合同法內容讀書筆記

『壹』 請求權基礎

請求權基礎系指能夠支持一方當事人得向他方當事人有所主張（物之交 付、所有權移轉、支付價金、賠償道歉等)的法律規范。

「請求權基礎」方法的出發點是對案例提出如下問題，即「誰得向誰依據什麼請求什麼？」（Wer will was von wem woraus？）分析言之：

（1）「誰向誰」（Wer von wem）。請求權是相對權，在回答問。請求權是相對權，在回答問題時須明確權利人針對哪一個義務人主張請求權。

（2）「請求什麼」（Was）。這一步是審查當事人主張要求什麼，例如支付買賣價金、損害賠償、返還原物等。

（3）「依據什麼」（Woraus）。權利人主張的內容須以某個法律規范為基礎，能夠確立請求權的法律規范稱為「請求權基礎」。請求權基礎包括構成要件（T）和法律效果（R）兩個部分。構成要件是適用該法律規定的前提條件，由數個要素組成（可分解為t1，t2，t3……）。法律效果是滿足構成要件後得出的後果，一般對應著請求的內容。

1.案例事實的核心

2.糾紛的類型

（1）確認之訴：

確認之訴有肯定確認之訴與否定確認之訴之別，分別用以確認法律關系之存在或不存在。

確認之訴的實體規范基礎如：

須遵循如下三個步驟：請求權是否產生？請求權是否消滅？請求權是否可執行？

首先，從積極方面考察，案件事實是否符合（假定）可運用的請求權基礎。如果請求權基礎構成要件的每一要素都獲得滿足，可以判定請求權成立。
其次，從消極方面審查，案件事實中有沒有權利產生障礙的抗辯事由（權利阻卻之抗辯），例如當事人無行為能力（《民法總則》第20條）、意思表示無效（《民法總則》第146條）、合同不成立或被撤銷（《合同法》第58條 【合同無效或被撤銷的法律後果】）、附生效條件的法律行為條件未成就（《民法總則》第158條）等。

審查有沒有導致已經產生的請求權發生消滅的後果，即考慮權利毀滅之抗辯。毀滅抗辯的主要事由有：（1）清償、代物清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除；（5）混同。（6）不可歸責於債務人或雙方當事人的給付不能；（7）撤銷權的行使；（8）權利不當行使，如權利失效。

審查有沒有阻礙請求權執行的事由，即權利障礙之抗辯（私法上的抗辯權）。抗辯權須被告主張才可適用，例如訴訟時效抗辯權（《民法總則》第192條第1款）、同時履行抗辯權（《合同法》第66條）、人身性給付或履行費用過高之抗辯權（《合同法》第110條第2項）等。

（1）合同請求權

合同請求權可分為原初的給付請求權和次生的救濟性請求權。前者例如《合同法》第60條第1款的履行請求權，《合同法》第135條的買受人交付標的物並轉移所有權的請求權、第159條的出賣人價金請求權。後者例如《合同法》第107條的實際履行、採取補救措施、損害賠償請求權，第111條的瑕疵擔保請求權，《合同法》第97條規定解除後恢復原狀、損害賠償請求權，以及《合同法》分則規定具體合同的違約救濟請求權，於此不一一枚舉。

（2）類合同請求權

如果合同未成立或無效、被撤銷，但當事人基於締約磋商應盡到照顧、保護締約對方權益的義務，若有違反應承擔締約過失責任。由於其接近合同請求權，因而緊隨其後予以審查。

根據我國現行民法，類合同的請求權例如：《合同法》第42條規定締約過失請求權，第43條規定締約中違反保密義務的損害賠償請求權；《合同法》第58條、《民法總則》第157條規定合同或法律行為無效、被撤銷或確定不發生效力後，發生返還財產、折價補償、損害賠償等請求權；《民法總則》第164條第2款規定的代理人與相對人惡意串通，損害被代理人權益，被代理人向二者主張連帶責任的請求權；《民法總則》第171條第3款規定的無權代理人因代理未被追認時，善意相對人得請求其履行債務或承擔損害賠償責任。

（3）無因管理請求權

（4）物權請求權

（6）不當得利請求權

依據何種法律規范，請求什麼

1.主給付請求權：履行請求權
出賣人的基本義務 ：《合同法》第135條【出賣人的基本義務】
買受人的基本義務 ：《合同法》第159條【買受人的基本義務】
2.次給付請求權
解除的效力 ：《合同法》第97條（判例（一）最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決 ：案由:房屋買賣合同糾紛，審結時間為2009年12月15日；判例（二）最高人民法院（2009）民提字第137號民事判決 ：案由:聯營合同糾紛，審結時間 2010年4月15日）
瑕疵履行 ：《合同法》第111條【瑕疵履行】
承受人權利 ：《合同法》第155條【承受人權利】

締約過失 ：《合同法》第43條【保密義務】
無權代理 ：

無因管理 ：《總則》第121條

停止侵害請求權：
排除妨礙請求權：
妨礙預防請求權：
《物權法》第34條：無權佔有動產及不動產的，權利人可以請求返還原物。
（1）《民法通則》第二十五條：被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。
（2）《物權法》第109條：拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。
《物權法》第114條：拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。
（3）《物權法》第219條第1款：債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。
（4）《合同法》第194條：撤銷權人撤銷贈與的，可以向受贈人要求返還贈與的財產。
（5）《擔保法司法解釋》第87條：因不可歸責於質權人的事由而喪失對質物的佔有，質權人可以向不當佔有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物。

不當得利：《總則》第122條

【資源】
1. 朱曉喆 | 請求權基礎案例研習方法導論_法律 (sohu.com)
2. 締約過失責任糾紛請求權基礎、法律適用及權威案例_騰訊新聞 (qq.com)
3. 王澤鑒：請求權基礎、法之適用與案例研習 - 知乎 (hu.com)
4. 民法思維 王澤鑒 & 第四章 請求權基礎 (qq.com)
5. 最高法院法官：民法請求權基礎思維實例應用精解 (qq.com)
6. 《民法思維：請求權基礎理論體系》第一、二章的讀書筆記 (qq.com)

