生活合同法論文

Ⅰ 學習合同法心得3000字論文

合同法是民事立法中的一部佳作

「編者按」今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），至此，歷經六年修改的統一的《合同法》終於誕生了。《合同法》的頒布，無論在社會主義法制建設方面，還是在發展社會主義市場經濟方面都具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。為了更好地學習和貫徹落實《合同法》，本刊邀請了我國著名的法學專家，就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文，以饗讀者。

今年3月15 日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），是調整市場經濟與人們社會生活的一部重要法律，是我國民事立法的又一個新的里程碑。《合同法》頒布以來，可以看出人們對《合同法》是充分肯定的，對其不足之處的評價則有分歧。正確理解與評價《合同法》，既需要以正確的理論為指導，又需要從我國實際情況出發。因為一項立法是否成功，不僅要看其科學性，還要看其可行性。

（一）從執行國家計劃的經濟形式到市場交易的法律形式

合同本是商品交換的法律形式，但在計劃經濟體制下，國有企業根據國家指令性計劃簽訂合同，合同主要是落實產品供應、工程建設及貨物運送等的時間、地點，標的物與價款的交付方式等具體細節，而標的物的數量、工程項目、價格等主要內容，是計劃或行政法規規定，而不是由當事人協商決定的。合同的變更必須依據計劃的變更。一方不履行合同造成他方損失，由主管機關通過行政手段協調解決，不講違約責任。在舊的經濟體制下，計劃就是法律，合同實際上是貫徹執行國家計劃的經濟形式。

1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》），是改革開放初期，在國家實行開展和保護社會主義競爭，擴大企業自主權的政策情況下制定的。當時仍然實行計劃經濟，《經濟合同法》第1 條規定製定本法的目的之一是「保證國家計劃的執行」。該法還專章規定了經濟合同的管理。「經濟合同」這個概念是採用前蘇聯計劃經濟體制下特有的概念。該法的規定說明，合同仍被視為執行國家計劃的形式。與過去不同的是由不講違約責任的經濟形式，轉為強調違約責任的法律形式。這是重要的轉變。

1993年9月2日公布的修改後的《經濟合同法》，主要是刪去了不符合市場經濟要求的國家計劃的規定，明確了《經濟合同法》屬於民法的范圍。修改是小修，但它反映了黨的方針政策和法學觀念上的重大變革與進步。

《合同法》在我國立法上的進步，突出體現在立法指導思想上，由將合同視為貫徹執行國家計劃的經濟形式，轉變為把合同作為市場交易的法律形式。黨的十四大作出了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制的重要決策以來，市場經濟有了長足的發展。市場經濟是競爭經濟，市場主體在平等的基礎上競爭，在自願的基礎上交易。他們之間的關系不是用計劃形式相互聯系，相互約束，而是用合同形式相互聯系，相互約束。合同是一種法律形式，而不是經濟形式。正如馬克思所說：「通過交換中才產生的實際關系，而後才獲得了契約這樣的法的形式」（《馬克思恩格斯全集》第19卷第422～423頁。）有效的合同在當事人之間具有相當於法律的效力，法律保護合同當事人的權利，違約應當承擔違約責任。

市場交易需要有交易規則，合同是當事人之間相互約束的具體規則，合同法則是市場交易的基本規則。新頒布的《合同法》在指導思想上把合同作為市場交易的法律形式，而不再視合同為執行國家計劃的經濟形式，主要體現在《合同法》貫徹了自願原則，而不是計劃原則。《合同法》第4條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利， 任何單位和個人不得非法干預。」自願原則（通說為合同自由原則）是合同本質的體現。

合同關系是平等的民事主體在自願基礎上發生的法律關系，當事人一方要約，另一方承諾，即雙方達成協議，合同方為成立。無自願則合同不能有效成立，因此合同自由是合同法的基本原則。

新頒布的《合同法》，對當事人是否訂立合同，與誰訂立合同，合同內容的確定，合同的變更與轉讓，合同方式的選擇，違約責任形式的選擇，都給予充分的自由。《合同法》的許多條款具有任意性，當事人有約定的從其約定。

在起草《合同法》過程中，有一種意見主張合同法應當對行政合同和國家訂貨合同作具體的規定，立法機關沒有採納。因為《合同法》所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系的協議，應貫徹自願原則，不應與行政關系相混淆。

《合同法》對合同自由作了適當的限制。例如：當事人有自願訂立合同的權利，但應當依法訂立，違反法律、行政法規的強行性規定的無效（第4條、第52條）。造成對方人身傷害、 因故意或者重大過失造成對方財產損失的，其免責條款無效（第53條）等。對合同自由的適當限制，符合現代市場經濟的需要，是現代合同關系的共同規則。

（二）從宜粗不宜細到原則與具體相結合

改革開放以來，在我國立法指導思想上有一種觀點是：宜粗不宜細。持這種觀點的主要理由是經驗不足，條件不成熟。修改後的《經濟合同法》僅47條，加上《技術合同法》和《涉外經濟合同法》，三個合同法只有145條。為解決實際問題不得不制定了一系列合同條例、 實施細則。新頒布的《合同法》共428條， 是原有三個合同法條文總數的三倍，可操作性強。

