法社會學和法教義學

A. 法教義學，法哲學和法社會學的區別

區別
三者的側重點不同
前者重於規范 後者是哲學與社會學

B. 中國人民大學訴訟法學考研經驗分享

中國人民大學訴訟法學考研經驗分享

中國人民大學訴訟法學考研經驗分享

中國人民大學訴訟法學考研經驗分享

四、寫在最後

有時候覺得，考名校、讀名校就是一個不斷祛魅的過程，人生並不會如你預想一般，迎來翻天覆地的變化，周圍的人也並非無所不能。但在跨過這個坎之後，你會更有面對困難的信心與勇氣。很多人以為自己在接受「高等教育」，但其實只是在被動接收一定的知識，如果只是接收這些理論化專業性的信息，你最終獲得的只會是一種工具亦或武器，但接受教育是一個「內化」的過程，關乎你如何看待這個世界，以及選擇如何對待周圍的人和事物。或許有些類似武俠小說里的「性命雙修」，在用理論知識不斷武裝自己的同時，希望也不要忘記在學習法律的過程中，因身為法律人而自豪時所產生的那份感動。

C. 法學是一門什麼樣的學問讀後感

法學到底是一門什麼樣的科學或學問？在我國的法學研究和法學教育雙重大躍進的今天，尤有檢討和追問的必要。為什麼我們的法學總被人指為「幼稚」？為什麼法學上的研究總難與其他學科進行一種實質性的對話與交流？為什麼實務人士與法學研究者總是互相鄙視？雖然置身於法學這個圈子，但我仍然不得不頗不情願地承認，我們的法學確實有太多的理由無法贏得別人的尊重。最根本的問題就在於，迄今為之，我們對於投身於其中的法學本身，仍然缺乏足夠清晰和准確的認識。

最廣義上說，法學無非是與法律相關的一門學科，但此種界定實際上相當於什麼都沒說。在現代社會，在各學科存在廣泛交叉的今天，與法律相關者實在是數不勝數，社會學、人類學、經濟學、哲學、心理學、政策學甚至是醫學，無一不與法律密切相關。固然我們亦可將法社會學、法人類學、法哲學、法心理學、法經濟學、法政策學以及法醫學統統歸於某種廣義的法學，但實際上這些交叉學科無不是從其他學科的基本假設出發的，所運用的亦是其他學科固有的方法。似此，若以為法學即限於此，則所謂法學與其他學科的真正界限何在？法學觀察法律問題的獨特視角何在？法學真正的智慧性何在？法學的專門貢獻又何在？實際上，法學如果不能單單限於法解釋學（法教義學）的話，至少應當是以其為基本的。換言之，舍上述交叉學科仍可認為有獨立法學的存在，但舍法解釋學，則將無從發現真正的法學。這是因為，與上述形而上學（哲學）和各事實科學相比，真正能體現法學獨特立場和方法的只能是法解釋學。法解釋學是以承認一定的法秩序為基礎的，其獨特方法就在於，通過觀念（概念）的形成，將原本單純的價值判斷轉換為純粹的形式邏輯問題，從而尋求相對的客觀性和合理性。與各事實科學（行為科學）旨在通過觀察、試驗、統計、模型建構等方法來發現某種客觀的規律或趨勢，並因而具有證偽性相比，法解釋學顯然不同。與抽象地探討存在的本體或獲取客觀知識的方法的哲學，亦不相同。

不妨從法學史的角度來看。無須追溯到古希臘和羅馬，通常認為，現代法學產生於歐洲中世紀後期。其時，法學與神學、醫學並稱為三大學術，而法學之所以能從神學和哲學中獨立出來，實賴於所謂「實證法學派」的興起。此實證為分析實證，而非社會實證。換言之，即以對特定法秩序下的實在法進行分析注釋為其唯一任務。其後雖然過度形式化地發展成了所謂「概念法學」，因此受到隨後興起的「利益法學」、「價值法學」或自由法運動的抨擊，但利益法學並非是對概念法學的全盤推翻，而毋寧是對其呈現出來的過於僵化和機械進行的一種適度的調整和糾偏。時至今日，雖然所謂自然法又以新的形式卷土重來，但實證分析法學仍為主流的法律思想。這毋寧是由法律與現代民族國家的密不可分的關系決定的。

D. 《像法律人那樣思考——法律推理新論》讀書報告

時間：2019年12月31日

報告人：唐嘉、侯凱凱

第一部分報告人：侯凱凱

作者簡介：本書作者弗吉尼亞·肖爾教授任職於弗吉尼亞大學法學院，曾執教於哈佛大學肯尼迪學院，是美國當代知名的憲法學者和法理學者，以研究美國憲法第一修正案著稱，也是法理學領域「新形式主義」的代表人物。

一、本書觀點簡介

本書討論的焦點為是否存在法律群體特有的思考方式，具體而言，包括法律論證、法律決策和法律推理等技藝。作者認為，法律人獨特的思考方式並非來源於法律知識及專業技巧，也不是來源於其獨特的推理形式，而是來源於法律群體對權威的遵從。所謂權威，在英美法系的語境中指的是先例和成文法規則。而權威之所以稱之為權威，意味著其效力並非來源於它內容的合理性，而是由其獨立於內容的來源、地位所決定的。因此，法律群體根據權威推理得出的結論，可能是解決問題的一個方案，但不是通盤考量之後得出的對於個案最佳的解決方案。這種獨特的思維方式使得法律本身具有顯著的特點，即形式性和一般性，這種特點恰恰是法律區別於其他事物的核心特徵。因此法律一般是高度抽象化的，其總結了實踐中大量實踐，並從中提取出了最合適的解決方案，這同時也意味著法律的一般化處理模式處理不了一些特殊情形。這表現在，在法律的邊緣地帶，法律的語詞含義與其背後的正當化理由之間存在激烈的沖突。但是，作者認為從長遠上看，獲得最大數量的正確決定的最佳途徑並非是在個案中尋求最優解，保障更為宏觀層面的制度性於體系性價值才是適於實踐的最佳解決方式。畢竟，在多數情況下，解決問題比正確地的解決問題更為重要。