『貳』 洞穴奇案——正義的十四種解釋

上個月剛考完司法考，於是收集了一些法律類的書籍乘熱打鐵的看看。目前手上的有《洞穴奇案》《公主之死》《二十世紀美國法律史》。而花了三個晚上，看完了《洞穴奇案》。

        這本書是由白斌老師講課時所推薦，說是法學生暑假必讀的書。書中由一個假象案例，引出法學流派的十四種各不相同的判決詞。雖然十四種判詞的推理過程都合情合理，但是最後的結果卻南轅北轍。如果把法律當成正義的話，可謂正義的十四種解釋。值得一提的是，其中任意一種觀點拓展開來，都可以寫出一篇獨立的長篇論文。而寫論文即超出了我的水平，又不是我的目的。我看了下豆瓣的書評，大多數人都是大概羅列歸納下十四種觀點，不過我只想記錄一下我自己的想法。不過由於水平有限，我的想法可能比較混亂，因為這本書實在太深奧了。

        四名洞穴探險協會的成員——該協會由一些洞穴探險業余愛好者組織，在紀元4299年5月上旬，他們連同當時也是該協會會員的威特莫爾，進入一個位於聯邦中央高原的石灰岩洞。當他們深入洞里時，發生山崩。巨大的岩石滑落，擋住了他們所知的唯一洞口。他們發現受困，就在洞口附近坐下來，等待營救人員救他們重見天日。由於五名探險者沒有按時回家，其家屬通知了協會的秘書，而探險者在協會總部也留下了他們打算去探險的洞穴的位置，於是，一支營救隊伍火速趕往出事地點。

        營救難度之高遠遠超出預計，需要不斷增加營救人員和機器。然而洞穴地處偏遠，運送營救人員和機器的難度極大。工人、工程師、地質學家和其他專家搭建了一個大型臨時營地。因為山崩仍不斷發生，移開洞口堆積岩石的工作好幾次中斷，其中一次山崩更奪走了十名營救人員的生命。在營救過程中，洞穴探險協會自有資金很快用完，接著八十萬弗里拉（紐卡斯國貨幣）的公眾捐助和法定撥款投入營救工作，這筆錢在受困者獲救前也花得精光。在探險者被困洞穴的第三十二天，營救終於成功。由於探險者只帶了勉強夠吃的食物，洞里也沒有任何動物或植物能賴以維生，大家很早就擔心探險者很可能在出口被打通之前就餓死了。在被困的第二十天，營救人員才獲知探險者隨身帶了一個袖珍的無線設備，可以收發資訊。營救人員迅速安裝了一個相似的設備，與不幸被困山洞的人聯繫上了。探險者詢問還要多久才能獲救，負責營救的工程師告訴他們，即使不發生新的 山崩，至少還需要十天。得知營地有醫療專家後，受困者與醫生通了話，他們詳細描述了洞里的情況，然後問從醫學上看，在沒有食物的情況下，他們是否有可能再活十天。專家告訴他們，這種可能性微乎其微。隨後，洞里的無線設備便沉寂了。八個小時後，通訊恢復，探險者請求與醫生再次通話。威特莫爾代表他本人和其他四名同伴詢問，如果他們吃了其中一個成員的血肉，能否再活十天。盡管很不情願，醫生委員會主席仍給予了肯定答復。威特莫爾又問，通過抽簽決定誰應該被吃掉是否可行，在場的醫療專家沒有人願意回答。威特莫爾接著問，營救組中是否有法官或其他政府官員能給予答復，但這些人也不願意對此提供意見。他又問是否有牧師或神父願意回答他們的問題，還是沒有人願意出聲。之後，洞里再也沒有傳來任何消息， 大家推測（後來證實是錯誤的）是探險者的無線設備的電池用光了。當受困者獲救後，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫爾已經被同伴殺掉吃了。

        被告提供給陪審團的證詞表明，是威特莫爾提議，他們也許可以吃一個成員，否則想活下來是不可能的。同樣也是威特莫爾首先提議使用抽簽，他提醒大家，他剛好帶了一副骰子。四名被告起初不願意響應如此殘酷的提議，但通過無線電進行如上對話後，他們接受了威特莫爾的提議，並反復討論了保證抽簽公平性的數學問題，最終同意用一種擲骰子的方法來決定生死命運。

        然而，在擲骰子之前，威特莫爾宣布撤回約定。他經過反復考慮，認為在實施如此恐怖的權宜之計之前，應該再等一個星期。其他人指責他出爾反爾，堅持繼續擲骰 子。輪到威特莫爾時，一名被告替他擲骰子，同時要求威特莫爾對是否認同投擲的公平性表態。威特莫爾沒有表示異議。投擲的結果對威特莫爾不利，他就被同伴殺掉吃了。

        倖存的探險者獲救後，因營養失調和暈厥住院接受治療。出院後，他們被控謀殺威特莫爾。

再要餓死的情況下人吃人，雖然十分恐怖，但是卻令我個人很難對倖存者施加指責，李安的《少年派的奇幻漂流》就是說的這么一件事。而這個假想公案也是由真實案件所改變而來。分別如下：

富勒公案也並非無源之水，他以兩個著名的真實案例作為基礎：1842年美國訴霍爾姆斯案（U.S. v.Holmes）與1884年女王訴杜德利與斯蒂芬案(Regina v. Dudley&Stephens)。霍爾姆斯案是移民船布朗號因撞冰山下沉，50人分坐大艇小艇逃生，前者因天氣惡化海水溢入，且艇內裂開，在死亡邊緣水手霍爾姆斯分別將八男二女扔下船，最終被檢察官起訴，判決以非預謀故意殺人罪判處六個月監禁和二十美金罰款，罰金由泰勒總統赦免；杜德利案則是木樨草號沉沒後四個倖存者坐小艇求生，抽簽被反對後，最虛弱的奄奄一息的帕克被殺害，上岸後被以謀殺罪逮捕，被判處謀殺罪，隨即被維多利亞女王赦免。

