美國合同法第二次重述

㈠ 國際私法中意思自治原則的局限性和合理性

國際私法中的意思自治原則(principle of the autonomy of will)，是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇合同准據法的一項法律選擇原則，是國際合同領域法律適用最為重要的原則之一。國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早於十六世紀由法國人查理•杜摩林提出。18、19世紀，西歐近代資本主義充分發展，意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下，最終得以基本確立，現已成為國際私法的一項重要理念，涉及到國際私法的方方面面。在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。但同時，世界各國立法對意思自治原則也進行了限制，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。沒有限制便無所謂的自由；沒有限制，「自由」不過是一種任性，或者是一種主觀願望，在現實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定。因此可以說，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。隨著傳統意義上的意思自治的衰落，國際私法體系也不斷完善，但真正意義上的意思自治不但未衰落，反而被賦予新的內涵，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉公私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，並使其本身不斷得到充實、發展和完善。

一、意思自治原則的基本理論
1、意思自治原則的內涵
對意思自治原則的內涵，學者有不同的理解。有的學者從民法角度出發，認為意思自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。有的學者從公、私法劃分的角度出發，認為意思自治即私法自治，私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規定的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。也有的學者認為，意思自治原則具有雙重含義，即不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自己創設權利義務的自由。還有的學者認為意思自治就是合同自治，即合同當事人意思自治，包括締約自治、履約自治、內容自治、形式自治和違約補救自治。從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基於這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。
綜上我們可以認為，所謂意思自治是指民事主體在民事活動中，依照自己的理性判斷，在一定范圍內自主地處理與自己所從事的民事活動有關的一切事務，而不受國家或其他民事主體的非法干預。意思自治原則必須基於這樣的出發點，首先要公平、公平，不能以意思自治為由惡意欺騙對方當事人；其次是它必須符合當地的公序良俗，不能造成法律規避。其主要表現為，在不違反強行法規定的情況下，民事主體僅對基於自己自由表達的真實意思而實施的民事行為而負責。換句話說，意思自治要受到限制。
2、國際私法領域內意思自治原則的形成發展
（1）早期階段（16、17世紀以前）
私法（或民法）的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，意思自治原則也不例外，它是起源於羅馬法的。但這種起源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但並未提出意思自治的概念，並未將意思 自治抽象為私法原則。事實上，意思自治說產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」（T he Theory of autonomyof the arties）, 正式提出這一學說的是十六世紀的法國學家查理•杜摩林。杜摩林認為，對合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約的關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。可見，意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的，為法國工商業的發展開辟道路。
（2）充分發展階段（18、19世紀）
18、19世紀，西歐近代資本主義充分發展，意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下，最終得以基本確立。經濟上，自由資本主義經濟發展為意思自治的形式提供了豐沃的土壤。政治上，19世紀歐洲大陸的資本階級革命風起雲涌，資產階級政權相繼建立，幾乎統治了整個歐洲，它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。資產階級思想家們倡導平等、自由、人權、博愛，提出了社會契約論和天賦人權的學說。這些理論和主張伴隨著資產階級革命的發展被廣泛傳播，尤其是社會契約論，已成為當時歐洲最流行的政治哲學。
（3）完善階段（20世紀至今）
許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。並且，越是晚的國際私法立法，採用當事人意思自治原則的場合便越多。1988年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，並被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信託以及司法管轄、國際商事仲載，等等。
3、意思自治原則的適用領域
就其內容而言，意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現的主要法律形式。
民事立法對意思自治的規定體現在許多方面：（1）可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規范民事者的自由民事行為； （2）為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；（3）把自由上升為受國家強制力保護 的客體，使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」；（4）在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。
同時意思自治還表現在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現為所有人得依法任意處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。但意思自治最主要的還是體現在合同領域，表現為合同自由。意思自治原則從萌芽到發端，從興起到發展，每個階段都有其歷史原因，曾經的輝煌與曾經的冷落都是歷史使之然，都只印證其在歷史發展過程中的應有地位。
4、意思自治原則的價值意義
在國際私法領域，當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。意思自治無論是在傳統私法中還是現代入私法中，都是一項極為重要的基本原則。
意思自治說的直接法律價值在於：一是有利於當事人形成權利義務的預期，當事人可根據自己選擇的准據法預見法律行為的後果，維護法律關系的穩定性，二是有利於契約爭議的迅速解決，節約交易成本。
從更深遠一層說，意思自治理念肩負著呼喚人類自由本性，打破封建等級制度枷鎖的歷史重任，順應了近代自由資本主義發展的需要，並推動了資本主義經濟的發展，它蘊涵的個人本位、權利至上的價值取向，要求以權利制約權力，公民權力存在的目的只不過為了保護個人的合法權益的理念，在當時無疑具有巨大的社會意義的，它有助於解放封建宗教神學桎梏的人性，更新倫理法律觀念，對建立近現代民主國傢具有重大的指導意義。
二、意思自治原則的運用及實施現狀
1、意思自治原則運用及實施的理論依據
意思自治原則在確定合同准據法方面起著重要作用，因而在合同法領域引起的爭議也最大。關於合同法律適用的理論分歧中有一種就是關於什麼是首要原則的爭論，即主觀論和客觀論的對立。
主觀論認為，在合同中當事人既然有權按照自己的意志和協議創造某種權利義務，他們當然有權選擇適用於他們之間的合同法律。
客觀論認為，合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的，因而合同應適用何國法律不能完全根據當事人自己的選擇，而應根據合同與一國或哪幾種有最密切聯系的客觀標志來確定。
相比之下，客觀論的淵源較早，後被主觀論取而代之。但是近來，客觀論修正後卷土重來，人們又傾向於在主觀論的基礎上，吸收客觀論的合理成分，將二者加以結合，來確定合同的准據法，合同自體法理論即其中一種。
合同自體法（the proper of the contract）的名稱最早由英國學者提出來，關於具體內容，學術界並未取得一致。韋斯特來克指出，合同自體法是支配合同內在有效性和效力的法律，是與合同有真實聯系的法律。戴賽和莫里斯的著作稱，合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明示時，根據合同的條款、性質和案件的總體情況推斷當事人會意圖適用什麼法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切聯系的法律支配。威希爾和諾斯教授也基本上持這種主張。這種確定方法也受到了多數學者的支持。該種方法的優勢在於，它既肯定了意思自治原則，又補充了意思自治的不足：對當事人沒有選擇的情況作出規定。後來《美國第二次沖突法》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年歐共體《合同債務法律適用公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》也採用了該種方法。
2、各主要法系國家中意思自治原則地運用及實施現狀
在解決國際私法案件中的法律沖突時適用意識自治原則，是大陸法系和英美法系大多數國家均採用的方法，但具體理念有一定差異，現以合同為例做以分析。
傳統的英國國際私法理論主張無限制的意思自治。該理論允許當事人選擇任何一個國家的法律作為其合同關系的准據法，這個法律可以與合同毫無聯系。但對當事人選擇法律的行為及所選法律的范圍同樣有條件限制：當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除有關公共秩序及國家重大政策的強行法律規范的適用。此外，當事人選擇合同准據法必須是善意的，必須有合法的目的，並且是合法產生的，不存在規避公共政策的意圖。因而，所謂無限制的意思自治是相對的，並不是絕對的「無限制」。
許多大陸法系國家十分強調合同與准據法之間的內在聯系，要求當事人不得選擇與合同毫無實際聯系的法律，這被稱作有限意思自治。如，波蘭1926年的國際私法規定，當事人合同准據法的選擇只限於當事人國籍所屬國、住所地、合同締結地、合同履行地、標的物所在地的法律。美國《沖突法重述（第二次）》第187條第2款也指出：允許當事人在通常情況下選擇准據法，但當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的依據，這種合理的依據主要表現為當事人或合同與所選的法律之間的內在聯系，即合同或在那裡締結，或合同談判在那裡進行，或合同在那裡履行，或合同的標的位於該地，或當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇被法院認為無效。
3、意思自治原則在我國的實施現狀
我國《民法通則》第四條便規定「民事活動應遵循自願原則」。《民法通則》第145條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用於合同有最密切聯系的國家的法律。」
我國《合同法》分別從第三、第四、第八條，從不同的角度對合同自由做了闡述，對意思自治作了展示。其中第三條規定合同當事人法律地位平等，為合同自由提供了必要的前提，因為意思自治是平等的必然延伸；只有民事主體的地位平等，各自獨立，互不隸屬，才談得上意思自治，否則建立在特權和歧視之上的意思自治也只是徒具形式的自由。《合同法》第四條雖沒有明確使用合同自由的字樣，但卻不折不扣的載負著合同自由的精神，是關於合同自由最為明確的規定。而第八條強調依法成立的合同對當事人具有法律拘束力，受法律保護，更是提高了合同自由在合同法中的地位。
我國《合同法》第一百二十六條規定「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」
這說明我國關於合同法律適用的首用原則是當事人意思自治，同時也接受了合同自體法的觀點。但是這些規定都是原則性的，僅體現我國立法承認了意思自治原則在私法領域的重要地位，還需要在實務中不斷發展。