此外，作者提出法律現實主義對依權威推理得出決定這一結論提出了質疑。作者認為，大多數法官裁判時在查詢法律之前就有了傾向性的結論，這一初始判斷往往構成了案件結論的核心。但是，這一初始性判斷並非來源於法律內部，如案例、法律原則、和成文法，而是由法官的個性、政策、輿論、甚至是法官的心情等因素的集合體所構成的。往往是眾多高度特殊化、與法律無關的因素在決定法律結果時發揮著基礎性的作用。因而，通常情況下，法官在眾多非法律內因素的影響下得出某個結論，之後會尋求案例、成文法以及其他法律資料，來為他們已經做出的判決提供一種事後的正當性或理性化依據。而此種正當化依據對於身處復雜、散亂規則體系的法官而言，此種尋找往往會有收獲。現實主義者認為，根據非法律理由作出的判決需要用傳統法律術語實現正當化，但是這種法律證立幾乎總是可以用來使基於其他理由而獲得的結論正當化，不管結論究竟為何。假如支持原告的判決可以援引標准法律淵源來正當化，而支持被告的判決同樣可以援引標准法律淵源來正當化，那麼實際上就不是法律在解決糾紛。

本文認為本書的重點章節為「規則——法律及其他領域」「先例的實踐與問題」「權威與諸權威」及「法律現實主義的挑戰」四章。前三章集中論述了權威的兩種形式，即先例和規則起作用的方式，其後一章作者回應了法律現實主義對規則和先例決定案件這一觀點的挑戰。其餘章節皆可納入規則和先例章節之下，如「成本法解釋」「運用規則和標准造法」兩章可納入規則之下，「類比的運用與濫用」「司法意見」「普通法的觀念」三章是對先例的進一步闡述。因而，下文將重點闡述規則、權威章節重點內容，以及法律現實主義的挑戰。

二、規則的普適性

每條規則的背後都定然存在著其價值追求和規范目的，因為規范目的的模糊化、主觀化導致其無法標准化的解決實踐問題，因而立法者採用文字的方式將其定量為規則以使其具有可操作性。因此，雖然規則僅是某規范目的的外觀表述，但是它的表述十分重要，正是此表述使得文字成為具有法律效力的規則。正如作者所言，一條規則的「規則性」很大程度上恰恰依賴於規則所使用的語言，規則的文字不僅僅是一扇通往其背後正當化依據的透明玻璃窗。一般情況下，規則文字的含義與其背後的正當化依據具有一致性，兩者之間不存在明顯的沖突。社會大眾可無障礙地使用規則解決問題，且雙方皆對結果予以認可。因此，司法裁判主要用於解決疑難案件，法院受理的案件雙方當事人都認為他們對於案件擁有合理的勝訴機會。這時，作者認為我們轉移到了規則的模糊邊緣或陰影地帶，我們可能要考慮規則背後的目的才能確定，是否應該將某種情形包含進規則的邊緣地帶，從而去適用規則。

實踐中，規則的語詞明文規定的結論與規則背後的理由所暗含的結論之間存在沖突，這是一個普遍現象。為了標准化規范目的或是正當化依據，規則拋棄了個案最優解，而選擇了一般性和形式性。正因為規則具有一般性，就存在它多包含的一般化處理無法適用於某些特殊情形的可能，會出現規定過寬或規定過窄，甚至同時出現規定過寬、過窄的情形。本文認為，對規則文義的嚴格遵守，意味著在某些情形下會導致不正義，但是這恰恰成為區分法律與許多決策方式的標准。當然，不公平並不是規則追求的價值，但是，為了更為普遍意義上的公平，個案的不公平是值得放棄的。

三、權威的無選擇性

規則和先例是權威的兩種形式，權威的本質為何需要做出闡述。在其他領域，我們都將自己的判斷建立在理由的內容上而不是理由的來源上。舉例來講，我之所以每天吃水果，是因為吃水果對我的身體有好處，而不是因為基於我所認可的第三方的指示。作者將此種理由稱為實質理由，通常來講，只有一個人實際上相信他的所作所為的理由，此種基於內容的理由才可被稱為實質理由。但是權威的本質化並不取決於這種實質理由，其令人信服的理由基於獨立於其內容的來源、地位。法律實踐中，法官即使並不認同這一權威，也必須去運用具有「地位」的這一權威，這是權威的基本運作方式。

但是，值得深思的是，此種對權威的絕對遵從是否是合理的？關於該問題，存在著較多的爭議，其本質原因在於權威的權威性，或言之其地位是否是穩固的？實踐中，權威具象化為法律法規、先例或司法意見等，這些具象化具有權威性的原因往往並非因為其來源，而是因為其還具有令人信服的理由。具有實質理由的權威往往具有穩固的地位，此種權威更容易被社會大眾所接受。但是，依據本文觀點，這些基於內容令人信服的權威不足以成為權威，畢竟權威的絕對服從並非建立於內容之上。如前文所言，法律活動的典型特徵在於對於權威的遵從，具體而言，法官根據權威會做出不同於他自己所想要做出的決定，這才是權威最本質的價值，以權威取代實質理由仍舊是法律活動的基石。

此外，本書關於權威的形成過程值得我們深思。一般而言，權威通過立法過程可以簡單的獲得其令人信服的地位。但是更常見的情形是，權威獲得權威性的地位是一個持續不斷的非正式過程的結果，在這個過程中，當某些淵源一再被運用和接受時，它就不斷積累起了權威性。我們在撰寫論文時，一般會引用大量的文獻，老師們建議我們不要引用某些刊物的文章的理由也在於此。因為，此處涉及「承認規則」效應，當一個規則被法律群體以分散和非線性的方式不間斷引用，可能會因對其的運用正當化將會激起一個無法掌控的膨脹過程。

四、法律現實主義的挑戰

在這學期的知識產權法方法論課中，殷少平老師（之前任職最高人民法院）便明確告知，在判決案件時，法官往往依據「法感」已經在心中得出了結論。此種判案方式與課本所教導的程序完全相反，給人以荒謬、不可信之感。但是，實踐中法官解釋以此做出判斷，並未出現紕漏，這證明此種推理方式是適於實踐的。所謂「法感」，本文認為可理解為法官在長年裁判實踐中總結得出的經驗。但是，不可否認，如作者所言，由於法感是法官的直覺判斷，必然會受到非法律因素的影響。極端一點而言，某位學者所做的實驗顯示，調整午餐時間對法官的判斷都產生了較大的影響。這說明，法官作為人類的一員，必然會受到體內激素的影響，外在因素的影響不可不考慮。

同時，本書提出法官在依據自己的直覺得出某個結論後，會在浩如煙海的成文法或先例中尋求正當化依據對其結論進行「包裝」。此種結論，表面上極具荒謬性，但是事實上並未損害法律的公平性。在有正當化依據支撐的情況下，事實上極大彌補了法官直覺的不可靠性。但是，作者提出，由於先例的復雜性和成文法的巨大數量，基於非法律理由選擇出來的結論總會找到某種合理的法律正當化依據。這就導致，在處理某些疑難案件時，法官無論得出哪種結論，總會有依據予以支撐。本文認為，所謂疑難案件，定然是因為無法依靠法律依據得出准確結論。此時，法官必然會受到社會政策或社會輿論之影響，所得出的結論與法律無關，純粹是政策選擇問題。之後，再去尋求法律上的結論也無可厚非。畢竟，美國最高法院在涉及如墮胎、死刑、平權法案等極具意識形態的問題上，也必然是以非法律因素做出判斷。