        整本書模擬了十四大法官由十四種法學流派的十四種判詞。前五位大法官基於公法的原理來闡述，後九位則是涉及了具體分析。

首先，作為一個法官最簡單的處理的方法，就是 尊重法律條文 。法律條文規定，「任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判處死刑」（作者的假想條文，現實中復雜的多）。既然法律條文是這么規定的，那就這么判決好了。這是作為開篇的第一觀點，其實任何人都可以達到這個層次。不過法理之外也有人情，正如上面維多利亞女王和泰勒總統的做法。A法官在判處死刑後，向行政長官請命赦免。這其實有些推卸責任，因為行政長官的赦免是不可控的。所以反對意見是，是否犯罪，應該是司法考慮的范圍。而寄希望於行政赦免，是對倖存者的不公正。

不過，真這么簡單就好了，不同國度的法官的並不一樣。有的國家，行政、立法和司法，司法是屬於三權分立之一的。而法律條文作為人所制定的，難免會有漏洞。在適用法律條文的同時，是用法律條文本身來做解釋。還是應該用當初立法者的原意來做解釋呢？於是第二種觀點，司法者應該 追溯 立法者的目的 ，而不是機械的適用法律條文。

        就追溯立法者的目的來說，又分為三重。就是立法者立法的時候，基於什麼?

首先是法律的誕生。

B法官的觀點釜底抽薪，立法者之所以制定法律是因為默認我們可以共存的。也就是說，制定法是一種基於共存調整社會成員關系的法律。而由於5名探險者在山洞之中，與世隔絕。與法律所配套的社會關系，已經無法對他們形成管轄了，對於他們屬於原始社會中你死我亡的局面，所以並不應該由制定法來約束他們，他們在其中適用於自然法則，也就是自然法。在B法官的觀點中，人在自然環境中為了活下去而相食是合理的。類似於我國古時飢荒易子而食，原有的政府之類的社會關系已經無法提供保障了，只能遵從自然法。

同樣的C法官也為B法官做了補充。C法官認為，我們的法律的形成方式，其實是社會群眾所默認共同遵守的一種契約關系。而五位冒險者在無線電咨詢了外界之後，並沒有得到契約上的指導。就算當場有政府官員、法官和或者神父，他們也無法得出正確的指導。因為事後都吵的這么厲害，所以別說當場作出結論。社會契約無法為他們提供幫助。於是他們在山洞裡基於與外界隔絕，類似成立了一個新的國家，達成了一個新的社會契約。而一個新的社會契約本來就未必需要人人同意。我國人大通過法律也只需要1/2通過就可以了。所以這個社會契約的前提是合理。

其次是法律的產生。

我們的法律，是在民主的前提下產生的。基於法律的產生，D法官和E法官對本案有了不同的看法。D法官認為應該判處無罪，因為就法律服務於社會大眾，而大眾的意見是基於同情而認定這五個人無罪。所以根據常識來說，應該無罪。E法官卻認定有罪，他認為我們法律的確是基於民主產生的。但是在立法的時候，已經民主立法過了。法律條文本身就是民主的產物，所以貫徹法律條文就是貫徹民主，所以應該認定有罪。D法官和E法官雖然都是基於民主來解釋法律，結論卻南轅北轍。他們的主要分歧在於民主存於立法前，還是存於立法後。

D法官駁斥E法官的理由有，立法者雖然是民眾選出來的，但是大多數是民法與公司法的專家。其次是檢察官，而檢察官的指責是把人定罪。真正有司法實踐經驗的人少之又少。所以立法時必然有不合適的地方。

最後是立法的目的是什麼。

        刑法的立法直接目的在於懲罰犯罪和保障人權，根本目的是維護社會秩序。之間的關系是，刑法通過懲罰犯罪進行威懾，通過保障人權來教化，進而達到維護社會秩序的目的。所以F法官和G法官的爭論在於，判處倖存者死刑是否有達到威懾，而阻止再次發生類似事件的功能。這就涉及主觀判斷，每個人都不同。F法官認為再次發生這種事，無法阻止再一次吃人事件。G法官認為，再次發生這種事件，通過判處死刑是可以阻止的。至少可以讓他們等到第一個人自然死亡後吃屍體，而不是再次殺人。關鍵在於，如果判處無罪，殺人會不會被濫用。這其實也是我國對於正當防衛這么判的這么緊的原因了，就我國的環境，其實正當防衛的口子開了很容易被濫用。

而H法官和I法官的分歧，在於 生命無價還是生命有價 。

H法官是一個功利主義者，他認為為了死了一個人，比五個都死好。他的類推是，如果為了四個人的生存吃掉一個人是不對的。那把數字放大看看，為了犧牲一個人救一百個人乃至犧牲一個人救一萬個人呢？我們社會的邏輯本來就是那樣的，士兵為了全國人口而戰死。為了整體的生存，有部分人應該是被犧牲的。

I法官卻堅持生命無價。他的類推是，如果還是沒有得到營救，三個人又吃掉了一個人。然後二個人又吃掉了一個人。最後一個人又吃掉了一個人。也就是為了一個人活下來吃掉了四個人。I法官認為這顯然有點瘋狂。同樣的類推我個人覺得如果需要犧牲小部分人來救大部分人被主動執行濫用的話。就如同二戰時的納粹德國，主動把殘疾人秘密處理掉，而節約資源來打贏二戰。顯然不合理。

