關於合同法的論文
❶ 關於合同法論文
探析勞動者的單方解除勞動合同權
摘要：《中華人民共和國共和國勞動法》是勞工人權之法，是促進經濟與社會全面進步之法，但《勞動法》隨著社會的發展並不是固定不變的，而且《勞動法》本身也有爭議的地方。本文針對勞動者的辭職自由-單方解除勞動合同權展開論述，首先分析了關於此項自由規定的第31條的立法理論基礎，然後著重解析理論界與實踐中適用第31條的問題與缺陷，筆者在此基礎上提出了勞動法第31條的完善建議。
關鍵詞： 勞工保護,單方解除勞動合同權,預告期,「棄權條款」
我國《勞動法》第31條規定了勞動者單方解除勞動合同的一般情形，具有重要意義，即「勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。」此條文字體現的立法精神，理論界與實務界多給予很高的贊賞。但是，法律的功能不僅是要進行權利宣言，更要追求權利實現。由於《勞動法》第31條規定的內容過於籠統，理解上有歧義，適用多有不便。為此，很有深入分析的必要。
第一部分 《勞動法》第31條的理論基礎
一、勞動法立法意義
法律中每個條文的理論基礎都離不開整體的理論基礎，對於《勞動法》而言，它體現的理念很多，基本的是勞動者的人權保護以及以社會為本位的促進社會經濟發展進步兩方面，我國《勞動法》的立法宗旨要適應我國的經濟發展、我國的國情以及與國際社會勞動保護的接軌。市場經濟中，勞動力是一種不同於一般商品的特殊商品，在運用民法、經濟法來規范勞動力市場，以保持勞動力市場與整個市場體系相統一的同時，還必須針對勞動力商品的特殊性，在勞動立法規定勞動力市場的特殊規則，以保護勞動者在勞動力市場上的合法權益，維護勞動力市場的運行秩序。概括地講，我國勞動法的意義有：（1）完善社會主義市場經濟體制，促進勞動及社會保障體制改革。（2）合理配置勞動力，提高勞動效率，促進社會生產力的提高。（3）維護勞動者基本人權。（4）解決勞動爭議，保障社會安定團結。（5）積極推動社會主義精神文明建設。⑴
二、《勞動法》第31條立法意義
從宏觀的角度把握了勞動法制的意義後，針對本文所要論述的勞動法31條規定，我們便可作進一步的思考，此條實際規定了勞動者的辭職自由，因為不管從推動勞動效率、還是經濟發展、還是勞工保護方面看都有理論上的意義，而且直接體現勞動者的擇業自由，是擇業自由的擴大化處理。
1、人權保護方面。此條規定充分映射了現代勞動立法的理念-保護勞工。現代勞動法誕生於19世紀的「工廠立法」⑵，勞動法的發展史和工人階級斗爭，都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。我國《勞動法》第31條雖僅為勞動者解除勞動合同的單項規定，卻使勞動者獲得了充分的職業選擇自由，保障了勞動者的獨立地位，也是對弱者地位的有利救濟，可以說，《勞動法》第31條的規定不僅是勞動自由的法律保障，更使勞動者人格獨立和意志自由的法律表現。⑶
2、經濟發展方面。此條規定有利於勞動力資源的合理配置，實現最大價值。勞動力資源是人力資源，使生產力發展的根本動力。最優配置勞動力的最佳手段是市場，是勞動力流動的最佳方式，勞動法是建立維護勞動力市場的重要制度工具。使人盡其能，按勞分配，使勞動者個人需要與社會需要相結合，激勵勞動者的創造性與積極性。從客觀上看，一種資源的組合未必是最優的，需要不斷地調整；從主觀上看，勞動者出於興趣、愛好、專業，待遇等考慮，認定現有的單位和職業不適合於自己時，其工作積極性和效率就會受到很大的影響，也需要實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由，就可以積極主動地調整資源的組合方式，為實現新的更優的組合提供了可能。
3、憲政方面。此條規定也體現了我國憲法中表明的有關勞動方面的原則，憲法是根本大法，規定了我國的政治制度和經濟制度，因此憲法必然對勞動法起決定性影響。由於勞動關系與勞動制度體現了社會經濟制度的特點，勞動性質反映了不同社會制度的本質，所以憲法對勞動法的基本原則也規定得比較詳細和具體。根據憲法，此條規定了國家促進就業的原則，也體現了國家保護勞動者合法權益的原則，更有國家尊重和保護人權原則。人權理論和人權保障運動的影響，是勞動立法得以興起和發展的重要原因之一，勞動法在一定意義上是對人權保護的落實。
第二部分《勞動法》第31條的解釋與評析
一、理論界爭議的問題
1.《勞動法》第31條是授權條款還是義務條款？