淺論國際私法中的意思自治原則 來自: 免費論文網www.shu1000.com 三、世界各國立法對意思自治原則的限制及原因
1、對意思自治原則的限制
盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發展得十分系統而完善了。單從經濟發展史來說，當自由資本主義經濟進入壟斷階段後，以亞當•斯密為代表的古典經濟學說逐漸被以凱恩斯為代表的國家干預主義所取代，市場經濟形態的更替和經濟學說的推陳出新，使得私法上的意思自治原則受到了越來越多的詰難與批評，各國都在立法中對其進行了限制。
2、對意思自治原則限制的原因分析
（1）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生的、同時並存的。早在提出「意思自治」學說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。在社會學上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系，認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便所謂的自由；沒有限制，「自由」不過是一種任性，或者是一種主觀願望，在現實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定。康德認為：「如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那麼，根據普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，並且與那種根據普遍法則而存在的自由相一致。於是，根據矛盾的邏輯原則，所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或許可權，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。」因此可以說，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。「個人自由必須制約於這樣一個限度內，即必須不使自己有礙於他人。」從法律的角度講，各種自由權利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內，權利的主體可以從事他想乾的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權利的性質，他的行為就是違法的，因為這個時候他必然會損害其他人的合法權益。自由是一種權利，而限制則是一種責任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權利時要對他人負責，對社會負責。法律在把自由確認為權利的同時，也就確定了各種自由權利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協調。正如孟德斯鳩所說：「自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律的禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。」
（2）對意思自治進行限制的另一個原因是任何社會主體的行為都必須受制於國家權力；國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由，但是為了實現保障個人的自由的目的，國家權力有時候必須對當事人的行為進行適當限制。法國《人權宣言》規定：「自由包括從事一切不妨害他人的行為的權利。因此，行使各個人的自然權利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為界限。」對自由限制的主要途徑是來自於法律的規定。之所以會產生這一限制，恰恰是因為自由是通過法律才得以固定下來的，法律是利用自身強制的力量使得每一個人都能實現自由。只有服從人們自己為自己規定的法律，才是自由。《人權宣言》也認為行使各人的自然權利的「界限只能夠由法律確定」。當然，國家權力對個的自由的干涉必須以法律有明文的規定為限，而法律本身也「只禁止那些損害社會的行為，」而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由，即「自由只有為了自由本身才能被限制」。因此，對政府來說，政府的權力必須是有限的，所有的政府都只不過是「有限的政府」。對政府來說，「法無授權即無權」，而對公民來說，「法無禁止即自由」。國家權力干涉個人自由必須以法律明文規定為限，必須是一種不得已而採取的行動，而決不能任意擴大到道德等領域。對於道德領域，有道德、宗教等規范來調整。
（3）就民事關系而言，自由民事同時也就意味著應當是正當的民事、合法的民事和有序的民事。在合同關系中，無論是為了維持社會經濟關系的穩定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益並真正實現其合理期待，都要求各方當事人的意思表示要真實合法。實行有限制的「意思自治」，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的「意思自治」，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因為在階段社會中，個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。這種民事不但不會促進社會經濟的良性發展，反而會破壞正常的社會經濟秩序。在契約自由問題上，產生於資本主義經濟自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》把契約自由表達為「法律范圍內的自由」就是明證。這也正是國家必須把自由民事活動納入規范化發展軌道的主要原因。
四、意思自治原則的發展趨勢
合同准據法經意思自治原則為首要原則，目前國際上已無太大爭議，我們必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發展，即它向合同以外領域的擴張適用。在不同領域適用意思自治原則的優點在於：（1）它是針對傳統沖突規范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而採取的一種改進措施。（2）擴張當事人意思自治原則，有助於實現國家保護弱者和受害者的政策取向。（3）在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件的行使管轄權的機會。（4）迴避主權者意志的自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀願望，也符合國際民商事交往的客觀要求，並且有著不同於其他法律適用原則的特殊優點，因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現出廣闊的前景。
在合同自體法中，人們對意思自治原則加以限制，以最密切聯系原則作為對它的補充，已被廣泛接受。基於這一理論，是英國學者在19世紀初提出來的一種名為「適當法理論」（the proper law doctrine）的沖突法學說。它發端於合同法理論，而後擴展到侵權行為及其他領域。其宗旨 以「適當」為原則來確定準據法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁決當事人各方面之權利和義務。它提出的「當事人意圖」和「最密切聯系」的規則，實際即「適當」原則的具體化，是為確定「適當」的准據法所提供的准繩。它強調依據涉外民事關系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對傳統沖突規范的僵固性和封閉性。「適當法理論」的形成和演變根源於現實的物質生活條件，反映人們對法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問題提供了頗有價值的啟示。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學說領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突學說所作出的傑出貢獻。可以概括地說，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。從另一角度講，適當理論是對意思自治原則補充的的完善與發展。
毫無疑問，當事人意思自治原則仍在繼續發展著，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。因為，國際私法就其本質而言畢竟屬於私法的范疇，而私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意願和合理期待。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能。國際私法只有秉公私法自治的精神，才能切實實現對國際民商事關系的適當調整，並使其本身不斷得到充實，發展和完善。