        其實我國法律是對類推有限制的。法律的懲罰並不是線性的，類似案例更不是平行的。要掌握好一個「度」，也就是法理學中所說的「比例原則」，也類似於儒家所說的「中庸」。

另外法官爭論的焦點是， 法官是否該有自由裁量權 。

        J法官認為，法官的特徵在於准確理解已有法律，而不是同情心。法官應該像一個人工智慧一樣，只能依照給定的程序給出結果，卻無法自行給出內心判斷。K法官認為，法官是可以製造法律的，正如英美的司法造法一樣。而引申開來，其實在於，法律是否實現正義。J法官認為，正義屬於神學和哲學院。法律僅僅是一個管理社會秩序的工具而已，無關正義，關鍵在於執行。本來就沒有人能做出絕對爭議的判決，只有上帝可以。而K法官認為，法律是正義的代名詞，惡法非法。法官應該自由裁量出符合正義的判決。

最後，L法官和M法官爭論的焦點是, 道德是否應該影像法律 。

道德是多元的，而法律是一元。有的行為違反法律卻不違反道德，有的行為違反道德卻不違反法律。在我國，道德屬於法律的非正式淵源。當找不到法律來作為判案依據時，可以引入道德的裁量因素。而我的法理學書中也寫道，「法的現代化，是指法與道德完全分離。」可以說道德和法律的關系，在我國也屬於十分矛盾了。

L法官明確的說，如果我處於相同的情況，我也會吃人。因為這並不違法我的道德。大多數人同情倖存者，也正是因為當時的情況不違反道德。所以應該無罪。而M法官始終認為，道德分離於法律。所以應當遵循法律判處死刑。N法官則做出了一個中立的立場。這個案件是否適用於道德影像，他棄權。

我在開始打字前一直很懷疑自己是否能夠寫出這篇讀書筆記，腦子相當混亂。所幸還是打了這么多字。從A到N法官的觀點並不是完全按書中的觀點排列的，僅僅是存留於我腦中的東西。而且僅僅涉及法理學而不涉及刑法細節。十四種觀點中有關於具體判案的技術性問題。比如五個人達成契約是否公平，殺人是否故意，受害者是否承諾，是否屬於正當防衛，是否屬於緊急避險。要展開來說的話，第一篇幅很長，第二可能超出我的水平，第三寫出來也未必看得懂。富勒本來也就是一位合同法學者，他的原文五個觀點也只涉及法理學。後面九個觀點中的刑法技術層面的東西，是薩勒添加的。

        我在學習司法考試時，發現一個很有意思的事。在網上公開授課的刑法名師，大約也有十來個人。但是遇到刑法難點的時候，每個名師拿出的刑法理論，都是不同的。雖然大家都可以自圓其說，在有些爭議題目上，這些理論卻推出不同的觀點。而且有些名師，還紛紛指責其他人是「假刑法」。刑法的本質，更接近於大家日常所說的「正義」，所謂小說中古時青天大老爺，一般都是由刑法公案而出名。正如《洞穴奇案》中的內容一樣，每個人的「正義」都是不同的，而且都理直氣壯。這本書可以讓公眾感到恐懼和憤怒，決定人「生死」的判決怎麼可以如此矛盾，一個人是否謀殺無法定論。所以司考考試中，刑法的主觀題中，經常有一句「可用不同觀點作答」。當然了，這是16年之前的刑法出題老師張明楷的做法，因為他本身也認可「刑法沒有完全正確的排他觀點」。令我遺憾的是，今年的出題人陳興良把自己的觀點當成了通說。今年的答案，用市面上所有刑法名師的理論來回答，都是錯的，扇了整個司考界一個巴掌。

個人覺得，《洞穴奇案》這種材料，倒是很適合作為司法考試的論述題來考。無須正確答案，主要考察考生對於法理精神的理解。可惜的是，如今的現狀是論述題政治掛帥，論述題的材料一般是某某領導講話精神，更接近於政府的公文。

『叄』 《知識產權法》《合同法》讀書筆記

世界上的財產可分為有形財產和無形財產兩大類，有形財產又可分為動產和不動產。動產即可移動的財產，如汽車、傢具、牲畜……。不動產就是永久固定在土地上的財產、如橋梁、土地、房屋……，也稱不可移動財產。知識產權是一種無形的財產權，也稱智力成果權，它指的是通過智力創造性勞動所獲得的成果，並且是由智力勞動者對成果依法享有的專有權利。這種權利包括人身權利和財產權利，也稱之為精神權利和經濟權利。所謂人身權利是指權利同取得智力成果的人的人身不可分割，是人身關系在法律上的反映。例如、作者在其作品上署名權利、或對其作品的發表權、修改權等等。所謂財產權是智力勞動成果被法律承認以後，權利人可利用智力勞動成果取得報酬或者得到獎勵的權利，這種權利也稱之為經濟權利，知識產權保護的客體是人的心智、人的智力的創造，是人的智力成果權，它是在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的智力成果依法享有的權利。知識產權是國際上廣泛使用的一個法律概念。
合同法的基本原則是指對合同關系的本質和規律進行集中抽象和反映、其效力貫穿於合同法始終的根本原則。
《中華人民共和國合同法》
第三條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。（平等原則）
第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。（自願原則）
第五條：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。（公平原則）
第六條：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。（誠實信用原則）
第七條：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。（保護公序良俗原則和合同原則）
平等原則：民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，這決定了民法的根本原則是平等原則。
含義：（1）民事主體的法律地位平等；（2）民事主體平等地享有權利、承擔義務；（3）民事主體的合法權益受法律的平等保護；（4）民事主體的民事責任平等。
自願原則是指：自願原則又稱為意思自治原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他民事主體的非法干預。
公平原則：公平原則包含了等價有償的意思，即在民事活動中，除法律另有規定或當事人另有約定外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。
誠實信用原則是指：民事主體在從事民事活動中應誠實可信，以善意的方式行使權力和履行義務。
保護公序良俗原則是指：民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