一般而言，授權條款在表述上通常使用「可以」、「能夠」、「有權」等法律用語；義務條款則通常使用「應當」、「必須」、「不得」等詞語。據此斷定，第31條的規定是義務性條款。但若對第31條進行整體解釋和目的解釋，就會發現，本條還是一個授權條款。理由是，「勞動者解除勞動合同」是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形，而這種情形並非指第32條規定的特殊解除有特定的使用條件（即在程序上只需隨時通知，無需提前通知）。從《勞動法》整個內容來考察，也找不到第31條適用的具體情形。基於此，第31條的前半段「勞動者解除勞動合同」不單純是事實陳述，實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權，確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。勞動部1994年發布的《關於〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》也解釋為：「本條規定了勞動者的辭職權」。⑷那麼有一個問題不能迴避：提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，致使勞動者與用人單位之間的關系處於極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使企業時常面臨著高級客戶經理及技術人才流失的威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那麼，該義務將與《勞動法》規定的權利相違背。⑸我國《勞動法》第31條作為「混合條款」，融權利授予和義務施加於一體，表述方式上不甚妥切，授權內容過於模糊，易造成誤解。
2.「提前30日以書面形式通知用人單位」是程序還是條件？
《勞動法》第31條規定的「提前30日以書面形式通知用人單位」是程序還是條件？直到今天，對這個問題仍沒有明確的答案，有待法律明確規定。
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合同法是民事立法中的一部佳作
「編者按」今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），至此，歷經六年修改的統一的《合同法》終於誕生了。《合同法》的頒布，無論在社會主義法制建設方面，還是在發展社會主義市場經濟方面都具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。為了更好地學習和貫徹落實《合同法》，本刊邀請了我國著名的法學專家，就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文，以饗讀者。
今年3月15 日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），是調整市場經濟與人們社會生活的一部重要法律，是我國民事立法的又一個新的里程碑。《合同法》頒布以來，可以看出人們對《合同法》是充分肯定的，對其不足之處的評價則有分歧。正確理解與評價《合同法》，既需要以正確的理論為指導，又需要從我國實際情況出發。因為一項立法是否成功，不僅要看其科學性，還要看其可行性。
（一）從執行國家計劃的經濟形式到市場交易的法律形式
合同本是商品交換的法律形式，但在計劃經濟體制下，國有企業根據國家指令性計劃簽訂合同，合同主要是落實產品供應、工程建設及貨物運送等的時間、地點，標的物與價款的交付方式等具體細節，而標的物的數量、工程項目、價格等主要內容，是計劃或行政法規規定，而不是由當事人協商決定的。合同的變更必須依據計劃的變更。一方不履行合同造成他方損失，由主管機關通過行政手段協調解決，不講違約責任。在舊的經濟體制下，計劃就是法律，合同實際上是貫徹執行國家計劃的經濟形式。
1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》），是改革開放初期，在國家實行開展和保護社會主義競爭，擴大企業自主權的政策情況下制定的。當時仍然實行計劃經濟，《經濟合同法》第1 條規定製定本法的目的之一是「保證國家計劃的執行」。該法還專章規定了經濟合同的管理。「經濟合同」這個概念是採用前蘇聯計劃經濟體制下特有的概念。該法的規定說明，合同仍被視為執行國家計劃的形式。與過去不同的是由不講違約責任的經濟形式，轉為強調違約責任的法律形式。這是重要的轉變。
1993年9月2日公布的修改後的《經濟合同法》，主要是刪去了不符合市場經濟要求的國家計劃的規定，明確了《經濟合同法》屬於民法的范圍。修改是小修，但它反映了黨的方針政策和法學觀念上的重大變革與進步。
《合同法》在我國立法上的進步，突出體現在立法指導思想上，由將合同視為貫徹執行國家計劃的經濟形式，轉變為把合同作為市場交易的法律形式。黨的十四大作出了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制的重要決策以來，市場經濟有了長足的發展。市場經濟是競爭經濟，市場主體在平等的基礎上競爭，在自願的基礎上交易。他們之間的關系不是用計劃形式相互聯系，相互約束，而是用合同形式相互聯系，相互約束。合同是一種法律形式，而不是經濟形式。正如馬克思所說：「通過交換中才產生的實際關系，而後才獲得了契約這樣的法的形式」（《馬克思恩格斯全集》第19卷第422～423頁。）有效的合同在當事人之間具有相當於法律的效力，法律保護合同當事人的權利，違約應當承擔違約責任。