㈡ 什麼是國際貨物買賣合同的根本違約制度

國際貨物買賣合同是營業地處於不同國家當事人之間簽訂的合同，會涉及許多復雜問題，本文主要依據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定試圖分析根本違約制度。主要從各國類似的相關制度、根本違約的構成、類型、制度價值和後果方面進行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源於英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當今世界貿易全球化和兩大法系融合的產物，促進了合同違約制度的完善。
關鍵字：根本違約，可預見性，宣告合同無效
一、典型各國的根本違約制度
（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamental breach/substantial breach）來源於英國普通法，是從普通法中產生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據違約所違反的合同條款的類型，19世紀末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔保（Warranty），區分兩者的主要意義在於：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權解除合同；而擔保作為合同中次要的附屬性的條款，只是「某種應該履行，但如不履行還不至於導致合同解除的協議 」，違反擔保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。
根本違約適用條件理論的優越性在於確定性，只要確定了違約當事人違反的是條件條款或是擔保條款，法院或當事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區分當事人違反的義務在性質上是屬於條件還是擔保條款本身就是一個困難，而且，「條件」理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方並未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權解除合同，這就常常成為對方當事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度並未真正起到限制當事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀60年代開始，英國法以違約後果為根據，對非違約方的合同解除權加以限制，這主要是所謂的「中間條款」（Intermediate terms， Innominate terms）的合同條款新類型。這類條款比較復雜，無法簡單地歸入「條件」或「擔保」條款。當事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決於違約的性質及後果的嚴重程度。總之，英國普通法在判斷是否構成根本違約問題上，經歷了一個從以被違反的合同條款的性質為依據到以違約及其後果的嚴重程度為依據的過程，目前英國法已經主要是根據違約及其後果的嚴重程度來判斷根本違約了 .
（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同，沒有使用「根本違約」的概念，而是採用「重大違約（material breach）」或「根本性不履行（substantial non-performance）」概念，把違約分為輕微違約和重大違約，一般只有構成重大違約，非違約方才有解除合同的權利之可能（因為有時即使構成重大違約，非違約方也不能立即解除合同，而應先給予違約方充分的自行補救的機會）。但實質上這一標准不適用於貨物買賣合同，如果貨物或提示交付的單據在任何方面不符合合同，即使輕微違約，除非當事人另有約定，買方可以全部拒收貨物（《美國統一商法典》第2—601條）。至於是否構成重大違約，《美國合同法重述（第2次）》第241條規定的主要考慮因素是：（1）受損害方在多大的程度上失去了他所合理預期的從合同中應得到的利益；（2）受損害一方的損失在多大程度上是可以適當補救的；（3）如果受損害一方終止履行，有過失一方在多大程度上會遭受侵害；（4）有過失一方彌補過失可信度；（5）有過失一方的行為在多大程度上符合「善意」與「公平交易」准則。那麼，法官在判案中認定根本違約時如何具體適用呢？是只具備其中一個因素即可，還是同時具備五個因素才行呢？有沒有一個份量比較重呢？紐約州上訴法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一個案例中指出，是否適用「嚴重違反合同」理論，首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害（即第3種因素） ；而有的學者則認為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了（即第5種因素） .因之，美國的重大違約作為合同解除權的限制條件不具有絕對性，且其判定標准復雜，缺乏明確的適用順序，法官對此有充分的的自由裁量權。
（三）大陸法系並無根本違約的概念和統一標准。大陸法系對違約行為是根據債務人違反履行義務的形態來劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付。《法國民法典》第1184條雖然規定債權人於債務人一方違約（不論嚴重是否）時可通過法院來解除合同，但是法國法院往往將債權人不履行義務的行為嚴重作為合同解除的一個重要判定標准。《德國民法典》第326條及第326條規定了給付不能（包括全部給付不能與部分給付不能）、給付遲延（包括定期債務的給付遲延與非定期債務的給付遲延） 情形的合同法定解除條件，但其實質是以違約後果的嚴重性（即根本違約）作為判定標准，不過根本違約判定標準是結合具體違約形態的分析來體現的。
我國1999年頒布實施的《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約後果為主線，創造了頗具特色的違約解除制度 .
二、《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定的根本違約制度
1980 年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了「根本違約」一詞，並規定了根本違約的標准界定，即「一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至於剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果」（第25條），一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》於第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約場合等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標准，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構成
為了在實踐中更好的認定根本違約行為，有利於守約方或者法院作出准確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構成問題。對根本違約制度進行了全面規定的是《聯合國國際貨物銷售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來分析根本違約的構成。
一般的認為，《公約》在根本違約的構成上體現出的一大特色就是採取了主客觀相結合的標准，也有學者稱之為「可預見性標準的結果主義」，與「單純結果主義」相對應，後者只需違約後果嚴重到一定程度，比如「從實質上剝奪對方有權期待的東西」即可，德國和美國都採用此種立法例；而前者不僅僅要求違約後果嚴重到一定程度，同時需要違約人預見到或者應該預見到如此的後果時才構成根本違約。
（一）根本違約的客觀要件是違約後果的嚴重程度，也就是「實質上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西」。這其中可以分解成兩層主要的意思：
1、「根據合同規定有權期待得到的東西」，這即是指當事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人多應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行後，非違約方確定的應該或可以得到的利益。
2、違約給非違約方造成的損失必須達到「實質上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西」。《公約》在這里使用了「實質上」（Substantially）一詞，著名的「Collins Cobuild English Dictionary」中對該詞條的解釋是：「正式用法，意為在數量上和程度上大」。聯合國國際貿易法委員會秘書處對這一概念作出一評註：「損害是否重大，應根據每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度。」理解這種利益的重要性應考慮正常的當事人確切了解合同的目的，對於合同利益的期待，認定「實質上」剝奪的利益應考慮兩個方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決於合同條款的規定，應考慮合同訂立的具體情況，評估當事人是否把相關合同條款看得很重要。但可以說，這樣的分析也是比較模糊的，在實踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。
（二）主觀要件是違約後果的可預見性（foreseability）。在國際貨物買賣中，當事人根本違約的後果必須是可預知的。對此，可以從下面三個方面分析：
1、《公約》對根本違約採用了過錯原則。《公約》對於一般違約的構成上採取了英美合同法的無過錯責任原則，但對根本違約則採用了大陸法系的過錯責任原則，並採用了主客觀相結合來確定違約人的過錯問題。主觀上，「違約方並不預知」其違約行為會造成如此嚴重的後果，例如，違約方並不預知其遲延交貨可能會使買受人生產停頓，這樣即使違約人的違約行為已經造成了嚴重後果，但因他主觀上不具有惡意，因此並不構成根本違約；客觀上，「一個同等資格、通情達理的人處於相同的情況中也沒有理由預知」這種違約行為的嚴重性，客觀標準是對主管標準的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀上沒有預見而逃避本來應承擔的根本違約的後果。
2、可預見性舉證責任的承擔。一般的，違約方或者「一個同等資格、通情達理的人」能否預見的舉證責任是由違約方承擔的。這個可預見性的要件稱其為主觀要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀意思進行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無法證明自己的違約後果不具有可預見性時，法律就推斷其應當有這種預見性。