『肆』 醫事法學論文怎麼寫

我在網上看到的，希望對你有用。

讀書筆記：醫療事務法的未來

醫療法律學

作者： (日)植木哲|譯者:冷羅生 陶芸 江濤

出版社：中國法律圖書有限公司（原法律出版社） 出版日期：2006-8-1

過去的醫療事務法：到目前為止，雖然民法、刑法、公法（行政法）（後來還包括社會法）的專家，從各自研究課題的角度，進行了醫學與醫療問題的法律分析，對「醫療事務法」各抒己見，但已取得的成果只不過是各項專門領域的副產品。

例如，在民法領域有（醫師）責任法、醫療合同法、治療行為、說明與同意、過失等；同樣，在刑法領域也包括過失論、說明與同意、治療行為、人工流產、臨終護理、拒絕作證權等；公法領域涉及職業許可與營業許可、醫葯業與葯業限制性的規定、數據保護、預算等；而社會法領域則從保險、養老金、監護權等方面加以分析。這四個法律周圍，還包括與各項法律專門領域有關的經濟、社會醫療（福利）、職業倫理、醫療倫理、精神醫學與法醫學等內容。

由於將醫療事務法作為整體處理的方法尚未確立，各項領域的專家所從事的也僅是零散的研究，並不具備有機的關聯性。此外，由於各項研究對醫學與醫療問題所作的反饋太少，使得跨學科的醫療事務法研究難以取得實際成果。

要解決當前存在的醫療法律問題，首先不應指望在民法、刑法、行政法、社會法等單一法律領域能夠尋找到突破口。各項法律部門之間的跨學科研究是不可或缺的。

其次，要解決醫療法律問題，還需要和醫學與醫療、福利、經濟與經營、哲學與倫理等周邊領域緊密聯系。因此，醫療法律和其他領域之間的跨學科研究，也是必不可少的。

特別重要的是，要改變過去形成的個別問題予以個別對待的思維定勢，而應從整體的、綜合的觀點把握個別問題。為此，有必要確立綜合性的方法，將「醫療事務法」置於研究的核心地位，並向各個法律領域以及其他相關專門領域作出反饋。------「綜合性」醫療事務法。

當然，醫療事務法在性質上屬於法律的一部分，其作用必須是為健全社會的法律制度作貢獻。但是，迄今為止醫療事務法在這一方面還沒有做出充分的准備。

考察一下醫療契約論、醫療過失論、人工流產論、救助義務論、醫療資格論等傳統性的問題，就可以意識到隨著醫療技術和生命科學的進步與發展，大量的新問題正在不斷出現。此外，還有說明義務論、告知與承諾論、腦死亡論、安樂死（臨終護理）論、營業規制（許可）論、保健醫療論、護理論等堆積如山的新難題。處理由尖端醫療技術所引起的各種問題（特別是克隆人的出現），不僅需要通過法律手段，而且要求結合醫療倫理來加以解決。

因此，以「綜合」各項事實為前提的方法論的提出，顯得尤為重要。上述綜合性醫療事務法，不應制定為法律上特有的「封閉的體系」，而應努力使其成為「開放的體系」。

在新的學術領域發展定型的過程中，提出這樣的方法論是常見的現象。不僅，社會法、勞動法在與傳統民法和行政法相分離而獨立的過程是這樣，而且經濟法、社會保障法、消費者保護法獨立的過程也是如此。

『伍』 讀書筆記《要件審判九步法》之貳：九步法詳述（上）

第五章 要件審判九步法第一步——固定權利請求
第六章 要件審判九步法第二步——確定權利請求基礎規范
第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權基礎規范
第八章 要件審判九步法第四步——基礎規范構成要件分析

一、為什麼要首先固定權利請求？

1．權利請求是確定當事人訴訟請求所依據的法律基礎的出發點，所以也是訴的構成要件。
只有明確了訴訟請求，法院方可據以尋找法律依據，進而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當事人方可明確地應訴。

2．權利請求不固定，說明訴的性質和內容未能得到明確。
訴的性質決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質決定著訴訟活動的內容，訴的性質也決定著需要處理的法律關系或權利性質。權利請求不固定，隨後的訴訟活動沒法展開。

二、固定權利請求需明確的基本前提

1．權利保護體系（支、形、請、抗）

1）本權利
權利包括人格權、財產權（物權、債權、知識產權）、身份權等權利，是民法上的基本權利。
就這些權利本身的「歸屬」發生爭執，可以通過「確認之訴」加以解決。

2）請求權
請求權是請求他人「作為或不作為」的權利。
它是為了維護權利而產生的權利，本權利受到侵害後，通常要通過行使請求權來進行救濟。

3）形成權
形成權是設定、變更或消滅法律關系的權利。

4）抗辯權
抗辯權是請求權的反對權。關於抗辯權的內容，詳見第七講。

2．各種權利間的關系

1）權利的對抗關系和補充關系

確認之訴與給付之訴，可能形成對抗關系，亦可能形成補充關系（確認＋給付）。
就「對抗關系」而言，指的是提出一種訴以後，另一種訴即當然不能成立。
就「補充關系」而言，確認之訴有一個天然的缺陷，即不具有強制執行性。因為它只解決法律關系狀態（如歸屬、效力、性質等）的認定問題。如：股權確權屬確認之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。

形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關系和互補關系（形成＋給付）。
形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續履行合同之訴就是一種對抗關系。
形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補充關系」。例如，當事人要求解除合同並要求對方返還標的物或承擔損害賠償責任，就必須在提出解除合同請求的同時提出返還之訴或損害賠償之訴。

在給付之訴內部，各種請求權之間亦可能形成對抗關系或補充關系（給付＋給付）。
如下文提到的「先位之訴與備位之訴」。

在一定場合中，對抗關系亦可「轉化」為補充關系。
出現「對抗關系」的訴訟，可以通過「預備之訴」制度將「對抗關系」轉化為「補充關系」。即允許當事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實現對抗關系的選擇之訴的補充（先位之訴與備位之訴）。