五、結語

本書極具可讀性，法律人是否具有獨有的思維、推理方式這一問題的提出對我造成了極大的沖擊，並因此受到了較大的啟發。此外，書中一些問題作者並未做出進一步闡述，如前文所述，作者以法律推理方式展開論述，但是，法律推理並不等同於法律思維；又比如，對法律現實主義的挑戰，作者並未給出明確的回應。總體而言，本書邏輯結構清晰，並輔以大量生活中的案例，給人以另一思考的角度。

第二部分報告人：唐嘉

（一）本書主要觀點

法律人思維（法律推理）的獨特性在於，它是一種基於權威（規則或先例等）的推理。法律推理所得出的決定，可能並非通盤考慮後就當下案件而言最佳的決定。法官即使不贊成權威所做出的指令，他也有義務表示服從。

法律推理的獨特性是由法律本身的獨特性所決定。法律的最大的特點在於形式性與一般性。法律的形式性意味著，規則的字面意思本身就很重要，它不是通過背後某個正當化依據的透明玻璃窗，而是法律本身。法律的一般性則表明，法律的目標不在於嘗試針對每個爭議都以一種完全特殊和情境化的方式得出最佳結論，而在於保證它的結論對於某種既定類型的所有情形或至少大部分情形來說是正確的。

本書的核心觀點是，即使法官依法裁判會在個案中產生錯誤的結論，法官也應尊重權威，除非出現「異乎尋常」和「極端的錯誤」。

（二）個人見解：本書缺乏詳細論證的問題

 

1. 雖然規則和先例具有拘束力，但法官在司法審判中具有相當程度的能動性（即裁量權），以實現他心目中的正義。

無論是被認為屬於大陸法系的中國，還是英美等普通法系的典型國家，法官的司法能動性皆有之。解釋、適用法律水平較高的法官能夠避免其他法官在適用相同規則時出現的個案不正義的情況。

（1）中國

中國法官的能動性主要體現在對適用法律的選擇和解釋上。

在法律依據的選擇上，以瀘州遺贈案為例，法官根據其價值判斷結論，既可以適用民法的公序良俗原則，認定死者黃永彬將其遺產遺贈給婚外同居女性的遺囑無效，也可以選擇適用繼承法，尊重死者生前的意思表示。

在法律解釋上，首先，語言文字固有的不確定性為法律解釋留下空間，尤其是在文義外延模糊不清的案件中；其次，文義解釋中的擴大解釋、類比解釋、歷史解釋、目的解釋都是能夠豐富規則用語的解釋方法。例如，在《著作權法》修改之前，持作品類型具有例示性而非限定性的法官，既可以將《著作權法》（2010年版）第3條「包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品」中的「包括」一詞解釋為該條是不完全列舉，也可以將「法律、行政法規規定的其他作品」中的「行政法規」解釋為包括《著作權法實施條例》第二條的作品定義。再例如，根據文義解釋，廣播權並無初始傳播方式必須為無線方式的規定；但根據立法史解釋，考慮到廣播權的產生背景，應將廣播權理解為所有初始傳播方式為無線的利用作品的方式。

（2）外國

英美國家法官的能動性主要體現在對於先例的區分和選擇上。首先，法官需要選擇具體案件中適用的先例（即甄別相同爭議的案例），一般會結合案件事實進行比較。遺憾的是，本書沒有對如何判斷先例與本案之間「法律意義上的相關相似性」進行闡釋。其次，法官需要對先例中的「附帶意見」和「判決理由」進行區分，識別出先例中的法律主張。最後，即便是作出先例判決的法院對待相似問題也可能存在矛盾、變化的立場，因此法官可以選擇與自己價值判斷結論較為接近的先例予以適用。

2. 一些案件結果在法官看來並非「最佳的決定」，卻可能符合法律的核心價值理念（即「法律上的最佳決定」）。

任何人都無法定義什麼是真正的正義。法官亦是如此，作為人類天生帶有感性，容易被自己的好惡所牽制，他認為的正義可能並非法目標的正義。而法律規則是集聚不同主體反復討論的產物，蘊含著人類深思熟慮的價值選擇。裁判者適用規則便能實現法所蘊含的價值，即使某些個案中法的價值會令人難以接受。

下述美國最高法院關於間接承認48個州有關保護國旗法案無效的判決可以支持本觀點。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中，Johnson參加了一個反對共和黨推選里根作為總統候選人的政治示威。在示威過程中，Johnson焚燒了這面國旗。當國旗熊熊燃燒時，Johnson領導示威者高呼，「美國，紅、白、藍，我們唾棄你！」Johnson因「褻瀆國旗」而遭到得克薩斯州的刑法指控，但最高法院以五比四認定被告焚燒國旗的行為因受到美國第一憲法修正案而無罪。在布倫南法官主筆的判決書指出，「維護國旗作為國家和國家統一的象徵也不能禁止被告進行自由的表達。憲法第一修正案的最基本原則是，政府不能僅僅因為某個思想本身令人厭惡或不能為人接受，就禁止傳播這一思想。」該判決重申了美國國旗充分體現的自由和包容的原則，重申了焚燒國旗這樣的批評是美國力量的象徵和源泉這一信念：對焚燒國旗最適當的反應莫過於，揮舞自己手上的國旗；對待焚燒國旗者傳遞信息的最好方式莫過於，向熊熊燃燒的國旗致敬。懲罰褻瀆國旗，並不能使國旗變得神聖，相反，只會削弱這一令人真愛的象徵所代表的自由。肯尼迪法官在附議中寫道,「嚴酷的事實是，有時最高法院必須作出最高法院並不喜歡的裁定。最高法院作出這樣的裁定，是因為這些裁定從法律和聯邦憲法的意義上看是正確的。按照最高法院的看法，法律和聯邦憲法迫使最高法院必須作出這樣的裁定……象徵往往在於人們本身的解讀，但國旗在表達美國人民共有的信念，對於法律、和平和維護人類精神的自由這些信念方面上恆久的。本案迫使人們認識到獻身於這些信念不得不付出的代價。國旗保護那些蔑視它的人，認識到這一點是痛苦的，但卻有根本性意義……被告的行為，從聯邦憲法的技術意義和根本意義上來說，都是一種言論。」雖然對任何國家和民族來說，焚燒國旗無異於對國家和民族尊嚴的踐踏，法官從情感上亦無法認同這一行為，但考慮到言論自由是美國憲法中最為神聖的基本權利，最高法院受其約束只得「作出最高法院並不喜歡的裁定」。