《合同法》的一個重要特點是原則與具體相結合。 總則有八章，129條。第一章為一般規定，明確規定了合同關系的基本原則。 分則有15章，298條。分則規定的合同有15種，技術合同包括技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同，實際上有18種有名合同。關系知識產權、保險、保證等方面的合同，有關法律中已有規定，在《合同法》分則中未再作規定；上述有關法律未作規定的，可適用《合同法》的總則的規定。由此可見，《合同法》既是作為民事基本法的民法通則的特別法，又是民事合同關系的基本法。《合同法》既有總則與分則之分，又有基本原則與具體規定之別。總則的規定基本涵蓋了傳統民法典債編通則的內容，體系嚴謹，頗有特色。

值得重視的是《合同法》第124 條：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」從學理上看，這是關於無名合同適用法律的規定。合同根據法律上有無明文規定，區分為有名合同與無名合同兩類。關於無名合同的法律適用問題，學者早有論述；但是外國民法典或合同法，對無名合同的法律適用均無反映。我國《合同法》對此作了明文規定，具有開創性。民事合同關系涉及面廣泛，內容紛繁，隨著經濟文化和科學技術的發展，新型的合同逐漸增多，法律上沒有必要也不可能把所有合同關系規定無遺，合同分則只能規定典型性的合同的基本法律問題。同時，根據合同自由原則，當事人對合同的名稱及相互的權利義務可以協商決定，即使與法律規定不一致，只要不違反法律、行政法規的強行性規定，就應認定有效。當事人訂立的不屬於法律上規定的合同，即無名合同。對於有效的無名合同的糾紛的處理，應當依據合同的規定。合同規定不明確的，則應當類推適用有名合同的規定，即《合同法》第124條所規定的「參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。 」無名合同的內容多種多樣，有的與某種有名合同最類似，則應類推適用該合同的規定。有的一部分與某種有名合同最相類似，另一部分與另一種有名合同最相類似，則應分別類推適用相關合同的規定。還有的完全找不到類似規定，則應適用《合同法》總則的規定，或直接適用《合同法》的基本原則。

《合同法》的總則與分則相結合，又有關於無名合同的法律適用的規定，既克服了原有三個合同法條文過於簡略的缺陷，又沒有把合同種類規定得過多。《合同法》不僅能適應現實需要，而且在今後一個相當長的時期內，都能與合同關系的新發展相適應。至於有名合同規定得多一些還是少一些為好，《合同法》規定的有名合同種類是否十分恰當，不無商榷餘地，但這是細節問題，可在今後實踐中總結與改進。

（三）從總結自己經驗到與世界接軌

建國之初，我國的立法基本上是借鑒前蘇聯的立法，60年代開始強調總結自己的經驗。任何國家的立法，都應從自己的國情出發，總結自己的經驗。同時，借鑒外國的立法也很重要。哪些法律應以總結自己的經驗為主，哪些法律應以借鑒外國立法為主，應視不同情況而定。民事立法領域里，在婚姻家庭關系與繼承關系方面，由於民族傳統習慣的原因，自應以總結自己的經驗為主。在合同關系方面，由於我國自古商品經濟不發達，立法滯後，則應借鑒商品經濟發達國家的立法為主，並應注意世界立法的趨勢。在這方面我們走過彎路，例如1964年的《中華人民共和國民法（試擬稿）》不用「法人」的概念，而用「單位」；不用「合同」的概念，而用「關系」等等。

《合同法》既從我國國情出發，總結自己的經驗，又注重借鑒外國立法，特別是考慮國際上合同法融合統一的趨勢，盡可能與國際法接軌。

1.運用債權的原理豐富了合同法的內容。合同是債的主要發生根據，在我國民法典尚未頒布的情況下，為適應現實需要，《合同法》的總則吸收了傳統民法典債編的很多內容。例如，針對我國企業之間久拖不決的「三角債」問題，為保護債權人利益，在第四章合同的履行中增設了債權人的代位權（第73第）和撤銷權（第74條）。在第五章合同的變更與轉讓中，對債權轉讓與債務轉移作了明確的規定。在第六章合同的權利義務終止中，借鑒了債的消滅的規定，較為周全。

2.運用民事法律行為原理，增強了合同效力的規定。在第三章合同的效力一章，對附條件的合同（第45條）、附期限的合同（第46條）、合同效力的補正（第47～48條）、表見代理（第49條）等，都作了規定，比民法通則的有關規定前進了一步。

3.借鑒國際上的經驗，完善了合同法。《合同法》制定中，除主要借鑒民法法系國家的立法外，注意吸收普通法系的某些規定，重視國際合同法統一化。《合同法》關於締約過失責任（第42～43條）、附隨義務（第60條第2款）、後合同義務（第92條）、 同時履行抗辯（第66條）、不安抗辯（第 68～69條）、合同的解釋（第125條）以及法定代表人越權行為後果（第50條）等規定，完善了《合同法》的內容。關於要約與承諾、締約過失、不安抗辯等規定，參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規定，體現了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的訂立一章關於數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）到達期限的規定（第16條、第24條、第26條），關於出賣具有知識產權的計算機軟體等標的物的權利歸屬的規定（第137條）、技術合同的規定（第18章），頗具時代氣息。