2）權利競合

第一，法條競合
雖然同一事件同時符合兩個以上法律規范的構成要件，但按照法律適用規則只能適用其中一個法律規范。例如，兩個法律條文構成一般法與特別法的關系時，即只能根據「特別法優於一般法」的規則適用特別法。這種情況並不是真正的競合。

第二，選擇性競合（或稱替代性競合）
同一生活事實同時符合兩個或多個權利基礎規范時，也就是權利人可以享有兩個或多個請求權，或者享有請求權和形成權。權利人可以選擇行使其中一個權利（對抗關系）。

第三，請求權聚合（累積的規范競合）
同一生活事件根據不同的法律規定而產生不同的請求權。這些請求權內容不同、性質各異，可以同時有效成立，權利人可以同時或分別主張。每一種以訴提起的請求在訴訟程序中都構成一個單獨的訴訟標的。同時主張這些請求權的，構成「客觀的訴的合並」或「請求的合並」。

請求權競合的情況下，涉及基礎規范選擇問題。需要當事人在分析案件事實和請求權基礎的前提下權衡利弊。

3）訴訟標的理論

訴訟標的理論分為兩大陣營，一類是當事人訴什麼，法官嚴格照辦的陣營（當事人自主理論），另一類是當事人只需把事實告訴法官，法官可以根據案件的事實情況為當事人檢索請求權並選擇法律（依職權檢索理論）。前者存在的問題是，當事人選擇不當引起的訟累問題。而後者，其優點是可以解決訟累問題。但法官負擔急劇上升，審判效率受到嚴重影響。

目前比較流行的做法是在對前一方案進行改良的基礎上，融入法官釋明權。我國並未明確到底應當採用什麼樣的訴訟標的理論，我們還是應當立足於前者，並對前者進行一定的改革，全面加強法官在訴訟過程中的釋明和指導。

選擇性合並理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合並，是指在請求權競合或者存在一定沖突的情況下，將兩個訴求予以合並，但兩個請求，法院只能擇一而判，其中一個請求得到滿足的時候，另一個請求自然被否定。如果採用選擇性預備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時提出一個備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等。或：如果合同被確認無效，則請求返還原物或賠償損失等。

由於不具有可執行性的判決主文和具有可執行性的判決主文都在判決裡面，執行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。

首先，如果請求權基礎不明確，案件審理將面臨諸多困難。
法律基礎規范不明，法律的構成要件不明，歸責原則不明、舉證責任不明、賠償范圍不明，對方當事人沒辦法進行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。

其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權基礎。
全面檢索所有的請求權並代替當事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：
其一，法官素質尚難以承受。
其二，現行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數只有56天。
其三，現行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300餘件。
其四，不同的請求權會產生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳判斷者。
其五，法官代替當事人選擇請求權，有越俎代庖之嫌，可能對另一方當事人不公平。
其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優方案。需要對訴訟上的利益和風險的判斷。

再次，遇到當事人難以選擇的情況時，法官應當如何處置呢？
第一，明確訴訟請求之含義。法官通過發問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。
第二，明顯荒謬、不合理或錯誤的訴訟請求，可以要求當事人剔除或更正。引導其理性維權。
第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當事人加以補充。如單純的確權判決或形成判決在法律上不具有可執行性。
第四，當事人在多種請求權之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權促使其作出恰當的選擇。

目前在解決固定權利請求的問題上，應採用當事人主義為主，同時融入職權主義的法官釋明和指導來解決問題。既保護當事人的請求權，又不至於使得審理負擔和審理的負面影響過大。

所有訴訟請求，都有其權利請求的基礎。包括消極確認之訴，只不過這種基礎規范是以一種逆向的方式表現出來，即不是由提起消極確認之訴一方，而是由主張雙方存在某種法律關系的一方提出。即，基礎規范存在於被訴一方。

如果我們沒有找到該條規定，就沒有找到效力判斷的法律依據。特別注意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規定作為判決依據的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據。如誠實信用原則。

其一，明確判決的法律依據，為司法裁判奠定正當性基礎。法律規范是邏輯三段論的大前提。
其二，基礎規范是當事人上訴的基本依據，是判斷裁判是否存在漏洞的依據。
其三，基礎規范是二審法院審理原審法院判決正當性的依據。
其四，基礎規范是法院對社會進行行為示範和法治教育的基本途徑。
其五，基礎規范是法官審理案件的基本依據，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。

首先，確定基本權利類型，是物權、債權、知識產權，或是人身權或身份權。
其次，確定當事人的訴訟類型。是確認之訴、形成之訴，還是給付之訴。
            確認之訴，是指確認實體權利或法律關系存在或者不存在的訴。
            形成之訴，是指設定、變更或撤銷法律關系的訴訟。
            給付之訴，是指請求被告履行一定給付的訴。
再次，根據當事人的訴訟類型來確定可能的權利類型。
復次，根據當事人提出的權利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。
最後，結合當事人起訴所依據的基本事實，確定具體的請求權。

當事人在起訴時未明確提出依據的法律條文，則需要根據原告所主張的基本事實來判斷。若當事人關於案件事實的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什麼請求權。則需要法官合理運用釋明權。

我國司法實踐中允許請求權的有限競合（《合同法》第122條）。請求權競合下的基礎規范檢索，是以請求權競合情況下的請求權選擇為基礎的。

選擇一，受損害方選擇違約賠償請求權：
違約責任的一般規定在《合同法》第107條，該條包括繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應當在這幾種情況中作出選擇。

假設原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對於原告的起訴會有以下幾種反應：

一般認為，抗辯的種類劃分中，實體法上的抗辯是權利抗辯，而抗辯權僅指權利抗辯。抗辯權是與請求權相對立的反對權，一般是對債權人拒絕給付、拒絕履行債務或拒絕滿足債權人的權利。同請求權一樣，抗辯權最終指向的必然是法律條文。