3、違約後果可預見性的時間起點標准。這是引起廣泛討論的問題，第25條沒有明確規定。聯合國國際貿易法委員會秘書處在對公約草案的評注中指出，如當事人對此發生爭議，「應由法院裁定」。可見《公約》迴避了這個問題而留給各國法院自由裁量。有的學者認為，根據《公約》第74條損害賠償額的規定，可以推斷出違約方預見其違約後果的時間應是在訂立合同之時，也有的學者認為應預見的時間「可能包含從訂約時至違約時的一段時間」 .Honnold教授則指出構成根本違約的「可預見性」應從故意違反合同時起算，「如果賣方故意的背離合同規定延遲交貨或發運數量或質量上違反合同的貨物並且此時他應該知道這種背離合同將會引起對方當事人嚴重損害，這種違約就是『根本性的』」。李巍老師在他的著作中認為「這種觀點反映了第25條的本意，是可以接受的」，但筆者認為，這種觀點也是值得商榷的，買賣雙方都可能發生根本違約， Honnold教授僅從賣方違約出發討論的問題是不是一定有普遍性？同時，教授使用違約方「故意」違約的時間來認定不免給了違約方以主動權而不利於保護非違約方的利益。何時違約方才有故意違約的意思呢？在國際貨物買賣中，往往雙方當事人處於不同的國家，意思表示的表達和接受受時間空間的限制，非違約方如果從客觀表象來說已經認為違約方的行為構成了根本違約，意圖進一步採取措施如宣告合同無效以減少損失，而這時如果違約方指出其沒有故意違反合同，那麼非違約方是不是就不能宣告合同無效呢？筆者同意一種觀點認為，違約方可以預見其違約後果的時間應根據具體案件分為三種：（1）合同訂立時；（2）合同訂立後，違約行為發生時；（3）違約行為發生後。前兩種情況下，如果違約方能夠預見到其違約的嚴重後果，就可以構成根本違約，因為這時違約方應該也能夠採取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重後果後有機會提出修補時，才能構成根本違約。比如賣方在交貨後，發現貨物與合同嚴重不符，並得知這種不符將給買方帶來巨大損失，那麼如果存在修補的機會，賣方仍應積極採取措施去修補，經過賣方的努力而使買方沒有遭受到嚴重的損害，則不構成根本違約。如果賣方拒絕進行修補，盡管這種後果在合同訂立時或違約時他是無法預見的，仍將構成根本違約。可以說，這種確定標准有一定的合理性，國際貨物買賣合同在實踐中的復雜性也關繫到根本違約情況的復雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權也應該具體問題具體分析的。
四、根本違約的分類
根據合同目的不能實現的時間是預期還是實際不能，以及不能實現的程度是部分還是全部不能之標准，可以對根本違約作以下的分類。
（一）預期根本違約和實際根本違約
1、預期根本違約，也稱先期違約（Anticipatory Breach），與實際違約相對應，是指在合同訂立後，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。這是英美法系特有的法律制度，明確可見的有《美國統一商法典》第2-609條。大陸法系無預期違約概念，而有與默示預期違約規則相類似的不安抗辯規則。預期違約還可以分為明示預期違約情形和默示預期違約情形。明示預期違約，即合同有效成立後至合同約定的履行期限屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示其將不履行合同義務時，便構成根本違約，另一方當事人可以解除合同，1853年英國法院在審理Hochster v De La Tour一案中首次確認；默示預期違約，由英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案（Synge v Synge）中確認，預期違約方並未將到期不履行合同義務的意思表示出來，另一方只是根據預期違約方的某些情況或行為（履行義務的能力有缺陷、商業信用不佳、准備履行合同或履行合同過程中的行為表明有不能或不會履行的危險等）來預見其將不履行合同義務，此時可以終止自己相應的履行並要求對方在合理的期限內提供其能夠履行的保證，若對方未能在此合理期限內提供履行保證，即構成根本違約，預見方才可以解除合同。
2、實際根本違約
《公約》沒有對違約進行具體形態的分類，而是採用了英美法的以結果加可預見性標准來規范根本違約，所以相對於預期根本違約，實際根本違約則是界定於合同履行過程中的根本違約，也是一般通常意義上討論的根本違約。大陸法系把違約形態進行了具體的分類如給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付，因此根本違約也就存在於這些具體的分類形態中。
（二）全部根本違約與部分根本違約
根據合同目的不能實現的程度不同，根本違約又可分為全部根本違約與部分根本違約。前者是指致使合同目的全部不能實現的違約行為，後者則指導致合同目的部分不能實現的違約行為。給付不能和給付遲延、給付拒絕和不完全給付及預期違約均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態根本違約標准之確定，是就全部違約分析而言的。若為部分違約，而合同內容為可分者，致使該合同部分目的不能實現，則構成部分根本違約，債權人可就該部分合同予以解除；但合同內容不可分者，部分違約致使合同目的全部不能實現，則構成根本違約，債權人可就合同全部予以解除（《德國民法典》第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、《義大利民法典》第1464條、《日本民法典》第543條、《公約》第73 條）。《公約》第51條和73條則規定了賣方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有當賣方的部分違約造成根本違反合同時，買方才有權宣告整個合同無效，否則只能認為是部分的根本違約，可以宣告部分合同或者是某批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
就《公約》而言，根本違約制度的價值在於一方面賦予了非違約方救濟的權利，使得違約方根本違約時，非違約方可以請求交付替代物、宣告合同無效或請求賠償損失等，盡可能的減少根本違約所造成的利益減損，保護非違約方；而另一方面，也更重要的是，其嚴格的構成要件實際上限制了非違約方宣告合同無效或是解除合同的權利的行使。對根本違約的判斷標準的選擇，應力求在這兩者之間尋找一個平衡點，以「實質上剝奪了當事人根據合同有權期待得到的東西」 和「可預見性」作為判斷根本違約構成與否的客觀標准和主觀標准，在一定程度上較好地實現了這種平衡。國際貨物買賣合同往往涉及面廣泛，而且當事人之間信息溝通較差，履行過程復雜，履行過程中不符合合同的行為會時有發生，如果僅僅因為微不足道的與合同不符的方面而當然的認定違約方根本違約，賦予非違約方以宣告合同無效或解除合同的權利，那麼國際貿易的當事方就會對締結履行合同有所顧慮，這對國際貿易的發展是不利的。可以肯定的是，各國合同法對於合同基本態度都是盡可能的促使合同有效，以加強經濟交往的頻繁度，繁榮經濟，因此，在規定根本違約制度的時候也需要加以嚴格限制。
六、根本違約的後果
國際貨物買賣合同的一方當事人如果根本違約，其後果就是賦予了非違約的對方當事人救濟權利。下文主要分析《公約》對於根本違約的後果方面的規定。
（一）宣告合同無效
這是《公約》的提法，在英美法上，則為「撤銷接受」，「拒收」等，此點可見《美國統一商法典》第2-601條「拒收」，2-608條「接受的全部或部分撤銷」。大陸法一般稱之為「解除合同」，包括合同中列明解除權條款或失權條款以及法律規定的法定解除情形。一般認為，《公約》採用「宣告合同無效」的提法，主要考慮到各國國內法對解除的理解和解釋有很大差異，適用現有概念可能使人產生誤解或混淆，因此採取這一中性概念 ，但這里的宣告合同無效和我國《合同法》上的合同無效制度有不同之處，我國的《合同法》第52條規定的合同無效主要強調合同意思表示的非法性，側重於公法意義上的救濟，而《公約》的宣告合同無效則是違約導致合同無效，側重於私法意義上的救濟。公約中根本違約制度的完整建立除了首先明確規定了根本違約的定義外，就是在此基礎上根本違約後果的規定，主要體現在第49條、51條、64條、72條、73條的宣告合同無效制度，以及因為宣告合同無效而可以主張的損害賠償。主要可以分為三類：（1）賣方違約，買方宣告合同無效。其中第49條一般性的規定了賣方不履行合同或者公約規定的義務構成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特殊情況，可分割履行的合同，賣方如果部分不履行合同或者履行不符，那麼買方也可以宣告整個合同無效；第73條（3）相互依存的各批貨物，賣方對任何一批貨物交付無效時，買方可以宣告整個合同無效（2）買方違約，賣方可宣告合同無效。第64條一般性的規定了買方根本違約，賣方可以宣告合同無效。（3）可適用於買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效。第72條規定了一方當事人先期違約，構成根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效；第73條規定了分批交貨的合同，一方對某批貨物違約，另一方可以宣告該批貨物無效，非違約方有合理理由認為今後各批貨物將會發生根本違反合同，非違約可以在一段合理時間內宣告合同今後無效。筆者見一些著作中將第73條（3）的規定也一起納入買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效的權利，但嚴格按照公約條文的意思，顯然僅涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。
（二）交付替代物。這是《公約》第46條的規定，賣方交貨不符構成根本違約，買方可以請求交付替代物。《公約》賦予當事人的權利不僅僅局限於宣告合同無效，因為很多情況下，非違約方更期待對方能夠履行合同，達到締約目的，而不是在對方根本違約後就宣告合同無效，消滅合同。對於這一點，可以說也是公約的一大特色，一般地，各國在合同法中也都相應規定了「交付替代物」、 「繼續履行」等，《美國統一商法典》第2-614條中也規定了類似的「替代履行」，我國《合同法》第107條則規定了「繼續履行，採取補救措施…」，但是需要注意的是，這些國內法的規定都是建立在違約方未根本違約的基礎上的，《公約》賦予了非違約方寬泛的救濟選擇權，在違約方根本違約的情況下可以直接宣告合同無效，也可以請求交付替代物以盡可能的實現合同目的，對此無疑是值得贊賞的。
總結：根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，國際貨物買賣合同是發生於營業地在不同國家的當事人之間的貨物買賣合同。這樣的合同往往標的額大，關涉雙方重要的經濟利益，一旦合同成立生效後，則更期待合同能得到全面適當的履行。然而由於世界市場行情的變化以及當事人之間空間和距離上的隔閡、信息的不對稱，從而使合同得不到履行或者得不到全面適當履行的情況時有發生，根本違約也會在所難免，因此，全面適當履行合同義務畢竟是一種理想狀態。《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確規定了根本違約的定義，並輔以宣告合同無效和交付替代物使整個根本違約制度得以完善，成為當今國際貿易交往中得以廣泛認可適用的規則，其與各國國內法對合同的規范相結合，促進了國際貨物貿易的糾紛的解決和當事人權益的保護。