總之，《合同法》是我國民事立法中的一部佳作。不足之處，有實際工作操作上的原因而存在，也有因學理上的分歧而產生，需要在實踐中檢驗、總結。

Ⅱ 合同法論文要怎麼寫

摘要：隨著我國市場經濟的日益發展發展，格式合同有了廣泛的應用和發展空間。格式合同的廣泛運用，一方面節省了大量的訂約時間，加速了交易的進行，改變了傳統條件下一個合同的訂立必須經過反復要約和承諾方能成立的非經濟行為，消除了復雜的討價還價程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業預先計算成本、利息、風險負擔、付款期限，對耗損、不可抗力所致損失亦能預先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則。這就迫切需要對格式合同加以規制，以達到平衡交易雙方利益，體現平等公平，促進社會和諧發展。

關鍵詞： 格式合同；格式條款；法律規制

一、格式合同概述
（一）格式合同的概念
格式合同這一概念在現今的法律領域已被廣泛使用，但國內外對其有多種理解：
第一，在美國、日本和法國等國家將其稱為「附合合同、附意合同」，法國法中的附合合同是指：「一方當事人對於另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方當事人要麼從整體上接受合同條件，要麼不訂立合同，而所謂『不訂立合同』的選擇，客觀上又根本不存在。」 [1]另一種對格式合同的稱謂是「一般交易條款」，持此種概念的有德、義大利、奧地利等國。
第二，我國台灣地區的(消費者保護法)將格式合同稱為定型化契約，是指：「企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。[2]其他還有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為「標准合同」，葡萄牙法稱之為「加入合同」。
第三，我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的認為：「由一方當事人、有關團體或國家機關制訂的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。」 [3]有的認為：「由一方當事人預先制訂的、並由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。" [4]而我國1999年實施的《合同法》第39條規定：「格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款」。

以上各種定義，總體上看只是格式合同的調整和適用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特徵方面並無根本差異。因此，筆者認為，格式合同應當是，合同條款由當事人一方為重復使用(即為與不特定多數人定約)而預先擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進行協商的一種合同，在日常生活中也可稱其為標准合同。
(二) 格式合同的產生發展及其原因
1、格式合同的產生與發展
在合同最初出現時，並沒有格式合同的存在，格式合同產生於19世紀末，它是伴隨著規模經濟和壟斷企業的出現而大量產生的。
首先，在十九世紀初期，西方各國在農業、手工業以及小規模工業等方面的交易就已經遵循「相因成習」的方式締結合同，對於同一種類的合同，以及合同中不斷重復的內容，當事人以書面形式將其定型化，以便為將來訂立合同時使用。對於這一現象，盡管當時並未產生格式條款和格式合同的理念及相應的法律規范手段，但經濟上的需要卻使得當事人之間自發地產生了利用格式條款合同來簡化其締約程序，從而提高交易效率的要求。
隨後，西方主要資本主義國家相繼進行的工業化運動使得對煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的進步，整個的生產和消費方式都相應的發生了劇烈的改變，這一變革對於契約法影響最大。大工業的發展為社會提供了大量的日用消費品，並造成了生產與消費的嚴重分化與對立，物質消費行為以及企業、服務業的交易行為(如銀行、保險、運輸)數量與日俱增，這就意味著如果仍然按照普通契約的訂約方式對合同的各項內容逐項商談，以確定雙方的權利義務，顯然已經不適應經濟發展的需要。實際上，從十九世紀以來，不動產的買賣合同，公司的設立合同，出版合同，特許權協議等合同類型都大多依照格式條款訂立，只是在特殊情況下，對這些格式條款的內容稍加更改而已。
進入二十世紀以來，格式條款合同的採用更為廣泛，除了少數內容特殊、復雜的合同關系仍然需要由當事人雙方相互協商、個別合意外，對於交易內容固定、交易頻繁進行、內容重復的合同，尤其是公營的公用事業，如水、電、交通、煤氣、通信等學理上稱為「大眾契約」的情形，當事人間已經完全沒有個別合意可言，格式合同已經成為現代人類生活的一種普遍的經濟現象。例如，德國自第一次世界大戰以後，開始出現一種趨勢，即保險公司、銀行、大公司以及聯合企業等，一反過去根據個別客戶的需要分別簽訂合同的一貫作法，改而採用標准統一並事先規定好合同條款的格式合同。[5]
2、格式合同產生的原因
我國台灣學者黃越欽認為格式條款合同之所以在現代社會中被如此普遍地適用，主要來自於以下三個方面的社會動因:第一，法律行為或訂約行為的強制傾向，這是現代經濟生活社會環境的產物;第二，締約、履約大量發生且內容不斷重復，成為日常生活的例行事項，企業界利用契約自由的缺陷，以格式合同作為攫取更多利潤的有效工具;第三，以大量生產消費為內容之現代生活關系，使得企業界與顧客都期望能夠簡化訂約程序。[6]
實際上，格式條款合同的採用作為現代合同法的重要發展趨勢，一方面，這是與經濟的發展，企業生產規模的擴大，公用事業在日常生活中的地位愈來愈重要及契約自由理論本身的缺陷所分不開的，而另一方面，高昂的市場交易成本也迫使消費者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特徵
格式合同的特徵概括起來有以下幾個方面：
1、合同條款的不可協商性。
格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的內容和具體條款並無協商和討價還價的餘地，即要麼接受要麼拒絕，從而排除了一般雙務合同的平等協商(要約與承諾)過程，筆者認為這是格式合同的最主要特徵。
http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8971