3. 法律的形式性和一般性的背後機理 —— 法治的價值

（1）法治是利益權衡下的理性選擇

柏拉圖曾闡釋過人治和法治何者更優的問題。他一開始認為人治是最理想的治理方式，但由於具備哲學家思維的國王鮮有，也很難培養出經過制度熏陶和訓練的人民，故柏拉圖認為，人治違背了人性的弱點，是無法實現的「理想國」，因此轉向法治國（即按制度辦事）。

沒有完美無缺的制度建構，從下表法治和人治兩種治理方式實現效果的對比中，可看出法治是代價較低的治理方式。

依靠穩定、可預期的法律VS依靠法官的個人能力

實現大部分案件的正義VS沒有保障，可能實現個案正義

效率高，能夠迅速定紛止爭VS論證負擔重，案件審理周期長

個案不公平帶來的危害大VS法的不穩定性帶來的危害大

（2）形式正義和實質正義之辨

筆者認為，所謂「真正的公平」是虛無縹緲的空中樓閣，法治的價值很大程度上體現在「同案同判的公平」。換言之，形式正義比實質正義更容易得到落實，是法治的基本目標。

（3）法治的權力分立

按照盧梭在《社會契約論》中的觀點，人們通過制定法律表達公意，行使主權，法律作為人們意志的體現，具有權威性。司法作為適用法律的過程，不能任意創設法律，否則有違社會契約。

4. 對本書所述法律現實主義的回應

法律現實主義的核心觀點是，司法判決是可預測的，預測法律結果的關鍵既不在於對正式法律權威的求助，也不在於法官自身的內在理解或自我陳述，而是通過系統的經驗（外部研究去發現是什麼造成了案件判決的差異。 [if !supportFootnotes][2][endif] 對此，筆者有以下三點認識。

第一，法官從經驗出發，對案件的判斷先得出結論，再尋找法律依據支撐該結論的做法有一定正當性。原因在於：

（1）「法律的生命在於經驗」，法感、直覺是裁判經驗的積累、樸素正義觀念的呼喚，並非完全不可靠。如果對法官的直覺存在擔憂，可以通過嚴格的選拔測試保證法官擁有足夠的經驗和正義感。例如，美國法官的遴選需要考察法官是否有醉酒等歷史污點，是否具有相當年限的法律從業時間。

（2）如果法官能夠通過嚴密的邏輯推理從法律依據推出預設的結論，說明該結論符合法律所包含的價值。

（3）暫且擱置案件結論不談，法官進行司法說理和論證的整體過程即體現了法的權威性。當事人尋求司法救濟的初衷之一便是表達其「冤屈」，他們會在充分表達自身訴求、得到法官充分重視的良性互動中感受到尊嚴，對法律產生信賴感。

（4）法官從結論出發倒推法律依據的做法無法否認法律規則的約束力和法治的意義，因為法官最終仍需通過法律規范體系表達其立場（無論這種立場從何而來）。

第二，司法當然不能排除法外因素對法官的作用，因為法官並非人工智慧，審理案件帶有個人印記和個人特點是不可避免的。

第三，當法律本身存在漏洞或者對法律的原本理解不適應社會生活的變化而需要變遷時，政策選擇、經濟學、社會學等法外要素會引導我們分析法律前進的方向，這是法律自身無法解決的問題。這里不得不談及法教義學和社科法學之間的關系——在處理常規案件、需要維持法的穩定性時，法教義學（即規范分析）發揮著主導作用；在處理疑難案件、需要法的變遷時，社科法學（即價值分析）發揮著主導作用，決定著法律規則改造方向，但對法體系的最終架構仍要依賴法學的規范語言，將法外價值以法律的形式予以表達。

對我國刑法正當防衛理論發展影響巨大的於歡案和崑山反殺案，是法官先得出結論、再進行法律推理的典型案例。法官首先產生了定罪於情於理不合的樸素認知，但在法律推理中發現上述案件案情確有悖於刑法對正當防衛的傳統認定，進而反思傳統理論中正當防衛認定過嚴的積病，放寬對正當防衛的判斷標准。這一審判實例提醒我們，當法律推理結果與法感（尤其是多數人法感）背道而馳時，需思考其是否源於對法律的理解出現了偏差。

5. 總結：法律形式性和一般性不排斥司法的靈活性和法律變遷

在我國，法官既能夠靈活運用法解釋，與時俱進地賦予法條以新的含義，也能在適用規則的過程中發現規則的漏洞，推動立法的變革。在普通法系，法官既能有一定餘地地選擇先例，在適用先例出現「異乎尋常」和「極端的錯誤」時，也能基於所處的社會環境，突破性地改變既定的普通法規則，使體系不斷修正和改善。如此，法律在穩定性與靈活性、適應性的矛盾斗爭中漸進發展。

（三）對我國知識產權審判實踐的反思

1. 過於關注個案的正義

對於通過《著作權法》無法給予救濟、但不保護又認為不合情理的模糊地帶，法官常常濫用《反不正當競爭法》第二條原則性條款進行兜底救濟。該條款既屬於無法給予當事人以合理預見性的事後判斷方式，又容易賦予其無期限的法律保護，法官難逃以自己認為的正義代替法律預設的正義之批評。

2. 法官誤用「造法」能動性

著作權的司法裁判雖以技術的日新月異為背景，新技術、新情況的出現不一定是對現有規則的挑戰，適用原有規則不一定會導致個案的不公。但因為一些法官欠缺法律解釋能力，常誤以為原有規則無法適應技術發展，急於造法以彌補他以為的「立法缺陷」。

對此，法官應加深對法律規則規范目的的理解，將能動性更多地運用於規則的解釋和適用活動中。

[if !supportLists]u  [endif]例：司法實踐任意突破合理使用的封閉情形

[if !supportLists]u  [endif]崔國斌《知識產權法官造法批判》一文

3. 依法裁判造成個案不公可能源於法官對規則的理解有誤，而非規則本身存在問題

例：

[if !supportLists]u  [endif]獨創性是否要求作品反映作者思想？

[if !supportLists]u  [endif]電影作品和錄像製品的區分標準是獨創性的高低還是獨創性有無之爭辯？

實為無探討意義的假問題。「高低」和「有無」只是語言表述上的差異，解決問題的核心在於對獨創性的含義和判斷標準的理解。

（四）其他思考

1.    特地強調法律人思維的原因。

2.    法律人思維只有法律推理嗎？

（五）推薦閱讀：

1. 蘇力：《法律人思維》，載《北大法律評論》2013年第14卷第2輯，第429-469頁。

2. 笑俠：《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》，載《中外法學》2013年第25卷第6輯，第1105-1136頁。

[if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 U.S. 397 (1989).