㈢ 涉外離婚，急！！！大家幫下忙

由於各國司法獨立,涉外離婚關繫到各個國家的公共秩序和國民的切身利益,各國法律對涉外離婚問題的法律規定有許多不同,涉及的法律適用問題非常復雜,在適用法律時需要解決的是兩個或兩個以上國家的婚姻家庭法(或親屬法)的沖突問題。但這些法律沖突直接影響的是各方離婚當事人的利益。不同的准據法選擇方法將會使離婚訴訟適用不同的法律,適用不同的法律又會導致截然不同的結果。如何能夠在既尊重各國法律制度,又能切實維護離婚當事人利益的兩難情況下覓一良方,謀求涉外離婚法律適用制度的國際協調,是各國國際私法所共同努力的方向。

【涉外離婚准據法選擇方法的發展新趨勢】
自20世紀後半葉以來,國際私法在大多數國家的發展都趨向於越來越自由,離婚問題也是如此。涉外離婚的准據法選擇方面出現了一些新的趨勢,通過對這些新趨勢的分析,有助於我們了解它們的特點及存在的缺陷,對確立我國涉外離婚的准據法具有非常重要的借鑒作用。這些新趨勢主要表現在以下三方面:1、適用有利於實現離婚的法律適用有利於實現離婚的法律,這是當前在歐洲許多新立法中出現的趨勢。婚姻自由原則不僅適用於結婚,也適用於離婚,婚姻自由原則在離婚關系方面的體現,一方面表現為對限制離婚的外國法的排除,另一方面又表現為法律選擇上的「有利於離婚」原則,表現為各國放寬了對離婚的限制,逐步取消了一些條件,同時這也是西方所推崇的自由化政策在婚姻問題上的具體體現。有利於解除婚姻關系,適用有利於離婚的法律,便是這一問題的最終解決和目標實現的有效途徑。奧地利1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第20條,其規定為:離婚的要件和效力,依離婚時支配人身法律效力的准據法無一存在時,則適用離婚時原告的屬人法。對於這種有利於離婚的准據法表達公式就被稱為Favor divortii。「有利於離婚原則」實際上是「有利原則」在離婚方面的表現。「有利原則」是受美國學者柯里的「利益分析」理論的影響而逐漸發展出來的一項原則,它放棄了「利益分析」理論中過於偏激的成分,將其與沖突規范進行「嫁接」,實際是利益分析理論的具體化20。在謝爾( Kurt G. Sieher)的《歐洲家庭關系:歐洲和美國發展的同步》( Domes-tic Relation in Europe : European Equivalents toAmerican Evolutions)一文中曾指出,在法律選擇方面著眼於有利於離婚,可以說成為當前歐洲國家的普遍傾向,但是它的表現方式卻有所不同。最普遍採用的方法是,適用法院地法作為輔助確定應適用的離婚准據法。他認為這種方法可以解釋為一種公共秩序特別條款(a special clause of public policy)。在20世紀後半葉,有利於離婚的政策在更大范圍內獲得了承認。在離婚的法律適用上,為法院所追求的最重要的實體正義就是當事人的「離婚自由」。為實現這一實體正義,各國所採用的方式是:為法院提供指向數國法律的一系列可選擇的連結因素;指引法院選擇產生預定結果的法律。如果法院地法允許離婚,並且至少一方當事人與法院地國存在某種從屬關系,則法官可以選擇適用法院地法。在美國,這項政策用更為激進的形式表現了出來,那就是有利於離婚的法院地法適用於管轄范圍內的人和案件,甚至包括配偶雙方的住所均不位於法院地的案件。在荷蘭,仍有可能適用非法院地法,但配偶雙方可以在共同的本國法或法院地法之間作出選擇。在其他國家,有利於離婚的政策要緩和一些。如果法院地法允許離婚,並且至少一方當事人與法院地國存在某種從屬關系,則可以選擇適用法院地法。例如,《德國民法施行法》第17條規定,原告在結婚或請求離婚時為德國公民的,可在德國法和婚姻效力的准據法之間,選擇適用允許的法律。瑞士《關於國際私法的聯邦法》第61條更傾向於適用法院地法,規定即使離婚本應適用外國法時———例如,當配偶雙方有共同的外國本國法,且只有一方當事人的住所位於瑞士———如果外國法「不允許離婚,或規定了特別嚴苛的條件」,則瑞士法可取而代之108。《匈牙利國際私法》第41條第1款規定,即使外國准據法不允許離婚,也可依法院地法離婚。《義大利國際私法》第31條規定,適用當事人的共同屬人法,沒有共同屬人法的,則適用「婚姻生活的主要所在地」國家的法律;如果「婚姻生活的主要所在地」國家的法律不允許離婚或司法別居,則適用義大利法。比利時、荷蘭也同樣傾向於有利於離婚的實踐。如荷蘭將當事人「意識自治原則」引入涉外離婚的准據法中,允許當事人協議選擇離婚的准據法,這種做法都有利於離婚的實現。該領域的發展,非常有利於居住在其領土內的外國人的離婚問題的解決,有利於實現他們的最大利益。但同時也必然造成離婚法律適用上的國籍原則的地位受到損害。2、引入「最密切聯系原則」「最密切聯系原則」(the doctrine of the mostsignificant relationship)自從在《美國沖突法第二次重述》中被採用以來,已被世界上大多數國家所接受,近年來幾乎所有歐洲國際私法立法都普遍採用。最密切聯系說認為,案件應適用與案件事實最密切聯系的國家的法律。實際上在跨國離婚中適用最密切聯系原則的,往往是國際性婚姻中當事人分居或異國而居的情形。對於這種情形,如以法律一概規定應適用的法律,實在有相當的困難,不如依其情形而作個別判斷,並藉以減低法律規定的僵硬性。「最密切聯系原則」真正成熟為一種學說要歸功於英國和美國的司法判例和學說。美國聯邦法院曾在其Alton v.Alton案中適用過該原則。在該案中,夫婦二人住所在康涅狄格州,妻子到弗吉島(Virgin Islands)居住六個星期之後,在那裡提出離婚訴訟。根據一項弗吉島法律,當事人在弗吉島居住六周之後,該地法院能對其行使管轄權。丈夫並未對基於該項法律而行使管轄權和進行訴訟提出異議。但是當該案被訴於聯邦法院時,法院必須決定弗吉島法院是否擁有作出該離婚判決的管轄權。Hastie法官在其判決中,對弗吉島的立法的有效性和合憲性予以了支持,認為該島法院對該案有管轄權,然後他接著討論了在管轄權僅僅建立在居住這一事實上時,如何適用法律的問題。他並未試圖提出一般的處理方式和法律選擇規則,而是建議,根據該案事實,當訴訟在弗吉島進行時,夫妻二人的住所都在康涅狄格州,並且二人關系破裂也是來自於二人婚姻居所地康涅狄格州法,法院應適用與離婚事項有適當聯系(the appropriate connection)的州的法律,在本案中即康涅狄格州法。該學說形成後,對歐洲大陸的國際私法學說和立法,尤其是立法,產生了重要影響。一些國家的立法和國際條約先後採納了這一方法。瑞士《關於國際私法的聯邦法》第14條也規定,「根據所有情況,當案件的事實與本法典所制定的法律聯系並不密切,而與另一法律有更密切聯系時,則可作為例外,不適用本法典所指定的法律」。該草案起草人認為,在制定沖突法典時,不可能預見,因而也不可能實際提出一切可能發生的情況。為了避免古典沖突法的過於機械的缺陷,應該允許在不符合成文法規則所規定的非典型情況下,給法官提供行使自由裁量權所應遵守的原則,這個原則便是最密切聯系原則。在歐洲方面,傳統上一直強調法律選擇的確定性和可預見性,但在這種新思潮的沖擊下,主張接受這一靈活方法的人已經越來越多。例如德國國際私法討論會所提出的新國際私法草案在家庭方面規定,有效婚姻的後果或效力可依次選擇適用以下幾種法律:配偶雙方共同本國法,雙方婚姻存續期間的最後共同本國法,雙方最後共同慣常居所地法,以及與雙方有最密切聯系的法律。葡萄牙1977年11月25日法令,也規定夫妻關系、父權以及父母子女關系,在無當事人共同本國法或共同慣常居所地法可以適用時,也應適用與該家庭有更密切聯系的國家的法律。由於依據最密切聯系原則去選擇法律,能夠適應當前隨著國際經濟關系的發展,涉外民事關系復雜多變的客觀形勢的需要,可以避免用某一種固定的連結點指引准據法的不切合實際情況和不符合案件公正合理解決的缺陷。因而這種方法確實具有明顯的優越性。但是,對於依這一原則選擇法律的方法,在歐洲方面,肯定者與否定者均有。否定者主要認為,這會賦予法官過大的自由裁量權,而給國際私法所一直追求的適用法律的確定性、可預見性和一致性帶來威脅。而肯定者認為,這一原則構成的沖突規范可以稱之為「開放性的沖突規范」(open-ended con-flict norms),它較之過去用固定的表示空間場所意義的連結點構成的「硬性的沖突規范」(black-let-ter conflict norms ),顯然更有利於實現案件公正合理的解決。而且他們認為,這種「開放性規范」,在歐洲也早存在。例如瑞士1907年的民法典第1條第2、3款規定:「本法典適用於其任一條文的含義和精神所指范圍內的法律問題」,而在「本法典未規定可適用的法律時,法官應適用習慣法;在無習慣法時,以他們自己作為立法者認為可以確定的規則判決案件」,其中最後一款規定便屬於這種「開放性的規范」。