Ⅲ 1500字論文，論合同法基本原則

一、 合同法基本原則的確立
(一)合同法基本原則的概念及內涵
法律原則指包括立法、司法、執法和守法在內的整個法制活動的總的指導思想和根本法律准則。它是儲存於法律規定中的價值准則，不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。但這種承載並非明白無誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數法律原則必須從法律規定中藉助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來。
那些貫穿於某一類法中的最高層次的共同性價值准則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的基本原則，是指貫穿於整個合同法制度和規范中的價值准則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現，是制定、解釋、執行和研究合同法的出發點。
（二）合同法基本原則的確立
合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價值准則，就應該能與整個合同法的內容和功能結合起來，既要適用於整個合同法規范，又能體現出合同法的基本價值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當作合同法的基本原則，那樣便體現不出其特殊性，同時，也不能將適用於某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價值承載功能。
為此，我認為，合同法的基本原則應為合同自由原則、誠實信用原則和鼓勵交易原則。
1、合同自由也稱契約自由，其作為一種思想早在羅馬法時期就已經產生了。《法學階梯》中有關諾成契約的規定已經基本包含了現代合同自由的思想。但其還只是一種思想，並且只反映在諾成契約一種形式中，並未形成羅馬契約制度的一項基本原則。
從15世紀開始，資本主義生產關系逐漸形成，個人逐漸從封建的、地域的、專制的直接羈絆下解脫出來而成為自由、平等的商品生產者，從而實現了「從身份到契約的運動」，合同自由思想得到了廣泛傳播。同時特定的經濟、政治、思想文化背景為合同自由原則在十九世紀的確立提供了條件，這時，合同自由作為一項基本原則才被各國法律陸續確立下來。
從該原則產生的歷史來看，合同自由原則是商品經濟及至市場經濟的必然要求。市場主體之間的經濟活動越頻繁，整個市場經濟就越繁榮。而市場主體之間的經濟活動，實質上是一個接一個的合同的產生、履行、消滅的過程，市場主體間的交易就是一個個的合同連接。故合同法在英美法上又被稱為交易法。交易自由必然要求合同自由。
2、誠實信用原則最早也是起源於羅馬法，在羅馬法中就有「善意」的概念，規定了「誠信契約」，根據「誠信契約」債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實善意的補充義務。
誠實信用原則本為民法的基本原則，之所以將其確立為合同法的基本原則，乃在於：（1）民法中的誠實信用原則最集中的體現是在合同法中，從合同的訂立、成立、履行、履行完畢後的義務，到違約責任的承擔，皆有誠實信用原則的體現；（2）合同法對誠實信用原則有進一步的要求和內涵。（3）許多合同法上的制度是據該原則創造出來的，例如，合同當事人各方的協力義務，相互保護對方利益的義務，提供信息和呈示帳目的義務，情勢變更，權利濫用規制，後合同義務等。隨著社會的發展，可能還會衍生出其他制度。
3、合同法以調整交易關系為對象，各種交易關系都要表現為合同關系並藉助合同法律規范進行調整，合同法規則就是規范交易過程並維護交易秩序的基本規則。鼓勵交易是經濟發展的必然要求，合同法是市場經濟的基本法，鼓勵交易應是其根本目標，應成為其根本原則之一。

Ⅳ 關於合同法的小論文

一、合同法的立法指導思想

從立法指導思想入手，然後分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導思想是在立法方案中明文規定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設計章節、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設計立法方案，而立法方案的設計委託給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當時是研究室主任，現在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當時六十多歲。其次就是我，當時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學的崔建遠教授；煙台大學的郭明瑞教授；社科院法學研究所的《法學研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設計合同法的章節，而是大家先來漫談合同法發展的情況，即務虛。大家討論本世紀以來合同法有哪些發展趨勢，其精神實質發生了哪些變化，有些什麼新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯合國的國際貨物銷售公約中有些什麼新的制度、新的創新、新的原則。討論後先擬定製定本法的指導思想。共五個指導思想。

1.制定本法要從中國實際出發。

什麼是中國的實際，經大家討論斟酌，最後定下來四個要點。第一個要點是改革開放；第二個要點是發展社會主義市場經濟；第三個要點是建立全國統一的大市場；第四個要點是與國際市場接軌。只有這四點是中國的實際，其他任何的特徵都不是中國的實際。

確定了中國實際以後，緊接著是要總結我們的合同立法和合同司法的經驗。這就是要總結我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實施條例中的經驗和不足。還有更重要的就是法院的經驗，尤其表現在最高法院關於《民法通則》的意見、關於經濟合同法、技術合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創刊以來，陸續刊登了一些判決，這些判決當中有一些是有非常典型的意義，創設了一些新的規則。這些都要進行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實際的、符合法理的，我們都要採納。

然後還要廣泛地參考借鑒發達國家和地區的成功的立法經驗和判例、學說，這些發達國家和地區在戰後以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創立了很多新的東西以及很多新的經驗，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰後都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創設的規則，都需要斟酌借鑒。戰後以來發達國家法院同樣面臨著社會關系極度動盪、極度復雜，社會環境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰前沒有，在法律上沒有相應的規定。而這些發達國家和地區的法官面對法律沒有明確規定的案件創設了一些新的規則，新的制度，我們都要盡可能地採納、吸收。