無請求權則無抗辯權。

抗辯與否認的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區別。
第一，抗辯的基礎事實與請求的基礎事實可以並存，而否定則不具有這個特徵。
第二，抗辯會產生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可並存，而否認本身並不會產生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。
第三，抗辯通常具有積極性，而否認具有消極性。否認一般是針對對方請求權基礎構成要件所依據的事實要件作出的，包括對事實要件的部分否認和全部否認。抗辯則具有積極性的特點，抗辯必須指向對立性的法律規范。

依照作用時間和范圍，將抗辯（權）分為：
永久性抗辯（權）、暫時性抗辯（權）以及限制性抗辯（權）。

1．永久性抗辯（權）

永久性抗辯（權）能夠永久地阻止請求權發生效力。包括：
①時效抗辯（權）：訴訟時效與除斥期間，注意兩者的區別；
②債權無效抗辯（權）：合同無效情形，以及免責條款無效的情形；
③權利消滅抗辯（權）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。

2．暫時性抗辯權

暫時性抗辯權能暫時地阻止法院執行請求權。經常發生在債權請求權的行使領域，包括：
①先履行抗辯權；
②先訴抗辯權；
③不安抗辯權。法律效果僅僅是「可以中止履行」。最終，若提供了適當擔保，則需恢復履行。否則，不安抗辯權人可以解除合同，達到「終止履行」的法律效果。

3．限制性抗辯權

限制性抗辯權並不能阻止法院執行請求權，僅能夠支持權利人有限地行使其請求權。
限制性抗辯權與永久性抗辯權、暫時性抗辯權的最本質區別是，前者有限地支持請求權人的請求權，而後二者則是永久或暫時地排除請求權人的請求權。
實踐中的留置抗辯權、雙務合同不履行抗辯權等均屬此類。

1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」
明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利於法院歸納整理爭議焦點，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，一為含抗辯的答辯，一為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權所依據的事實要件作出的否認）。

2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權）或是否有「抗辯之意」
並非所有的被告都會答辯，並非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認的答辯中），則需進行抗辯以及抗辯（權）的審查與基礎規范檢索。

3．抗辯（權）「特定化」
被告在提出抗辯（權）時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為抗辯（權）具有多重性。一要特別注意「識別」被告提出的抗辯（權）到底是什麼，這些抗辯（權）的「性質和內容」是什麼，其目的是使抗辯（權）特定化；二要特別注意識別被告提出了「哪些」抗辯（權），具體有幾個。

4． 檢索抗辯（權）所指向的具體「法律規范」
被告提出實體法上抗辯（權）的，法院應當確定該抗辯（權）所指向的法律規范。在審查被告提出的抗辯（權）時，應以抗辯（權）的「分類」為基礎，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權）「類別」，再依據此抗辯（權）種類找到抗辯（權）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權基礎規范相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）

5． 注意抗辯（權）基礎規范的基本形態
第一種形態：獨立形態。即表現為「獨立」的法律條文。基礎規范以完整的假定條件、行為模式和法律後果的完整形態表現出來。此種抗辯（權）基礎規范在債權請求權、物權請求權的抗辯領域以及時效抗辯等領域大量存在，不勝枚舉。
第二種形態：分散形態。即抗辯（權）基礎規范以「多個」規范性條文存在，且不局限於同一部法律文件中。如：在商品房買賣領域的特殊基礎規范。
第三種形態：混合形態。即抗辯（權）基礎規范與請求權基礎規范混合在同一個法律條文中。此時，抗辯（權）基礎規范與請求權基礎規范以直接的對抗性同時出現在同一法律條文中，並多以「但書」、「除……之外」等條款形式體現。此種抗辯（權）基礎規范多存在於民商事債權領域、物權領域以及繼承領域。

1．法律規范構成要件能夠幫助確立當事人的「主張責任」

當事人未完成主張責任，會導致敗訴的後果。當事人及時提出主張，有利於對方當事人及時作出回應，從而促進爭點盡早形成，一則有利於提高訴訟效率，二則有利於爭點清晰。

1）和證明責任一樣，主張責任也可分為「主觀的」主張責任和「客觀的」主張責任。
前者是指當事人在訴訟發生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點有「提出具體事實主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當提出事實主張造成不利益的風險負擔。後者是指在「訴訟終結」時，法院發現因某種事實主張的欠缺或遺漏而將此所產生的不利益「判歸」其中一方當事人承受的風險負擔。

2）主張責任與證明責任，兩者存在形式上的對應性與本質上的關聯性。
按照時間發展的順序以及先後的邏輯關系，主張責任均在證明責任發生之前提出。只有當一方當事人提出有利於自己的事實主張，並且為對方「爭執」時才產生「證明責任」的問題。

3）當事人的主張具有如下作用：
首先，當事人的主張是訴訟成立之要件。《民訴訟法》第108條的規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，「事實、理由」，實際上就是當事人的訴訟主張。
其次，當事人的主張是法院審理和裁判的基礎。根據辯論主義的基本原則要求，法官裁判應當以當事人主張的要件事實為基礎。那些構成訴訟所必需的全部事實，必須被主張。對當事人之間無爭議的事實，法官在判決中一般應當予以認定，除非有損國家、集體或第三方利益。
最後，當事人的主張直接決定其提供證據的范圍。

2．分析出法律規范構成要件有利於解決「證明責任」的分配問題

在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。

1）舉證責任包括兩層含義：
一為「結果意義」上的舉證責任，即案件事實真偽不明時的風險分配；
二為「行為意義」上的舉證責任，亦即證據提出責任或提交證據責任。

2）「誰主張，誰舉證」隱含的兩個誤區：
第一個誤區是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責任亦只能由證據的佔有情況或根據證據存在的實際狀況來分配的，不能根據主張主體來進行分配。
第二個誤區則是不區分結果意義上的舉證責任和行為意義上的舉證責任，於是便會出現混淆事實真偽不明的風險與證據提交責任之間界限的情況。