但是,一些學者指出,瑞士的法官並沒有根據這一規定,而濫用他們的自由裁量權。「最密切聯系原則」雖然已經被世界上大多數國家立法所接受,但各國對該原則接受的方法和程度均不相同[3]20。在晚近各國國際私法改革中,有的國家仿照奧地利國際私法立法,將「最密切聯系原則」作為一項指導法律選擇的基本原則,如列支敦斯登1996年國際私法第1條便是如此。而大多數國家均是將該原則作為與其他客觀性連結因素並存的補充性連結點,以增加法律選擇上的靈活性。這主要體現在國際合同領域。如斯洛維尼亞共和國《關於國際私法與訴訟法的法律》第20條,羅馬尼亞1992年國際私法第77條。近年來,許多國家和地區也將「最密切聯系原則」引入在涉外離婚領域。如荷蘭1981年《國際離婚法》規定,在當事人未作出選擇時,荷蘭法院採用的是以下原則:第一,如果缺乏當事人所選擇的法律,荷蘭法院適用配偶雙方當事人共同本國法;第二,如果雙方當事人缺乏共同國籍時,則適用當事人共同的慣常居所地法;如果當事人具有雙重國籍,則適用與其有實際有效聯系地法;第三,如果雙方當事人缺乏共同的慣常居所地時,最後則適用與其具有最密切聯系的法院地法即荷蘭法。德國1986年的《民法施行法》第17條規定,離婚適用離婚請求提出時:a、配偶雙方國籍所屬國法律,或婚姻存續期間配偶雙方最後共同國籍國法律,如果配偶一方現仍保有該國籍;否則則適用。b、配偶雙方共同慣常居所所在國法律,或婚姻存續期間配偶雙方最後慣常居所所在國法律,如果配偶一方現仍在該國有慣常居所;或者適用。c、配偶在其他方面有最密切聯系的國家的法律。德國是以最密切聯系原則為決定標准,補充原連結因素的不足。韓國2001年修正後的《韓國涉外私法》第37條規定,離婚的准據法依順序適用下列被指定的法律:a、夫婦的同一本國法;b、夫婦的同一慣常居所地法;c、與夫婦有最密切聯系的地方的法律。《日本法例》規定:「如果當事人有共同本國法,適用當事人共同本國法,如無共同本國法而有共同慣常居所時,適用共同慣常居所地法,如果既無共同本國法也無共同慣常居所地法時,適用與夫妻有最密切關系地的法律。」日本的規定與德國的規定較相近,均未直接規定應以最密切聯系原則為國際私法的法律選擇標准,也未規定可以用該原則來排除原連結因素的適用,該原則僅處於一種補充地位,以補充原連結因素的不足。在日本,也有在離婚案件中適用最密切聯系地法的案例。在平成二年家字565號夫妻關系調停申請案件中,水戶家庭裁判所就採用最密切聯系原則作出裁判。依各國對最密切聯系原則的規定方式不同,在離婚案件中最密切聯系地法得到適用的方式也就不同。如前所述,最密切聯系地作為離婚法律適用的「克格爾階梯」中的補充性連結因素的情況較多。3、引入「意思自治原則」眾所周知,目前合同准據法的選擇主要依「意思自治原則」,已成為全世界通行的制度。依當事人的意思自治決定法律的選擇。這種方法就是允許當事人選擇他們之間的法律關系所適用的法律。它產生於合同領域並已成為選擇合同准據法的首要原則,從各國立法來看,這一原則的適用已超出國際合同法領域,現已擴展到侵權、國際民事管轄權、婚姻家庭、繼承等眾多領域,成為整個國際私法領域內一個很重要的法律選擇方法。在婚姻家庭領域,羅馬尼亞在1992國際私法第21條允許夫妻雙方協議選擇支配婚姻契約的內容與效力的法律。義大利1995年國際私法第30條也允許夫妻雙方協議選擇支配夫妻財產關系的法律。列支敦斯登1996年國際私法同樣規定,婚姻財產權適用當事人書面選擇的法律。在繼承領域,美國路易斯安那1991年立法第3531條、列支敦斯登1996年國際私法第29條第3款、義大利1995年國際私法第46條第2款、加拿大魁北克1994年立法第3098條第2款以及羅馬尼亞在1992年國際私法第69條規定由被繼承人選擇其遺產繼承的准據法。在侵權領域,上述大多數國家新的立法中均允許產品責任受害者選擇所適用的法律,盡管這一選擇受到一定的限制,如德國1999年國際私法立法第42條規定,非合同債務關系據以產生的事件發生後,當事人可以選擇應適用的法律,但第三人的權利不受影響。而在國際民事訴訟中允許當事人協議選擇管轄權更為各國立法所普遍接受在荷蘭1981年的《國際離婚法》中較早地將「意思自治原則」引入涉外離婚的法律適用領域。該法第1條規定:「配偶雙方當事人就離婚的准據法問題,既可以協議選擇適用荷蘭法,也可以選擇適用其共同的屬人法。但是,如果配偶一方當事人與其共同的本國法缺乏有效的密切聯系時,則不能適用配偶雙方共同的本國法。」這是一條有條件選擇的沖突規范,它表明在當事人協議選擇離婚的准據法的情況下,有關婚姻當事人既可以選擇適用當事人屬人法,也可以選擇適用法院地法即荷蘭法。該條規定,對當事人而言是有利於實現離婚的。將「意思自治原則」作為准據法的選擇方法,是針對傳統沖突規范,尤其是對其連結點存在機械、僵化的弊端而採取的一種改進措施。第二次世界大戰後,隨著科學技術的迅速發展,交通通訊工具得到根本的改善,因而國家間的民商事交往愈益頻繁而且密切,國際民商事關系變得越來越復雜多樣。因此,傳統沖突規范的那種對某一類法律關系只規定一個硬性的缺乏靈活性的連結點的做法,已無法適應解決現實的民商事法律沖突的需要,也不能適應國家處理涉外民商事關系的政策的需要[1]20。為了克服傳統的沖突規范的這種弊端,人們提出了對僵化的傳統沖突規范進行「軟化處理」的主張,其具體辦法之一,便是用靈活的開放性的連結點取代傳統沖突規范中的僵固的封閉性的連結點。「當事人意思自治」恰好是這種靈活的開放性的連結點之一。它把法律關系准據法的確定,交由當事人去選擇,使某種法律關系不再固執地附著於一種法律上,從而增強了法律適用的靈活性,並使法律沖突問題的解決乃至當事人權利義務的確定更趨合理,有利於實現離婚當事人的目的。將「意思自治原則」作為涉外離婚准據法的選擇方法,將有利於增加適用法院地法的機會,或者有利於增加內國法院對離婚案件行使管轄權的機會。上述荷蘭1981年的《國際離婚法》對離婚問題可以讓當事人自己選擇法律。當事人可以選擇其共同本國法,如果其中一方與該法沒有實際的社會聯系,也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的,所以想離婚的人就願意在荷蘭起訴並選擇荷蘭法以達到離婚的目的。其結果是,荷蘭方面既擴大了內國法院的管轄權,也擴大了內國法的適用。在法院管轄權方面,《秘魯民法典》在第2058條的規定中清楚表明,秘魯法院可依當事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權,並且指出,除非當事人另有約定,否則,該項法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關於不當得利和侵權行為法律適用的規定,也表明了這種意圖。將「意思自治原則」作為准據法的選擇方法,可以迴避主權者意志的直接沖突,尊重當事人的利益抉擇。規定硬性連結點的傳統沖突規范,在解決法律適用問題過程中更直接地體現著立法者所代表的國家意志,因而運用沖突規范確定準據法的過程,其實是實現國家意志的過程,依據准據法最後確定當事人之間的權利義務歸屬,其實是表現了國家的意願,而未必是當事人雙方的要求。不同國家對同一法律關系制定不同的沖突規范,在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態度和利益的分歧,即使在字面上完全相同的沖突規范,也可能潛藏著各國立法者不同的動機和目的。這種反映主權者意志沖突的所謂「沖突規范的沖突」,顯然不利於國際民商事交往的順利進行,抑制民商事主體進行國際民商事交往活動的積極性。而採取當事人意思自治原則,由當事人選擇他們認為最適合自己情況的法律,由當事人自己決定自己的事情,則既可以迴避主權者意志的沖突,又可以調動民商事主體的積極性,促進國際民商事交往的順利進行。對涉外離婚案件而言,更有利於迅速有效地化解離婚雙方當事人的矛盾。將「意思自治原則」作為准據法的選擇方法,有助於實現沖突法所一貫追求的法律適用的可預見性、確定性和一致性的價值目標。由當事人選擇應適用的法律,無論這種選擇是在離婚糾紛發生之前,還是在離婚糾紛發生之後,都意味著當事人對自己將要承擔的義務、責任和享受的權利、利益有著預先的認知。當事人所以會選擇某種法律,一是基於對該種法律的了解,二是基於對維護個人權益的關注,而這兩個因素都不會由於受案法院和行為發生地的不同而受到影響。因此,無論當事人在何處尋求司法救濟,或者婚姻關系在何處締結,都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以,通過在較大范圍內採用當事人意思自治原則,可以在相當程度上增強法律適用的可預見性、確定性和一致性,有利於當事人預知行為的後果和維護法律關系的穩定性;在發生爭議的情況下,則有利於使爭議迅速得到解決。