[if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考——法律推理新論》，中國法制出版社2016年版，第146-147頁。

E. 什麼是法律教義學

法教義學基本問題初探

在德國法學家Dreier看來，「信條論處理的對象可以是個別規范、規范要素、規范復合體、規范的連系以及規范和事實之間的關系。」依Dreier的定義，我們可以將法教義學界定為狹義的法律規范科學（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）。但這還有很大的局限性，尚有賴於一般法律理論的力量，法學才有進一步反省與批判實證法體系的能力。

另外，法教義學之不足還可以藉助其他學科知識予以補充。如法律社會學家Rehbinder認為社會科學引進法律信條論有三種途徑，「將社會科學帶進法律信條論的領域，無論就理論模式或社會事實態樣而言，都是可能的。這種情形主要出現在三個地方：概括條款和不確定法律概念的具體化、發現法律漏洞時的法律創造、以及目的論的解釋。」傳統上法律解釋與法律適用的學問並非是法教義學可以壟斷的。而法教義學只有跟其他社會科學進行對話與交流，才能以社會科學的觀察和理解來促進法學知識的完善。

3．法教義學與法律解釋學

僅就法教義學跟法律解釋學而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教義學和法律解釋學在歷史發展過程中存在某種一致或者重合。所謂獨斷的法律解釋學，在法學上，往往亦被稱為「法律教義學」。相應地，經常被視為與「實證民法學」同義的「民法解釋學」，其實也即是獨斷解釋學意義上的「民法教義學」。這恐怕也是人們往往將它們等同觀之的重要理由（另外這兩個用語本身即詞義相近）。其次，從研究對象看，二者也存在相似之處，即它們均甚注重對某國某時期法律體系（實在法）的研究。最後，從研究方法上，跟其他社會科學不同，二者都不是把法作為社會現象進行客觀的考察，而是把法作為維持現實社會生活秩序的規范進行研究，均力求使法律規范能夠得到公正恰當的適用。因而法教義學和法律解釋學都具有鮮明的實用科學和技術科學之特徵，具有突出的實踐性品格。當然，二者同樣也不能離開法史學、法社會學、心理學以及其他社會科學研究成果的輔助。

另一方面，法教義學和法律解釋學畢竟不同，切不可將其簡單等同。在西方法學上，法律解釋學歷史悠久，以致有人將狹義上的法學看作就是法律解釋學。「……幾乎有2000年歷史的法學只是處於所謂法解釋學的史前階段，真正意義上的法解釋學直到近代才開始形成。」法律解釋學在發展過程中先後受到自然法學、概念法學等法學流派的影響。相比之下，在發展過程中，法教義學似乎是個地域文化色彩更為濃厚的一種學問，這尤其適合於以德國為主的歐陸法系國家。而且跟法律解釋學相比，法教義學其實並非一門學科，亦非一門專業的法學課程。從研究對象看，跟法律解釋學相比，法教義學似更側重以實在法為對象。如台灣學者王立達所論：「目前可見之法釋義學理論論述，其思想源頭、推論前提與價值判斷標准，事實上未必僅限於現行實證法規定一端。然而迄今法釋義學對於實證法規范以外的價值思維來源，其重視程度仍舊不足。」可見，由於傳統思維方式的影響，人們在法教義學對象問題上的看法一時很難改變。但是，基於上述當今法教義學在研究對象上的某種變化，以及關於法教義學研究取向（approach）和研究方法（research method）的區分，王立達進一步從方法論的高度重新對法教義學進行了反省。尤其是隨著法律論證理論的興起和發展，法教義學的知識屬性和學科定位也在發生某種變化（如上文所論）。同樣，20世紀後半期以來隨著哲學解釋學的本體論轉向，法律解釋學亦發生了一些變化。可以說在新的時代背景下，法教義學跟法律解釋學二者本身均在經歷重要的變化。這也使得其關系變得更為密切，二者共同致力於具有實踐理性品格的法學知識。

【注釋】參見林來梵、鄭磊著：《法律學方法論辯說》，載於《法學》2004年第3期。法教義學跟法律方法論關系甚密，如陳興良即主張在方法論的意義上使用刑法教義學這一概念。刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究。參見陳興良：《刑法教義學方法論》載《法學研究》2005年第2期。

F. 法律解釋學是法學本科還是邊緣法學

法律解釋學是一種法學研究方法，邊緣學科又叫交叉法學，例如法經濟學，法社會學。這兩個概念無法並列在一起討論。
法律解釋學，又稱法教義學，1、其主要工作在於確定一些具有可操作性的方法，來解釋抽象而不確定的法律文本，建構出合理的概念和邏輯體系，使抽象而呆板的法律能夠在面對具體細微而不斷變遷的社會現實時依然具有可適用性，從而保證法律的可預見性和確定性。