3）舉證責任分配的兩類理論

待證事實說

所謂待證事實，就是等待要證明的事實。羅馬法法諺就是待證事實說的經典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實（積極事實）的當事人承擔舉證責任，主張否定性事實（消極事實）的當事人不承擔舉證責任。

待證事實說的「優勢」是：根據證明的難易程度，著重解決舉證上的實質公平問題。

待證事實說的兩個「缺陷」：第一，抽象概念、主觀性事實不能簡單地劃分為肯定事實與否定事實。第二，有些概念可以同時以肯定和否定的方式來表達，肯定和否定的表達會發生混淆。

法律規范要件分類說

法律規范說要件分類說將當事人主張的權利事實分為權利成立、變更、限制或消滅四類，其實質都屬於有利於自己的積極主張事實，而對簡單的否認不要求承擔證明責任。

法律規范要件分類說過於注重形式，並可能導致在一些個案中出現不公正現象。我國的《證據規定》對法律規范要件分類說的觀點進行了一定程度的改造。將利益衡量說作為證明責任分配原則的補充，對法律規范要件分類說進行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據距離、經驗規則、誠信原則等。

3．分析法律規范構成要件有利於解決「舉證時限制度」的客體問題

在客體上，舉證時限制度只能適用於「既有的事實主張」。即在起訴和答辯的時候，只能是針對「要件事實」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據，嚴格來說原告不需要提供證據。因此，在確定舉證時限客體時，確定要件事實起到非常關鍵的作用，必須析解出來。

4．分析法律規范構成要件有利於解決「既判力客觀范圍」的判斷問題

民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的一種拘束力，具有既判力的判斷成為規制雙方當事人今後法律關系的規范，不允許對該判斷再起爭執。而對既判力所涵蓋范圍進行的限定，就是既判力的范圍。

既判力的主要作用：
一是前訴確定判決能夠在多大「范圍」遮斷後訴的請求和主張，此即既判力的「客觀范圍」，又稱物的界限或「物」的范圍二是何種范圍內的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀范圍」，又稱主體范圍或「人」的范圍。

既判力的主觀范圍：
指前後兩個案件當事人「主體相同」的情況下，才發生既判力。主體不同的情況下，原則上不發生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發生約束力！這樣做的目的是保護當事人的權利，防止當事人惡意串通訴訟，利用自認規則確立對第三人不利的事實。

既判力的客觀范圍：
指的是前案判決中對後案判決「具有拘束力的事項」。從既判力的客觀范圍看，一個判決中的事實，可以分為三個層面，一是判決主文包含的事實；二是要件事實；三是延伸性事實或輔助性事實。
各國立法目前普遍承認有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實。原則上不賦予「要件事實」和「延伸性事實」以預決既判力。

5．分析法律規范構成要件有利於法官進行「爭點整理」

爭點整理應當以要件事實為單位。如果系要件事實的構成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點整理的基本單位。詳見爭點整理一講。

1．主張的形式：積極主張和消極主張

主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認的形式出現，即消極主張。所謂消極確認之訴，即當事人請求確認自己與對方當事人之間「不存在」法律關系或者不存在某種具體的法律關系。

2．主張共通原則在實踐中的運用

共通原則，即只要有一方當事人提出了相關要件事實主張，法院就可以把這一主張視為本案中的相關事實主張。也就是說，一方當事人承擔主張責任的主張，即使未提出相關要件事實主張，但只要對方當事人提出了，也可以視為一方當事人提出來了。

1．法律規范的邏輯結構

法條以其可否作為「請求權的獨立依據」為標准，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。

完全性法條是指「能夠」作為請求權的獨立依據的法條。
該種法條的特徵是兼具「構成要件」和「法律效果」兩個要素。其中，構成要件也即假設。法條中的構成要件（假設））有兩種基本結構的形式，其中Mn代表構成要件，R代表法律效果：
累加型結構：M1+M2+M3……=R
選擇型結構：M1，M2或M3……=R

不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權依據的法條。
換言之，不具備法律效果規定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外一個法條或章節的規定。這種法條如果不與其他法條相互聯系，就「不能單獨發揮」規范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基於立法技術上的考慮。

2．基礎法律規范構成要件分析方法的案例解析

特別注意，此處構成要件僅指「權利發生」規范的構成要件。「權利發生」規范構成要件與「對立規范」構成要件應作嚴格區分，不能把對立規范（或抗辯基礎規范）當成權利發生規范的要件。對立規范應為抗辯權基礎規范的構成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律適用的思考時仍應將其「分開處理」，因為這是要件分析式審判思維方式的基本要求。

如《合同法》第110條中的「但書」部分：「但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。」這三項分別為「不能履行抗辯」、「不適於履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應由債務人一方主動提出。如將其納入權利發生要求，則主張責任、舉證責任等均將轉入權利發生范疇，其結果勢將不公。

3．隱含要件的補充問題

完全性法條的「完整性」是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到一些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」隱含的要件即「合同已經成立並生效」。

隱含性要件同樣可能成為案件的爭點。在進行要件分析時，應當把隱含性要件補充出來。

4．基礎規范構成要件的多層次分析

完全性法條雖然屬於完整性法律條文，但是該種法條實際上建立在一系列法律概念的基礎上。當事人的訟爭重點可能並非在該法條本身，而可能存在於構成要件所包含的法律概念層面。為了釐清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進行補充。

此時，非完全性條文的價值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權為例分析一下法律要件分析的多層次性。

第一層次的法律要件分析：違約請求權的法律基礎規范（《合同法》第107條）
要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的。
隱含要件：合同已經成立並生效。
法律效果：（違約方）應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主體適格。
要件二：意思表示達成一致。

第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。
要件一：承諾不得作出實質性修改規則。
要件二：承諾必須在承諾期內作出規則。
……

法官應當根據雙方爭議的具體情況（尤其是爭點變化情況）決定哪些法律規范應當被納入補充法律規范，從而將相應的要件作為補充性要件。

記錄：自22年5月1日起，未完待續

Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H

Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H

Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H

Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H