除了國外先進的立法和司法經驗外，不能忽略我國的台灣。台灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當時的民法典，雖然現在叫台灣民法典，但它是我們自己的東西。並且台灣後來的經濟生活有極大的發展，當我們在經歷大躍進、文化大革命的動盪、動亂時，台灣抓住這個機會發展其經濟。經濟一發展，就產生很多新的問題，因此它的法院和法官也創設了很多新的規則，這些我們當然都要參考借鑒。

借鑒發達國家和地區先進的合同立法和司法經驗，要達到的目的，就是使我們的合同法成為反映現代市場經濟客觀規律的共同規則。這是在第一個指導思想當中就提出來的目的。我們的法律不能夠關起門來，不能只是由我們的學者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業、企業家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點，只有我們採納共同規則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規則接軌，法律規則不接軌，經濟無法接軌。所以在第一個指導思想上我覺得很重要的是要盡量採納反映現代市場經濟客觀規律的共同規則，並與國際公約和國際慣例協調一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協調一致。就是說我們並不是照搬國際公約、國際慣例，因為我們國家對一些國際公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協調一致。這是第一個立法指導思想，是非常重要的。

2.充分體現當事人的意思自治。

在不違反法律的前提下保障當事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨立、平等、自由的當事人在一起共同協商決定他們之間的權利義務關系。兩個當事人應該是獨立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬於另一個人，合同內容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現代市場經濟最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經濟，這一點非常重要。試想一下，在計劃經濟條件下，我們的企業是不是平等的、獨立的、自由的？不是，我們的企業是處在一個對層次的上下隸屬關系當中，從中央經濟主管部門，比如一機部、二機部、三機部、四機部，一直到七機部、八機部，然後到省一級經濟管理部門，比如機械廳，再到地區一級的經濟管理部門，比如機械局，還有縣、市區的工業局、機械局，等等，都是行政主管機關，最下面一級才是企業。這樣企業處在由上到下的行政隸屬關系的最下一個環節，它上面全是一級一級的行政主管機關，我們叫做多層次的行政管理環節、行政層次或行政機關，企業成為這樣一個行政關系中的最低層。這時，它已經不成其為企業了。八十年代初期我們曾經用一些教材、著作介紹蘇聯的法學，蘇聯的經濟法把企業叫做經濟機關，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計劃經濟條件下，企業不再是獨立的生產者，而是一個垂直關系中的一個環節，它的全部活動是嚴格按照從上到下的指令性計劃，還包括上級機關的字條、電話、批示等等，來安排它的生產、交換。

一個消費者在計劃經濟條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費生活也完全是按照指令性計劃安排的。

我們廣大農村的農民是不是自由的呢？也不是。農村的生產我們叫做三級所有隊為基礎，公社、大隊、生產隊這樣三級上下隸屬關系。三級所有隊為基礎的人民公社體制是合一的，生產和行政管理是結合在一起的。在這種情況下，農民不見了，那誰是生產單位呢？生產隊作為一個生產的組織、基層單位，就象我們的企業一樣，按照行政指令性計劃來進行的生產。農民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產隊的安排去的，上工聽鍾聲、下工聽哨聲，每天做什麼工，全聽生產隊長指示。

在這種行政隸屬關系條件下，就沒有獨立平等的自由的個人，從工業到農業的經濟生活全部按照指令性計劃進行，按照指令來運轉，有沒有合同的地位呢？沒有。計劃經濟體制和市場經濟體制是截然相反的經濟形態，在市場經濟條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關系，要造就獨立自由平等的生產者、市場參加者。我們的擴權讓利，我們企業體制的改革不就是最終使企業從行政隸屬關系脫離出來成為獨立的個人嗎？成為獨立的主體參加市場進行生產、交易嗎？我們的農村改革中實行的家庭聯產承包責任制，歸根到底就是讓農民擺脫三級所有隊為基礎的公社體制，成為獨立的生產者，能夠自己獨立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經濟的前提是有了這些獨立的、平等的、自由的市場主體。

這些獨立、平等、自由的市場主體怎麼進行活動呢？在市場經濟下，已經沒有嚴格的國家計劃、行政指令把全國的生產、某個行業的生產能夠嚴格來安排，事實上已經做不到了。馬克思主義經濟學說告訴我們，市場經濟是沒有計劃的，是靠市場規律在起作用，物價上升大家就生產這個東西，物價下跌大家就生產別的，靠市場機制來指揮運轉。在這種情況下，企業不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產、交換，只有簽訂了合同以後，才能放心地投產，生產出來的產品才能銷售出去。可見在市場經濟條件下，合同關系是最基本的關系，可以說市場經濟條件下的經濟關系都要表現為合同關系，唯有合同關系才是市場經濟特徵的反映。

獨立、平等、自由的當事人們自己協商安排其權利義務關系，這樣的關系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經濟本質特徵的最基本的表現。改革開放以來，企業的自由、農民的自由越來越大，但現存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經濟合同法上，專門規定了合同管理機關，而合同管理機關管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機關可以主動確認合同無效。這些制度嚴格說是計劃經濟的反映，限制當事人的合同自由是和市場經濟直接抵觸的。1993年修改經濟合同法已經把它刪掉了。

