諾期限的最後一天。

這種要約是不可撤銷的。「請按要求在 3 天內將水泥送至工地」、「請在 15 日內答復」、「 3 個月內款到即發貨」等都屬於規定了承諾期限。規定了承諾期限就相當於以明示的方式放棄了撤銷權。

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不可撤銷情形

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。

(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了准備工作。

還有一種就是要約人明示不可撤銷的要約也不得撤銷。

要約的撤回是使一個未發生法律效力的要約不發生法律效力，要約的撤銷是使一個已經發生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，不一定發生效力。

在法律規定的特別情形下，要約是不得撤銷的。 在要約撤銷的問題上，英美法與大陸法的理論迥異。按照英美合同法「對價」的理論，要約作為諾言在被承諾以前是無對價的，對發出要約的人沒有拘束力，因而在要約被承諾以前是可以撤銷的，即使是附承諾期限的要約也是如此。

大陸法國家則一般認為，要約一旦生效就不得撤銷。如德國民法典第145條規定，向他方要約訂立契約者，因要約而受拘束，但預先聲明不受拘束者不在此限。德國民法典規定了要約的撤回，但沒有規定要約人有權撤銷要約。

我國台灣的規定與德國一致。日本規定了有限制的撤銷：有承諾期限的要約不得撤銷，沒有承諾期限的向隔地人發出的要約，在合理的期限內不得撤銷。

5. 合同法中第三十條「承諾的內容應當與要約的內容一致。」是什麼意思

承諾的內容必須與要約的內容完全一致，不得作任何更改，是英美法與內大陸法兩大法系容一致的原則。否則，視為新的要約。但在解釋上，也並非鐵板一塊。因為現實中的承諾往往不是簡單地回答「是」或者「同意」，承諾是否與要約完全一致，也是需要進行判斷的。形式上雖然承諾對要約內容有變更，但實質上並沒有變更的，仍然可以認為與要約一致，承諾仍為有效。比如就要約的主要內容意思一致，僅就要約的附隨事項附以條件或者為其他變更，承諾仍為有效。

6. 英美合同法和我國合同法的區別有哪些

一、關於法律適用范圍的比較
1、通則的適用范圍
我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。
2、關於格式條款的理解與適用
《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。
首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。
我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。
3、關於合同的效力
《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。
二、關於要約與承諾的比較
我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。
三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？
對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。
對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。
締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]
除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：
首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

7. 中美合同法的異同

一、我國合同法的規定
我國合同法第14條規定：「要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定：(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束」。什麼是具體確定的並沒有明說，但合同法12條規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。」13條也規定受要約人對以上幾項內容的變更就是對要約內容的實質性變更，構成新要約。由此可見這八項內容應該是對意思表示構成要約很重要．但合同法第61、62條又規定對質量、價款或者報酬、履行地點、履行期限、履行方式、旅行費用約定不明確的可以補充協議，不能達成協議的，法律也規定了相應的解決辦法，所以這幾項也不是必需的。合同法111條規定對於違約責任沒有約定或者約定不明確的，可以按照標的性質和損失大小，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。至於解決爭議的方法，按照中華人民共合同民事訴訟法和仲裁法的規定，有協議的按協議，沒有的或者按照事後的協議申請仲裁，或者直接到法院解決。
由以上分析可見，我國合同法對要約的內容要求只有標的和數量以及確定的當事人是必需的，比《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定還簡單，該法中規定要約至少應包含標的、價格或確定價格的方法、數量或確定數量的方法三項內容，否則即會因缺乏明確性而對要約人或受要約人缺乏約束力。同時規定了要約人的有限制的撤銷權，無論是從內容上還是從態度上我國合同法都盡量增強要約的有效性，由此可見對促進合同交易的決心。
在我國，受要約人於承諾時亦有很大的權利。一方面可以在不改變要約的實質性內容的前提下，決定合同的內容；另一方面，我國採取的是承諾通知到達生效的基本原則，所以受要約人在承諾到達要約人之前或之時都有撤銷權。 二、美國合同法的規定
美國《統一商法典》和很多合同法著作，也對要約作了各種各樣的定義，但基本不會離開要約是一方當事人對某些明確條款所作的同意表示這一含義。至於什麼是明確條款，美國合同法認為必須達到可強制執行，否則不構成合同。如數量、期限等沒有確定，就不能構成強制執行。但美國更重視要約的法律效用，即要約產生受要約人的承諾權。什麼樣的行為產生承諾權柄因此成為要約?它應當是這樣一種行為，即足以使受要約人合理地相信自己已經被授予創設合同的權力、足以使他人認為它是為求得他的承諾而對他做出的、包含所要訂立的合同的所有條款。
美國要約一般不受任何約束，他們認為雖然要約給受要約人創造一個合同訂立完畢的條件，只要一個要約沒有因為超過要約入所確定的期限或者因為其他客觀確定的期限而被撤銷，它在此期間內也就一直具有被他人承諾的能力。但是，只要沒有發生承諾，那麼要約人就可以在任何時候撤銷其要約。即使在要約人宣告他願意在一個明確期間內受到其要約約束的情況下，法律也無法在該期限屆滿之前阻擋要約人單方面提出撤銷要約的要求。這種不受任何約束的法律原則有其以下三種原因。1．是英美法的基本原則對價理論：即除了包含在「簽封」文件中的允諾外，允諾不是具有法律意義的意思表示，它只有在受要約人已經作出回應或承諾一個對應的履行的情況下，才產生一個有約束力的義務。要約在被接愛以前，通常沒有相對人的任何對應履行，也未採用莊重的形式，因此要約人有撤銷要約的自由。2．是英美法承諾生效的時間採用「發信主義」，減少了受要約人承受要約人撤銷要約所產生的風險，3、是英美法屬判例法制度，法官手中有相當大的衡平權，能根據現實的需要及公平正義的觀念對有關制度進行矯正，使制度具有相當大的伸縮性。
司法實踐中有加強要約約束力的傾向，因為法官會認為撤銷要約在法律上是允許的，但被認為是不公平的，從而在某些情形下，法院會不顧對價理論而堅持要約不能撤銷。比如，美國在立法與司法上基本形成了要約不可撤銷的四種情形：（1）由對價支持的要約的不可撤銷性（該對價可以是一個很小的數目）；（2）由對價中約定的禁止翻供所支持的要約的不可撤銷性；（3）由法律（主要是州立法）規定的要約的不可撤銷性：（4）單邊合同中要約的不可撤銷性。
美國合同法要求受要約人對要約內容要完全的同意，對要約內容的任何改動都能夠導致承諾權的喪失。承諾生效的時間也採用的是發信生效的基本原則，這就意味著一旦承諾通知發出，合同立即生效。
從以上比較可以看出，雖然兩大法系在不斷融合，但有些法律制度由於信奉的基本原則不同，所以還有不同之處，需要我們不斷的學習與研究，以期待中美國際貿易的不斷發展。