G. 什麼是法律(詳細說明)

第一節 多重視角的法律觀
站在不同的角度，人們對「法律是什麼」的理解和認識是多種多樣的。古今中外，人們對法律多角度的觀察形成了各式各樣的法律觀。
一、立法者立場的法律觀
這方面比較有代表性的觀點有：（1）命令說。這一理論始於法國人博丹。博丹創立了主權學說，為法律命令說奠定了理論基礎。自然法學派代表人物霍布斯認為，法律「對於每一個臣民說來就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。」功利主義法學的邊沁說，法律是國家行使權利處罰犯罪的恐嚇性命令。分析法學派的奧斯丁則將法律當成主權者的命令，「法律是一種要求個人或群體必須這樣或那樣的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，而且約束或責成劣勢者。」奧氏還用命令、義務和權利三個術語來解釋法律的概念。（2）權力（強制）說，即將法律作為權力或強制的表現。如中國古代法家商鞅：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非說：「法者，編著於圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。」（3）意志論。古代社會人們認為法自神或上帝出，法乃神意的體現。近代以來，法律往往被認為是人（立法者）意志的體現。如自然法學派盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽定社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達致的。因此，法律即公意的體現。（4）規則（規范）說。如中國古代管子說：「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也。斗斛也，角量也，謂之法」，「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」清末法學家沈家本說：「法者，天下之程式，萬事之儀表」。中世紀西方神學家托馬斯·阿奎那說：「法是人們賴以導致某些行動和不作其他一切行動的行為准則或尺度。」現代西方分析實證法學派更是明確將法律當作規則或規范。如純粹法學派凱爾森認為法律是人們行為的強制性規范秩序。英國新分析法學派哈特認為法律是主要規則和次要規則的結合。主要規則設制義務，次要規則規定權利。
二、司法者立場的法律觀
跟立法者立場的法律觀適成對照的是司法者立場的法律觀。這種法律觀流行於具有判例法傳統的英美法系國家。正如著名的比較法學家勒內·達維德所說：「英國法基本上是一種判例法（case law）；它的規范基本上應到英國各高級法院所做判決的判決理由（ratio decidendi）中去尋找」，相應地，「英國的legal rule是針對具體案件的，是在審理這個案件時為了解決這個案件而提出來的。」在西方法律思想史上，司法者立場的法律觀在英美國家一直占據支配地位。以致英國法學家邊沁試圖改革英國法制，但收效甚微。司法者視角的法律觀，擇其要者如美國大法官霍姆斯所說：「我所說的法律，是指法院事實上將做什麼的預言，而絕不是其他什麼空話。」美國法學家格雷說：「法只是指法院在其判決中所規定的東西，法規、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。」這種法律觀深深地影響了後來美國的現實主義法學。以致於法律徑直被視為法院所做的判決。如美國法學家盧埃林說：「法不是本本上的官方律令，法存在於官員或平民的實際活動中，特別是存在於法官的審判活動中。官員關於爭端所做的就是法律。法學家弗蘭克說：「就任何具體情況而言，法或者是實際的法，即關於這一情況的一個過去的判決；或者是大概的法，即關於一個未來判決的預測。」當今美國著名法學家德沃金也持司法視角的法律觀。德氏認為法律具有解釋性質，法律在解釋中得以完成。法律是一種闡釋性概念。由於西方國家所謂的法律解釋純然是一種司法活動，並不存在像我們國家那樣的立法解釋。因此德沃金的法律觀是一種典型的司法視角的觀點。
三、社會學視角的法律觀
社會法學派的出現，是二十世紀西方法學領域最重大的事件。這給法律的概念又提供了一種全新的觀察視角。社會法學將科學方法運用於法學，主張將法律置於社會當中，通過法律在社會中的實際運作，結合法律與社會事實的關系來認識和理解法律。社會法學側重從法的社會基礎、社會作用及具體效果諸方面來界定法律的概念。這對西方傳統的法律觀構成一種嚴峻的智識挑戰。如美國法學家龐德認為，法律是一項「社會工程」，是依照在司法和行政過程中運用權威律令來實施的高度專門化的社會控制形式。目的在於以最小限度的犧牲盡可能滿足全人類的需要。由此龐德還進一步分析了法律的結構，提出了律令-技術-理想這一法的模式理論。奧地利法學家埃利希明確主張法律發展的重心在社會本身而不在國家。因此他反對傳統的法律的概念，第一，法律由國家所創立；第二，法律是法院或其他審判機關判決的基礎；第三，法律強制是判決發生效力的基礎。埃利希進而把法律區分為兩類，一類是國家制定的法律；另一類是社會秩序本身。法律作為社會秩序本身，埃利希稱之為「活法」。埃利希認為法律是國家制定的這種傳統的法律概念實際上只不過是法律的一小部分。因而他強調對「活法」的研究。美國現實主義法學派盧埃林曾依照龐德關於「書本上的法律（law in book）」和「行動中的法律（law in action）」之分的觀點，區分了「紙面規則」和「實在規則」。並認為真正的法是後者，因此提出「官員們關於爭端做出的就是法」。德國法學家赫克等為代表的利益法學認為，法律起源於利益的沖突、矛盾和斗爭。法律規范構成於立法者為解決種種利益沖突而制定的原則或原理。在司法裁判中，法官必須確定立法者通過特定的法律規則所旨在保護的利益。當今美國行為主義法學派布萊克認為：「法律存在於可以觀察到的行為中，而非存在於規則中」。當今西方法人類學家還提出法律是一種「地方性知識」。這種法律觀自二十世紀九十年代以來影響到我國法學界，表現為法治及其本土資源的理論探討。
四、倫理學意義上的法律觀
法律、道德與宗教是人類社會控制的三種主要手段。法律與道德的關系在法哲學層面上表現為應然法（自然法）與實在法（制定法）的關系。這也是長期以來西方法學史上一個基本問題。從倫理學視角去看待法律，在西方有久遠的歷史淵源。古希臘亞里士多德即認為法律「應該是促成全邦人民都能進於正義和善德的制度。」羅馬法學家傑爾蘇將法定義為「善良和公正的藝術」。中世紀神學家阿奎那則認為，暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而毋寧可說是法律的一種濫用。所以法律是否有效，取決於它的正義性。17、18世紀古典自然法學家認為，自然法是人的理性的體現，是正義的體現。自然法先於並高於實在法而存在，國家制定的實在法必須符合自然法才是真正的法。因而法律是正當理性的命令。可見自然法學派的法律觀從本質上乃是一些道德標准和要求。而德國古典法哲學強調法與自由的內在聯系。法是作為理念的自由，是普遍的自由法則。20世紀新自然法學派依然堅持法律與道德不可分離，法律具有道德性。因此納粹德國制定的違反人道的法律根本就不是法。總之，倫理學視角的法律觀貫穿於整個西方法學史。這表現為西方自然法與實在法二元論法的獨特思維模式。這也是造成法（主觀法）與法律（客觀法）相區分、法與自由、正義與權利密不可分的內在原因。與此相反，西方分析法學堅持法律和道德相分離，主張「惡法亦法」，而將「作為正義的法」等同於「作為立法者意志的法律」。進而從本質上，跟自然法學相反，將法律歸結為人的意志的體現。在西方法理學中，理性論與意志論構成兩種相對立的法律觀。
法律與道德的關系也是中國傳統法律文化中的一個重要話題。但是它所討論的主題與西方不同，它並不側重於法律和道德在本體意義上的關聯，而注重於二者在社會生活中的功能和地位。中國古代的儒法之爭只是法律和道德那一種更加適合於作為統治的工具。儒家的主張最終占據上風。倫理法構成儒家法律思想的基本精髓，德禮優於刑政。由此中國古代法從屬於禮。不僅法律的制定受倫理原則的支配，而且司法裁判也滲透者德禮的理念。這造成中國古代法律缺乏獨立的品格，淪為君主意志的統治工具。因此，中國古代法是一種典型的「倫理法」。
第二節 法律的基本特徵與法律思維方式
一、法律的基本特徵
長期以來，法理學界通常把法律的基本特徵表述為：法律作為不同於道德、宗教等其他社會現象的社會規范，具有規范性、國家意志性、以權利和義務為基本內容和強制性等屬性。這種觀點的根據有二：一是從法律概念層面上，上述法律特徵的出發點與運作中心是國家和政府；二是從法律運行層面上，上述法律特徵的界定暗含著一種自上而下的法律運行模式。上述歸納的缺陷在於，將觀察對象局限於國家法。這是一種立法視角的法律觀的產物。盡管這種觀點一定程度上反映了法律的屬性，但是它僅僅是從一種角度所作的歸納，而忽略了其他的角度和方面。跟現代法治相對應的法律的基本特徵在於：
第一，法律作為社會關系的行為規范，具有普遍性、確定性、客觀性等規范屬性。
社會規范的種類很多。包括道德規范、宗教規范、風俗禮儀、規章紀律和鄉規民約等。法律只不過是社會規范中的一種。將法律與其他社會規范相區別的地方在於，法律是通過對人的行為的規范作用來調整社會關系，達到社會控制的目的。因而法律並不涉入對人的思想的調整。而道德規范是通過思想控制來規范社會關系，習慣是通過社會思想觀念來調整社會關系。馬克思說：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」因而法律是經由規范和調整人的行為而發生作用的。