我們現在制定新的合同法，最重要的一點是我們的法律能夠體現合同自由這個原則，如果作不到這一點，我們的法律就不可能適應市場經濟的要求。因此第二個指導思想就是要充分體現當事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關和其它組織的干涉。

當然，合同自由並不意味著對當事人一點限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當事人應當受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內；二是在特殊的情況下，可以對當事人的合同自由作某種限制。後種限制中的特殊情況是說一定要有正當的理由，至於正當的理由是什麼，當時作過討論，大家一致認為正當理由包括：為了保護消費者，為了保護勞動者，為了維護社會公共利益和國家利益。只有出於正當的理由，才能在立法條文上限制合同當事人的自由，實質上也是在限制濫用合同自由。

3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法制定、實施的時代特點是：在二十世紀末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀生效、實施。我們的法律就應該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀不能夠只看見眼前的轉軌時期。也就是說，新合同法應當能夠適應我國建成市場經濟後對法律調整的要求，估計到2025年、2030年中國的轉軌時期已經結束，社會主義市場經濟已經基本建成，那個時候我們的市場經濟和發達國家的市場經濟沒有什麼差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點也不要修改，或者說不必要制定什麼新的單行法、某種合同專門制定規則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認為我們應該著重考慮目前轉軌時期的一些特點。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進行了認真討論研究，最後認為，我們確實要面向二十一世紀，但同時也要兼顧轉軌時期的一些特殊問題。

轉軌時期有哪些特殊問題呢？由於我們的社會生活中行政干預還非常嚴重，侵害當事人利益的行為十分多，還有轉軌時期的經濟生活有很多混亂，什麼三角債、賴帳、建設工程合同中收回扣、送紅包，造成建設工程質量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴重的人身、財產損害。對這些嚴重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當的對策。

這是第三個指導思想，即面向二十一世紀和怎麼樣兼顧轉軌時期的一些特殊問題。還提出一點對轉軌時期的那些落後現象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

4.新合同法的價值取向應該是經濟效率和社會正義。

法律的價值取向就是法律追求的目標。我們的合同法應當既追求經濟效率，又追求社會正義。所謂經濟效率，拿我們習慣的話說就是有利於生產力的發展和提高，有利於企業的發展，有利於企業的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關系當中當事人之間的利害關系要大體平衡。

法律是調整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業家、大企業、大公司相抗衡。在這種情況下，我們如果只講形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協商簽訂的合同就有效，就給以保護，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實際上，消費者、勞動者他怎麼能夠對抗大企業？試想一個山區出來的男孩子、女孩子進到城裡來打工，當他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎麼敢和企業主討價還價，怎麼敢去爭取自己的什麼權利、法律上規定的什麼衛生條件、安全條件、文明生產的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實力在實際上是弱小的，無法和企業抗衡。這時，法律要起什麼作用呢？法律就要支持這些弱小的消費者、勞動者，法律這時不能僅滿足於形式上的自由、公正，還要追求實質上的公正。所謂實質上的公正，就是等合同的雙方當事人實質上處於不平等狀態時，比如當一方是企業而另一方是勞動者的時候，法律規則首先要考慮保護勞動者、消費者，不能夠採取不偏不倚的態度。

整個立法過程中對這一點是非常重視的，我們不是片面地追求經濟效率。如果是片面追求經濟效率，凡是有利於提高生產力、有利於經濟發展、有利於企業賺錢的，就合法、就保護、就鼓勵、就支持的話，那麼假冒偽劣也是可以發展生產的。眾所周知，有些地方的快速度發展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發以致於後來成為大企業家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務。難道我們的法律上也要承認假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術規則。

任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現在正在建設和發展的是社會主義的市場經濟，所謂社會主義體現在哪裡呢？就體現在我們的法律更加註重社會正義、更加保護勞動者、保護弱者，因此在這個指導思想上提出兼顧經濟效率和社會公正。如果當經濟效率和社會正義發生沖突，難以兼顧時，哪一個優先呢？當然是社會正義優先。貫徹這個指導思想就要求在擬定法律規則時既要注重有利於提高效率，促進生產力的發展，又要注重維護社會公共利益，保護消費者、勞動者、維護市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費者、勞動者發財致富。

5.新的合同法要具有可操作性。

我們的教科書都說，法律就是行為規則。合同法首先是當事人簽訂合同、履行合同的行為規則。但更重要的一點是，法律是裁判規則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規則。這就要求這個裁判規則要有可操作性，要求每一個規則、每一個條文要盡可能的有具體的構成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結果，維護裁判的統一性和公正性。

現行的三個合同法可操作性不是很強。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模稜兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現在要解決這個問題。這一點非常重要，且不說有什麼地方保護主義、行政干預的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統一性和公正性。