㈣ 國際私法為什麼要保護弱方當事人的正當利益

你說的什麼意思？

㈤ 第二次合同法重述中的重述（restatement)是什麼意思

象明月說來的那樣，美國的這種重述是不源具有法律效力的，而修訂是有立法權的立法機關對法律作出的有法律效力的修改和更新。這就是兩者的最主要區別。
重述一般會涵蓋一定時期內美國法律的一些重要理念，理論的產生和變化。很多對美國法律會產生重大影響的著名法學家的理論會被記錄在這種著作中，由於權威法學家的學說有時候會被作為法律的無約束力的淵源，如果被立法者所採納的話就會變成有約束力的淵源。所以這種專家意見很受重視，有很大的參考價值。

㈥ 法律英語類，求有關contract law的翻譯

要想強制執行第三受益人的權利，第三方必須確定合同雙方都有明確的使第三方受益的意向，如果沒有，那麼第三方只能從合同中得到某種偶然的利益，但是偶然受益人不能依據合同提起訴訟

專業知識：美國法與英國法不同，美國法承認第三人利益合同（third-party beneficiary contract）。美國的許多州已通過立法確認該制度。如加利福利亞州民法第1559條規定：「明示地為第三人利益而設立的合同，在合同當事人撤銷它之前，第三人隨時可強制執行之。」[11]而美國法學會編的《合同法重述》則將第三人利益合同中的第三人分為三類，即受贈受益人（Donee beneficiary）,債權受益人（Creditor beneficiary）,偶然受益人（Incidental beneficiary）。嚴格地講，其中的偶然受益人合同不能算是第三人利益合同。因為此類合同的當事人並無給予第三人任何利益的意思，只是由於履行該合同的結果，使第三人從中得到某種利益。美國《第二次合同法重述》取消了債權受益人與受贈受益人的劃分，將其並稱為「意向中的受益人（Intended beneficiary），將受益人的范圍擴大到一切合同雙方同意使其受益的第三人。

㈦ 什麼樣的合同屬於涉他合同

涉他合同即是與合同外的第三人相關聯的合同。依此推論，則涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主體的渉他性。前者指合同為第三人設定了權利義務，典型者如保險合同。後者則僅指合同的履行中有第三人介入，第三人並未因介入合同而獲得獨立與合同當事人的新的權利義務，典型者如合同轉讓。因後者與當事人權利義務無渉，故學人鮮作專題研究，以致眾多學者和習作人在探討涉他合同或者渉他契約時把後者直接從相關概念中剔除出來，而僅指前者。如台灣著名的民法學者鄭玉波先生即認為 「涉他契約為其內容涉及第三人的合同。包括兩種情形：其一，合同雙方當事人約定，由一方使第三人向另一方為一定給付，此謂『由第三人給付之契約』；其二，合同雙方當事人約定，由一方向第三人為一定給付，此謂『向第三人給付之契約』」。（2）大陸學者尹田教授等人也采此一見解。即便是將涉他合同翻譯為Contract Related with A Third Person的冉昊亦采同樣觀念。為論述方便，下文所述若無特別說明均隨通說，特指合同效力的渉他性。本文將從涉他合同的歷史沿革並結合我國合同法的總則和分則的規定來論述我國合同法關於涉他合同的立法規定及立法展望。

一、歷史沿革

台灣學者通常將涉他合同分為「由第三人給付之契約」和 「向第三人給付之契約」。而大陸學者則將後者稱作利他合同或第三人利益合同，是指合同當事人約定由一方向合同以外的第三人為給付，第三人由此取得直接給付請求權的合同。（3）而對前者大陸學者多以負擔合同言之。英國於1999年11月通過了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】則可稱作利他合同概念法典化運動的產物了，其比中文利他合同概念更精準地表述出此類合同的法律特徵。國外關於利他合同立法和司法實踐活動相對較早。羅馬法即對合同相對性規則進行了突破，即「向第三人給付並不為債權人帶來利益……當締約人與履約人有利害關系時，更准確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付，因而完全可以說後者實質上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的」（4）但羅馬法僅在少數例外情況下（如買賣合同中買賣雙方為照顧被轉讓物的承租人而達成的協議；贈與合同中贈與人受贈與人約定，由後者在一定時間後向某個第三人返還物品的協議等）才承認第三人有訴權（5）。作為繼受羅馬法傳統的大陸法系國家多在其民法典中對利他合同制度予以確認。《法國民法典》第1121條規定：人們為自己與他人訂立契約或對他人贈與財產時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件，如第三人聲明願享受此條款的利益時，為第三人訂立契約的人不得予以取消。德國民法改變了法國民法的作法，將第三人利益條款予以獨立化。《德國民法典》於第二編「債的關系法」第二章「因合同而產生的債的關系」中專設一節（第3節）詳細規定了「第三人履行給付的約定」，從而建立了完備的利他合同制度。該法第328條規定：「當事人得以契約訂立向第三人為給付，並使第三人有直接請求給付的權利。」關於利他合同有效的理由，在德國民法上甚有爭議，主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。第三人為何直接取得權利，有謂為對於第三人的單獨行為；有謂合同行為；有謂為契約得為對於當事人以外之人發生有利益之法律效力，此為契約說，為今日之通說。（6）此外《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條、《俄羅斯民法典》第140條及我國台灣地區民法典第268至270條亦作出了相應的規定。

在英國法中，並沒有承認利他合同的一般規則，但在司法實踐中，利他合同的效力受到廣泛的重視，並以判例的形式得到確認。在立法上，1996年，英格蘭和威爾士法律委員會提出《合同法〈第三人保護〉》的議案草案，並於1999年在英國議會通過，利他合同獲得了立法上的依據。其理論依據為「法定允諾說」，即通過法律擬制來認可（被允諾人）債權人之外的第三人也享有訴權。

在美國法中，紐約上訴法院在1859年勞倫斯訴福克斯一案中即已承認第三人訴權，並在以後的波爾訴比爾、塞瓦訴蘭薩姆等案例中得到進一步確認。1932年的美國《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》對利他合同制度加以完善和發展，擴大了受益第三人的范圍，使利他合同得以在更廣的范圍上予以適用。（7）

可見，不論是在大陸法系還是英美法系，涉他合同的效力都已經得到了廣泛的承認。

二、我國合同法總則是否規定了涉他合同

新的合同法出台後，有不少學者認為我國合同法第64條、第65條的規定即是涉他合同立法條款。甚至一些參加合同法立法的學者亦持此見解。如《中華人民共和國合同法釋論（總則）》的作者們認為「本條（第64條）規定的是為第三人利益合同。」「為第三人利益合同，一些國家及我國台灣地區民法典已有規定，但《民法通則》及被廢止的三個合同法均無規定，我們是第一次在法律中加以確認。」且 「由於合同當事人已經約定向第三人給付，第三人可以向債務人請求履行，即第三人有直接向債務人請求給付的權利。」（8）然而依較權威理論，向第三人給付之合同的法律特徵有：（1）合同約定受領給付的第三人一般不受行為能力的限制；（2）合同使第三人對於債務人取得直接請求給付之債權；（3）債權人同時享有請求債務人向第三人給付之權利。（9）合同法第64條：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。」??按其字面意思並采反對解釋，則第三人在債務人未向其履行債務或者履行債務不符合約定時無權向債務人主張違約責任。而事實上該條說違約責任其實就是合同責任，而非僅指違約金責任，該條顯然不符合上述第二個特徵。故合同法第64條並不是涉他合同中的向第三人給付之合同。

合同法第65條規定：「當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。?」?本條符合由第三人給付之契約的法律特徵。但因與國外或台灣地區的相關規定有所區別。如法國民法典第1120條規定：「但當事人可以接受使第三人為一定行為的約束，如第三人拒絕為該行為時，約定使第三人為一定行為之人，應負賠償責任」，這意味著當事人就第三人接受合同條件作出擔保，稱為擔保允諾。台灣民法典規定的「由第三人給付之契約」得對債務人產生「使第三人給付」之義務；而我國新合同法所規定的「當事人約定由第三人向債權人履行債務」的情形，對債務人不能產生前述相同之義務，而只能產生債務人對債權人的違約責任。可見，合同法第65條規定仍缺乏必要的渉他性，對第三人無任何法律拘束力。