法律作為調整行為的社會規范，具有規范性。這具體表現為：(1)普遍性。不同於那種個別性調整，法律本身即預設了規則（規范）的存在，而規范（norm）這一術語源出於拉丁文norma一詞，它意指規則、標准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它針對的是不特定的人或事，對每個人都一視同仁。因而可以反復加以適用。從法律效力層面上，法律表現為在時間、空間、對人及對事等方面具有普遍約束力。從深層次上看，這種反復適用和普遍被遵守的法律具有內在普適的道德性。這也是西方法律往往跟公平、正義、權利等相聯系的重要原因。法律的這種普遍性甚至超越國家和民族的界限。當今法律移植和法律全球化、統一化之所以可能，即在於此。(2)確定性。法律是對以往社會關系和社會秩序的確認，並以法律規則為主要構成要素。而法律規則又具有較高的明確性、具體性和確定性。在此意義上，法律是社會中一種較為保守的力量。司法過程端賴於法律規則那種嚴格的形式邏輯進行法律推理，由此保證裁判結果的確定性。近代以來，西方國家廣泛的立法活動和法學研究中實證分析法學的興起都促使人們對法律確定性的追求。法律的確定性構成現代法治的重要基礎之一。(3)客觀性、合理性。現代法治的另一根基在於法律是接受理性指導、符合一定理性原則和社會規律的規則，具有消除和限制人的恣意行為的功能，因而現代法律具有一定的客觀屬性。德國著名的思想家韋伯認為，資本主義生產和發展要求法律可以理性地算計，西方法律由此表現為一種形式合理性。法律的功能即在於建立和保持一種能夠大致確定的行為預期，從而便利人們在經濟活動中的交往。法律的客觀性和合理性即源於人們行為關系中的合目的性、可預期性，由此限制和消除人類行為的盲目性、無意識和非理性。在司法過程中，法律的客觀性具體表現為法律解釋的客觀性，表現為對法律解釋唯一正確解釋的探求。現代法治理論之根基端在於此。因為法治乃規則之治，是用客觀的外部規則限制人的主觀恣意。
第二，法律是出自於國家並植根於社會基礎上的具有相對獨立性的社會規范。
這是從法律的本體來源進行的界定。法社會學與法人類學研究表明，法律是多元的，既來自於國家，也出自於社會。就前者而言，法律通常是由國家制定和認可的行為規范。有人認為，制定、認可和解釋是法律創制的三種主要方式。這一觀點值得商榷。法律解釋本來是一種典型的司法活動，應該歸屬於司法的范疇。但是將法律等同於立法的法律觀在我國極為盛行，而立法概念的外延往往又被擴及容納解釋法律。這是上述觀點的內在邏輯。事實上，法律創制的主要方式是國家制定和認可。制定是通過立法活動產生法律規范，而認可則是國家對既有社會規則予以承認並賦予其法律效力。這通常通過下列方式進行認可：一是賦予某些道德、宗教、風俗習慣和禮儀等社會規范以法律效力；二是承認、簽定或加入國際條約，認可國際法規范使之在國內產生法律拘束力；三是在具體案件中通過司法裁判形成某種規則和原則並使之具有法律約束力。法律解釋不是法律創制的方式。
第三，法律具有功能上的強制性和本體上的正當性。
強制性是之將強權、壓制、強迫和制裁作為法律的標志和特徵。在近代民族國家興起的歷史過程中，隨著國家在立法、司法活動中地位的提高甚至於達到壟斷，法律的強制觀念漸趨凸顯。這一觀念在西方法學史上經歷了由法國人博丹到英國的霍布斯最終到分析法學派奧斯丁的學說發展。強制論建立在人性惡的基礎上。在法律基本模式上，視法律為主權者的命令。在權利和權力關系中，視統治者權力至上。自20世紀以來，西方法理學各派不約而同表現出淡化乃至消解傳統的強制性觀念，即在承認某些境遇中法律的實施有賴於「強制力」作為後盾，但取消「強制力」在法律概念理論中基本特徵的地位。這標志著當今西方法理學在法律概念本體論層面上的變革。
第四，法律是以權利和義務為主要內容的社會規范。
20世紀八十年代我國法學界明確將權利和義務概括為法學的基本范疇。權利和義務確實是表徵法律進而使之區別於道德、宗教、習慣和紀律等其他社會調控方式的決定性因素。權利和義務構成了法律的基本內容，貫穿於法律的一切部門，貫穿於法律運行的全部過程，並且全面表徵和體現法律的價值。在西方法學史上，法律與權利有十分久遠的歷史文化淵源。拉丁文jus同時具有權利、法律和正當幾種含義。主體法律上的權利往往稱為主觀法（權利）。從法哲學上，當法律規則設定權利和義務時，亦即當法律用於表示立法者意志時，法律規則所設定的行為體現出的不是心理學意義上的立法者「意志」。在這里，規定權利和義務的法律規則所表達的是：某個人「應當」以一定方式行為而不意味著任何人真正「要」他那樣行為。從此意義上，法律屬於「應然」的范疇，而不屬於「實然」的范疇。建立在這種理論基礎上的實證主義法學中，權利和義務具有法定性和可量化性。法律通過規則或規范以授權、命令或禁止的形式規定權利和義務，調整人們的行為，進而調節一定的社會關系。當然，按照唯物論，一切社會關系的背後無不包含某種利益。法律調整社會關系正是將各種社會關系所體現的社會利益，以法律上的權利和義務的形式固定下來。這是從法律作為社會利益關系的調整機制進一步派生出的特徵。
二、法律思維方式的基本特徵
在對法律的概念有個初步認識的基礎上，再來探討法律人所特有的思維方式，對於以法學為業的學生而言，培養和形成專業法律思維是今後從事法律職業的關鍵一環。
所謂法律思維，是指在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言（法言法語）進行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業過程。而法律思維方式就是運用法律思維觀察問題、分析問題和解決問題的思維定式和思維習慣。在人類長期頻繁、反復的法律職業活動中逐漸會形成特定的思維，這種思維一旦形成，便保持和延續下去，並以特有的思維定式依附於法律共同體。因此法律思維方式伴隨著法律的職業化而出現，同時也是法律職業成熟的標志。日本學者田中成明將法律思維方式的特徵概括為教義學的性質、過去導向性、個別性、結論的一刀兩斷性及其推論的原理性、統一性、類型性和一般性。季衛東先生將其概括為：一切依法辦事的衛道精神、「兼聽則明」的長處和以三斷論推理為基礎這三個方面。還有學者認為法律思維是一種重形式正義、重程序、重形式意義的合法性思維。總結各種觀點，法律思維方式具有如下特徵：
首先，法律思維方式是一種規范性思維方式，即把一切社會問題都盡量按照普遍性的形式規則和法律程序將其轉化為具體的權利和義務關系來調處。法律思維方式是一種運用法律語言進行觀察、思考和判斷的活動。法律語言不同於一般大眾語言，它具有一套獨特的概念和術語，即法言法語。一般說來，法律語言用詞較為准確、表達力求平實、簡練和明了。語詞運用注重規范和統一，強調語義的相對穩定性。如果一個社會崇尚法治，那麼法律語言就會成為廣受推崇的語言，幾乎可以成為普通語言。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。當今中國法治建設就應當培育法治的公共話語，讓全社會接受法治觀念、意識、精神及思維邏輯。確立法律至上和權威性的觀念。法律家首先應當能夠運用法律語言進行思考、表達和處理問題。
其次，法律思維方式是一種程序化的思維方式。法律活動並不單純以實體公正為唯一目標。而且追求程序正義或形式正義。對某些疑難案件來說，「實體公正總是招致無窮無盡的爭論」。因而法治只能維護有限度的正義。而程序是一種相對自治的、在國家設定的嚴格制度的空間里進行運作。正如季衛東所說：「法的推論是實踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型。法的推論是在一定的組織、制度和程序里進行的，必須嚴格遵守證據和辯論的規則；其論證技術也經過特殊的訓練，側重於尋求公平而合理的決定的適當理由。」這一點從根本上來自於法律活動（特別是司法活動）的性質即被動性、中立性、公正性、公開性和裁斷性等。因此，程序化的思維也是實現法官忠誠於法律的重要一維。正是在程序化和制度化的空間里，法律的客觀性的理性價值才得到充分的體現，恣意因素得以擯除到最小化。
再次，法律思維方式遵循一套嚴格縝密的邏輯。思維均是按照一定的邏輯和規律進行的。法律家的思維方式一般來講是堅持三段論推理方法。解釋學上使用的一個基本概念是subsumption即涵攝或歸攝，指將待決案件事實置諸法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。亦即將法律規范適用於具體案件以獲得判決的過程。由此將法律規范與事實、普遍與特殊、過去與將來的縫隙織補起來。因此法律思維專業邏輯不同於其他政治思維、道德思維及大眾思維的邏輯。法律思維邏輯在嚴格的制度和程序空間里表現出高超的形式理性與技術理性。現代法治理念的精髓即在於此。相比之下，其他思維邏輯具有明顯的情緒化和情感性趨向。
最後，法律思維方式所追求的結論只能是盡可能的令人接受，而不可能達到絕對必然的「真」。因此注重對做出的決定出具正當化的理由以保證言之有理、持之有據、令人信服。在審判活動中這表現為確定性和單一性的思維方式。這種思維方式用來判斷事實只能做出是或否的判斷，而不能做非此即彼的判斷。在陳述許多問題時，只作客觀描述而不帶價值評判。法律家只能根據符合設定的程序構件的當事人的主張和舉證重構案件的事實。不能大膽設想而只能小心求證。在此基礎上做出決斷。並且做出的結論是明朗的、非此即彼的，而不能是「和稀泥」、「各打五十」，盡管有時候其妥當與否還有待探討。法律思維不同於政治和行政思維，後者具有「權衡」、「妥協」的特點。正因如此，法律思維方式要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術，在司法過程中要求法官給出充分的判決理由。
三、法學教育與法律思維方式的培養
法律思維方式的培養是法學教育的重要目的之一。正如柯克所說：法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。無獨有偶，美國法官波斯納亦將法律作為一種實踐理性，他認為實踐理性是一個「雜貨袋」，其中包括軼事、內省、想像、常識、移情、非難動機、說話者的權威性、隱喻、類比等等。總之，這是一門職業性很強的活動。但是中國歷來沒有形成真正的法律家，法官從未形成一種專門的職業。歷來的傳統是「縣令兼理司法」，法官與行政官員身份合一。現今中國司法依然被嚴重行政化。法院往往被視為體系嚴密的官僚機構的一部分。司法的職業化程度與專業化程度甚低。具有成熟的法律思維方式的真正法律家職業共同體尚未形成。
培育中國的法律家階層，無疑是實現法治的重要一環。這不僅需要科學地對待法律家，給予其更多的理解與尊重，為形成中的法律職業共同體營造健康的社會環境。更重要的是，這也對中國法學