Ⅳ 「合同法在經濟法中的地位」的論文應該怎麼寫

合同法的本質，是指合同法作為一個特殊的法律，其在調整社會關系方面所反映出來的區別於其他法律的所固有的法律特徵的內部體現。 合同法本質上是財產流轉關系的法律規范。合同法以債權債務關系、即當事人間的權利義務關系為直接調整對象，其深層的社會關系則是社會的財產流轉關系。民法調整的財產關系包括靜態的財產關系和動態的財產關系，即財產所有和財產流轉關系兩大部分。合同法調整的是其中的動態的財產流轉關系，它反映的是平等主體間在轉讓產品或貨幣，完成工作和提供勞務的活動中產生的債務的清償或履行，具體體現著財產從一個民事主體到達另一個主體的合法移轉過程。這是合同法與物權法法律分工的明顯不同。合同法與物權法雖都是財產法，然而物權，尤其是其中的所有權，直接規定社會財產的歸屬關系，其所要解決的是現存財產歸誰所有的問題，主要是生產資料歸誰所有。因而，所有權及至整個物權，本質上是規定和反映社會財產關系的靜止狀態。而合同法作為調整債權關系的法律規范，規定和反映的是社會財產或其他勞動成果從生產領域移轉到交換領域，並經過交換領域進入消費領域，其內容主要表現為轉移已佔有的財產，轉換的目的或是實現對財產的佔有，或是創造一個新的佔有。因此，合同是當事人處分財產或獲得財產的重要法律手段，充分反映著流通領域內的財產運動狀態。合同法則通過確認和保障合同當事人正當地行使權利、履行義務，依法約束自己的行為，而對這種財產流轉關系進行規范和調整。 合同法的地位是指合同法作為一個重要的法律，在我國法律體系中所處的地位。簡而言之，合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個龐大的法律體系，這個體系是由若干調整某種民事關系的單行法組成的，如商標法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，物權法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用於合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規定對各種合同關系進行調整。 合同的效力合同效力，也稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同所產生是法律約束力。其法律特徵如下：（1）合同效力，僅僅存在於依法成立的合同或滿足法定生效要件的合同。對於不成立的合同，當然談不上合同的法律效力；而對於不具備生效要件的合同，自然也不能產生合同的法律效力。所以，合同有效成立是產生合同法律效力的前提。（2）合同效力是《合同法》等法律所賦予合同的法律效力。合同本身是當事人的一種約定，這種約定離開《合同法》等法律，並不能產生法律效力，合同之所以產生法律效力，是因為當事人之間的這種約定，符合法律的要求，受到法律是強制保護，因而產生一種相當於法律的效力。（3）合同效力是一種法律的約束力。合同當事人的各項涉約行為都受這種約束力的規制。 （一）、關於確認合同效力的法律適用 1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。 我國《仲裁法》第10條第2款規定：「仲裁庭有權確認合同的效力。」仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律後果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關於無效合同的規定去處理。 2.關於合同生效的法律適用。 合同法第44條規定：「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」 合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批准、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批准、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：「依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2 款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。」 3.關於合同無效的法律適用。 我國《合同法》明確、具體地規定「違反法律、行政法規的強制性規定」的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自願原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用「必須」、「應當」；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用「禁止」或「不得」。 （二）、關於違約責任認定的法律適用 違約責任的歸責原則。對於違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約後果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，採用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關於保管合同的規定：「保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。」 關於違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之後，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。 合同效力的具體表現如下： （1）合同依法成立後，雙方當事人必須嚴格按照合同要求履行合同。 （2）當事人非經協商或依法律規定，不得擅自變更或解除合同。 （3）當事人依法享有合同的各項權利，如給付請求權、抗辯權等。 （4）當事人的合同權利受法律保護，當這種權利受到侵害時，權利人可請求法院給予保護。 （5）當事人一旦違約，就必須依法承擔違約責任。 思考：合同的上述效力，有學者稱之為「合同的對內效力」（對合同當事人的效力），我對此表示贊同。但是，根據合同的相對性原則，我不認為合同具有「對外效力」（對第三人的效力），有的僅指合同債權不受任何第三人的侵害

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合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）「租賃權的物權化」

我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同

「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。

Ⅶ 關於合同法的論文

目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點
（二）締約過失責任的構成要件
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
三、關於合同法締約過失責任之思考
（一）締約過失責任適用范圍
（二）、締約過失責任表現形式
對合同法締約過失責任的思考
主題詞：合同法 締約過失責任
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由於締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸於無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生，正是由於合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，准確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，准確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，准確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，並致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系於締約時善盡必要的注意。法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦包括在內，否則，契約交易將暴露於外不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害 。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國並沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點締約過失責任是產生於締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生於何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要的准備。另種觀點認為，由於締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信後才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生於要約生效，終止於合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同於違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據「無損失、無責任」原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對於信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約准備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在於締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。
（二）締約過失責任的構成要件
締約過失責任採取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立後，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基於信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的後果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法後果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失並不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用於合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標准就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸於無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害並造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對於有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
（二）公平、誠實信用原則

《合同法》第5條規定， 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表裡如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處於特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。

在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作為規范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律，並不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性，有的合同屬於無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。

隨著社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止後的特定情況，即後契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務，履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。

（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則

《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛後，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。
不得損害社會公共利益，相當於國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬於不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規定，成為遵守法律的內容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定，又涉及損害社會公共利益的事情怎麼辦，最後的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律約束力的原則

《合同法》第8條規定，依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行，為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？

中國在轉軌時期，由於缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那麼，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。