合同法第73條、第74條分別規定了代位權、撤銷權的合同保全制度。因其在某種意義上來說，債的保全也是合同相對性原則的例外(10)。在本合同，主債權人為了保證自己的利益，向次債務人行使求償，其間存在兩個合同關系，一是主債權人同次債權人的合同，二是次債權人同債務人的合同，就通過法律規定的形式賦予主債權人法定的權利，就是代位權和撤消權去保護自己權利，這個法定的行為就是利他合同的根據，但沒有次債務人同債務人設立合同的行為，仍不能稱之為利他合同。況且債權人行使合同保全行為僅是其本合同權利的擴張而非增加，故並非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念時指出的那樣，合同轉讓也只是當事人的更替或增加，並不曾單向地為新介入合同的當事人增減權利義務，需要新介入者的同意，也不是通說意義上的涉他合同。

綜上，合同法總則並無涉他和同的規定。

三、我國合同法分則規定了哪些涉他合同

合同法分則究竟規定了哪些涉他的有名合同，筆者擬作簡要分析。

1、買賣合同、公用電、水、氣、熱力合同及贈與合同原則上均不存在渉他性，通常不可能成為涉他合同。然而依德國法中「附保護第三人的契約」理論，這些合同及保管合同、倉儲合同均可能是涉他合同。但就我國的合同法立法及其他相關立法，此類糾紛通常均是依侵權規則進行訴訟的。且由於僅侵權訴訟可得主張精神撫慰金，故選擇合同之訴不僅面臨立法瓶頸，而且從賠償的利益得失而言，也非上策。就此而言，涉他合同在這些合同領域勃興的可能性較小。

2、借款合同原則上也無渉他性，但與借款合同聯系最為緊密的擔保合同卻會給其增添幾分渉他性色彩。擔保合同設立的目的在第一債務人，也就是主債務人不承擔清償責任時，由擔保人來承擔，此合同的設立也是相對性原則的例外，但擔保人的擔保義務的產生顯然不是來源於主合同，而是從合同本身，故無論主合同還是擔保合同均不是涉他合同。

3、在房屋租賃合同中有 「買賣不破租賃」規則，以致不少人誤以為租賃合同是涉他合同，因為該租賃合同為合同簽訂後的房屋購買人設定了不得擅自解除租賃合同的義務。這實際上是賦予租賃權具有對抗第三人的物權效力，適應當今債權物權化的趨勢。那麼此租賃合同是否為利他合同的一種呢？筆者以為，此種合同雖然是合同相對性原則的例外，但不是利他合同，因為不破租賃義務的產生與其說是基於租賃合同，毋寧說是合同標的物房屋本身所負擔的權利瑕疵。這突出表現為租賃合同中僅房屋租賃合同有此種特別規則。

融資租賃合同依據合同法第237條、第239條的規定似乎是兩個合同的簡單拼湊，但依第240條的規定則融資租賃合同即只是一個合同，如此理論，則融資租賃合同僅是一個涉及三方當事人的單一合同，根本無渉他性可言。

4、承攬合同和建設工程合同都規定承攬人可將非主體工程交由第三人完成，只是後者強調必須徵得發包人的同意。合同法雖不曾明確第三人的直接請求權，但卻明確了發包人的直接請求權，當屬涉他合同。

5、運輸合同中的非簽約承運人依合同法第313條規定顯然屬於涉他合同。我國合同法關於多式聯運合同規定似乎無渉他性，但很明顯多式聯運合同的收貨人可直接向最後的承運人主張權利。就此而言，多式聯運合同顯然是涉他合同。但由於合同法第321條的規定，這一結論似有進一步論證的必要。

6、技術合同涉及第三者主要情形似乎都可以依侵權規則處理，適用涉他合同的可能性較小，筆者認為技術合同不可能成為涉他合同。委託合同、行紀合同涉及的主要是代理的法律關系，原則上無涉他性。但合同法第402條、第403條則具有明顯的涉他性，系委託合同中典型的涉他和同。行紀合同中有爭議的可能是合同法第418條第一款的規定。因未經委託人同意，行紀人低於委託人指定的價格賣出或者高於委託人指定的價格買入且行紀人補償其差額的，該買賣合同對委託人發生效力。就此而言，行紀合同似乎系涉他和同。但因此處合同涉他性卻與上述合同的涉他性的方向相反，實則系買賣合同所發散的涉他性，而非行紀合同產生的涉他性，故行紀合同無涉他性。「因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬」，據此居間合同的第三方支付居間人報酬的負擔即為居間合同的涉他效力，故提供媒介服務的居間合同系涉他和同。

（1） 參見冉昊《論涉他合同》，載於中國法學網www.iolaw.org.cn 「學者專欄」。
（2） 參見鄭玉波：《民法債編總論》P388，（台灣）三民書局1996年版。
（3） 參見周菊《試析第三人利益合同》，載於《廣東行政學院學報》第16卷第3期P48。
（4）參見[意]彼德羅.彭梵得著，黃風譯《羅馬法教科書》P3，中國政法大學出版社，1992年版。
（5） 同（3）。
（6）參見史尚寬：《債法總論》P617，中國政法大學出版社,2000年版。
（7）參見傅靜坤：《二十世紀契約法》P155， 法律出版社,1997年版。
（8）參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜著《中華人民共和國合同法釋論（總則）》P237－239。中國法制出版社，1999年版。
（9）參見 尹田《論涉他契約——兼評我國新合同法第64條、第65條之規定》，載於《法學研究》2001年第1期P40-43。
(10) 參見王利明，《民商法研究》修訂版第三輯P411，法律出版社，2001年版。

㈧ 重述是什麼意思

問題一：財務報表「已重述」是什麼意思 財務重述是指上市公司在發現並糾正前期財務報告的差錯時，重新表述以前公布的財務報告的行為。許多學者研究指出，財務重述的發生在資本市場上引起負面的反應，造成了資本市場的損失，並給上市公司帶來了一系列不利的經濟後果;財務重述作為企業盈餘操縱行為的表徵，其發生反映了公司治理機制的缺陷和治理效率的低下。
財務報表「已重述」，上市公司在發現並糾正前期財務報告的差錯時，已經做出重新表述以前公布的財務報告的行為。

問題二：對資產負債表進行重述是什麼意思 財務報表重述即財務報表的重新表述，是指企業在發現並糾正前期財務報告的差錯時，重新表述以前公布的財務報告。美國GAO發布的報告上稱為「Financial Statement Restatements」，在其他文獻中的表述有「Restating financial Statement「。
財務報表應力求首次公布的准確性，減少報表重述現象，減少更正公告和補充公告，以避免報表信息的錨點現象、過度反應及框架依賴等。

問題三：年度報告重述是什麼意思 【詞語】：重述
【釋義】：1. 再一次詳細復述。 2.詳細復述。
【英文】：restatement；reword；[法] iterance；iterate
本詞意思就是年度報告詳細的復述一次
滿意請採納~！

問題四：什麼叫「經重述」，「未經重述」？ 就是修改了,原來櫻搭的所有 話 全部不起作用了！

問題五：重述合並財務報表的比較數據什麼意思 是由於會計政策變更或者是由於合並范圍變動，要對上年的合並報表按照變更後政策或范圍重新進行編制，就是重述合並財務報表，重述後和本年報表政策或范圍一致，具備可比性

問題六：盈餘重述是什麼意脊斗拿思 【詞語】：重述
【釋義】：1. 再一次詳細復述。 2.詳細復述。
【英文】：restatement；reword；[法] iterance；iterate
本詞意思就是年度報告詳細的復述一次

問題七：第二次合同法重述中的重述（restatement)是什麼意思？ 象明月說的那樣，美國的這種重述是不具有法律效力的，而修訂是有立法權的立法機關對法律作出的有法律效力的修改和更新。這就是兩者的最主要區別。
重述一般會涵蓋一定時期內美國法律的一些重要理念，理論的產生和變化。很多對美國法律會產生重大影響的著名法學家的理論會被記錄在這種著作中，由於權威法學家的學說有時候定被作為法律的無約束力的淵源，如果被立法者所採納的話就會變成有約束力的淵源。所以這種專家意見很受重視，有很大的參考價值。

問題八：請問財務重述的9種類型分別是什麼？ 你好，應該是：
收入確認、成本/費用計價、重組/資產/存貨計價、合並/分立、證券相關、重分類問題和關聯交易。

問題九：什麼是《法律重述》? 《法律重述》：美國法學會編纂出版《法律重述》將司法方面浩繁的判銷慧例加以綜合整理，對那些尚有適用價值和效力的法律原則和法律規范加以重新闡明，然後分類編纂成冊。因此，它不是立法，並不創造新規范，只是對當時尚有效的普通法規定以條文形式加以「重述」，為法官和法學研究工作提供方便。
引自：網路知道