H. 三年間居然有人在法學三大刊上發了這么多文章！

盤點三年內法學三大刊高產學者

法學三大權威期刊——《中國社會科學》、《法學研究》和《中國法學》，一直是學術界矚目的平台。本文聚焦於在這些期刊上發表過2篇以上論文的學者，揭示他們的學術貢獻與活躍度。以下是截至2021年8月15日的亮點介紹，以期揭示學術界的動態和學者的認可度。

• 
  

  雷磊教授，來自中國政法大學，以法學理論研究見長，共發表4篇論文，涵蓋了法的淵源、法理論、法教義學等多個領域，展示了深度和廣度。

  
  


• 
  

  章志遠教授，華東政法大學的行政法學專家，發表的論文涉及行政審判、府院互動和公私合作行政法，展示了行政法學領域的獨到見解。

  
  


• 
  

  馬長山教授，同樣在華東政法大學，他的研究領域涉及法學理論、法治發展、法社會學和數字法治，發表的論文反映了智能互聯網時代法律變革的前沿思考。

  
  

中國人民大學、清華大學、中國政法大學和華東政法大學等院校的學者表現出色，顯示出其在法學研究的卓越實力和影響力。

對於法學愛好者來說，深入閱讀這些學者的文章，不僅可以了解學術前沿，還能感受到他們扎實的學術功底和獨特的研究視角。

以上盤點只是冰山一角，法學三大刊上的文章是探索法學世界的重要窗口，讓我們一起探索更多學術新知和大師智慧吧！