新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則， 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之於過去規定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同；第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規定了約定解除；第93條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。

最後談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那麼，合同法的基本原則怎麼寫呢？一是類似於民法通則的辦法，如民法通則第4條規定， 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特徵的規定。合同法有關基本原則的表述，採取的是後一辦法。

Ⅷ 鍚堝悓娉曡烘枃鎽樿佽寖鏂囩ず渚

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Ⅸ 關於合同法的論文

以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，並在此基礎上提出自己的看法。

二、辨析-物業管理合同與相似民法制度[8]

（一）、物業管理合同與委託合同

先看委託合同。按《合同法》三百九十六條的規定，委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。根據該章的其他條款的規定，我們可以從以下方面明確委託合同的特徵。

1、合同由委託人和受委託人簽定，此兩方當事人為委託合同的主體。

2、受委託人的主要義務是處理委託人的事務。

3、受委託人應當按照委託人的指示處理委託事務。

4、委託合同有有償、無償之分。

5、受委託人在處理委託事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。

6、委託人和受委託人可以隨時解除委託合同。[9]

對應物業管理合同的內容和特徵，不難看出二者存在以下主要區別：

1、委託合同的目的是以處理委託人事務為目的。所謂委託人的事務，一般是指與委託人有利害關系，委託人若不委託處理就不得不親自為之的事務。反觀物業管理關系中的管理服務，其實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務，由於物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點，作為業主、業主委員會並不都能夠親自來處理，同時對於一個大型的住宅區而言，如果每一個業主都事必親躬，那麼住宅區的秩序就無法維持。可以看出，物業管理事項與被委託事務存有明顯差別。

2、《合同法》第三百九十九條明確規定：「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務。」這實質上是規定了受託人的忠實義務。但物業管理的管理服務並不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的，物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同約定的范圍、項目，遵循物業管理的法律、法規以及物業管理行業的規范，獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。

3、委託合同中受託人在委託合同范圍內所獲得的法律後果，歸屬於委託人，因此委託合同由委託人承擔責任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規定：「受託人處理事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。」而物業管理則不同，無論是侵權責任還是違約責任一般都要由物業管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

4、委託合同是諾成合同、非要式合同。委託合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業管理法律、法規所規定的招標投標的方式來確定物業管理公司，簽署物業管理合同，並且一般要求要採用物業管理示範文本，最終合同的相關內容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關機關的監督。

5、委託合同與物業管理合同在合同存續期限上有較大差異，被委託人處理的事務往往比較單一，時間比較短；而物業管理則不同，物業管理公司所提供的是系統的、專業化的服務，這個服務是長期的、連續不斷的、反復進行的，如果物業管理合同簽署的期間較短，就可能因物業管理公司追求短期效應，採取不恰當的方式從事物業管理，從而不利於物業管理設施的長期保養。此外，出於物業管理關系的特殊性，物業管理一方當事人不得象委託合同當事人那樣可以隨時解除合同

6、兩種合同採用的報酬支付方式不同，物業管理收費的方式與委託合同不同。物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住戶按月交納。而委託合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委託人的報酬分別規定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受託人墊付，而後由委託人償還，對與報酬則採用完成委託事務後支付或無償委託不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有著巨大的差別。

7、委託合同一般是基於委託人對受託人的特別信任為前提條件建立的；而物業管理合同則是通過招標投標之後獲得的，物業管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業管理合同的招標對象。

8、委託合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業管理合同與委託合同存有若乾重大差異，物業管理合同遠非委託合同之一種，現在實踐和理論中以委託合同為物業管理合同定性的做法曲解了物業管理合同的本質特徵，混淆了基本的法律關系，對於實踐中物業管理糾紛的解決貽害不淺。

（二）物業管理合同與代理權授予行為

代理，指代理人於代理許可權內，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為。[10]代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基於被代理人的委託授權而發生的代理，即委託代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業管理合同為代理的委託合同，也有人認為物業管理合同為代理權設定行為之一種，並得出物業管理行為為代理行為的結論，這其實也是一種比較典型的對物業管理合同性質的誤解，以下從物業管理合同的性質和物業管理行為的具體內容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委託合同是產生委託代理授權的原因和基礎[11]，在上文中，筆者已經用足夠的篇幅表明了物業管理合同不是一種委託合同，退一步說，即便在物業管理合同中有相關的委託條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據，其二，理論通說皆認委託合同並不必然地產生代理權，只有在委託人作出授權的單方行為後，代理權方才發生。因此物業管理合同與代理權授予行為自當不同。

其次，在物業管理活動中，物業管理公司通常都是沒有代理權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業管理公司來代理，而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業管理活動不存在因果關系，不能用代理的概念來解釋物業管理活動。

再次，民法理論皆認代理人獲得相應的報酬系基於委託合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。現代社會，物業管理向規范化和品牌化方向發展，如果將物業管理歸屬於代理行為，那麼，物業管理企業所進行的一系列的物業管理活動，最終效果就應該只是提高業主、業主委員會的信譽，在這種代理結果之下，物業管理企業就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業管理的實際。[12]

最後，在物業管理關系中，物業管理公司與業主或業主委員會簽定物業管理合同後，物業管理公司從事的物業管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的 管理操作中並不需要依照業主或業主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。