市場交易需要有交易規則，合同是當事人之間相互約束的具體規則，合同法則是市場交易的基本規則。新頒布的《合同法》在指導思想上把合同作為市場交易的法律形式，而不再視合同為執行國家計劃的經濟形式，主要體現在《合同法》貫徹了自願原則，而不是計劃原則。《合同法》第4條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利， 任何單位和個人不得非法干預。」自願原則（通說為合同自由原則）是合同本質的體現。
合同關系是平等的民事主體在自願基礎上發生的法律關系，當事人一方要約，另一方承諾，即雙方達成協議，合同方為成立。無自願則合同不能有效成立，因此合同自由是合同法的基本原則。
新頒布的《合同法》，對當事人是否訂立合同，與誰訂立合同，合同內容的確定，合同的變更與轉讓，合同方式的選擇，違約責任形式的選擇，都給予充分的自由。《合同法》的許多條款具有任意性，當事人有約定的從其約定。
在起草《合同法》過程中，有一種意見主張合同法應當對行政合同和國家訂貨合同作具體的規定，立法機關沒有採納。因為《合同法》所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系的協議，應貫徹自願原則，不應與行政關系相混淆。
《合同法》對合同自由作了適當的限制。例如：當事人有自願訂立合同的權利，但應當依法訂立，違反法律、行政法規的強行性規定的無效（第4條、第52條）。造成對方人身傷害、 因故意或者重大過失造成對方財產損失的，其免責條款無效（第53條）等。對合同自由的適當限制，符合現代市場經濟的需要，是現代合同關系的共同規則。
（二）從宜粗不宜細到原則與具體相結合
改革開放以來，在我國立法指導思想上有一種觀點是：宜粗不宜細。持這種觀點的主要理由是經驗不足，條件不成熟。修改後的《經濟合同法》僅47條，加上《技術合同法》和《涉外經濟合同法》，三個合同法只有145條。為解決實際問題不得不制定了一系列合同條例、 實施細則。新頒布的《合同法》共428條， 是原有三個合同法條文總數的三倍，可操作性強。
《合同法》的一個重要特點是原則與具體相結合。 總則有八章，129條。第一章為一般規定，明確規定了合同關系的基本原則。 分則有15章，298條。分則規定的合同有15種，技術合同包括技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同，實際上有18種有名合同。關系知識產權、保險、保證等方面的合同，有關法律中已有規定，在《合同法》分則中未再作規定；上述有關法律未作規定的，可適用《合同法》的總則的規定。由此可見，《合同法》既是作為民事基本法的民法通則的特別法，又是民事合同關系的基本法。《合同法》既有總則與分則之分，又有基本原則與具體規定之別。總則的規定基本涵蓋了傳統民法典債編通則的內容，體系嚴謹，頗有特色。
值得重視的是《合同法》第124 條：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」從學理上看，這是關於無名合同適用法律的規定。合同根據法律上有無明文規定，區分為有名合同與無名合同兩類。關於無名合同的法律適用問題，學者早有論述；但是外國民法典或合同法，對無名合同的法律適用均無反映。我國《合同法》對此作了明文規定，具有開創性。民事合同關系涉及面廣泛，內容紛繁，隨著經濟文化和科學技術的發展，新型的合同逐漸增多，法律上沒有必要也不可能把所有合同關系規定無遺，合同分則只能規定典型性的合同的基本法律問題。同時，根據合同自由原則，當事人對合同的名稱及相互的權利義務可以協商決定，即使與法律規定不一致，只要不違反法律、行政法規的強行性規定，就應認定有效。當事人訂立的不屬於法律上規定的合同，即無名合同。對於有效的無名合同的糾紛的處理，應當依據合同的規定。合同規定不明確的，則應當類推適用有名合同的規定，即《合同法》第124條所規定的「參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。 」無名合同的內容多種多樣，有的與某種有名合同最類似，則應類推適用該合同的規定。有的一部分與某種有名合同最相類似，另一部分與另一種有名合同最相類似，則應分別類推適用相關合同的規定。還有的完全找不到類似規定，則應適用《合同法》總則的規定，或直接適用《合同法》的基本原則。
《合同法》的總則與分則相結合，又有關於無名合同的法律適用的規定，既克服了原有三個合同法條文過於簡略的缺陷，又沒有把合同種類規定得過多。《合同法》不僅能適應現實需要，而且在今後一個相當長的時期內，都能與合同關系的新發展相適應。至於有名合同規定得多一些還是少一些為好，《合同法》規定的有名合同種類是否十分恰當，不無商榷餘地，但這是細節問題，可在今後實踐中總結與改進。
（三）從總結自己經驗到與世界接軌
建國之初，我國的立法基本上是借鑒前蘇聯的立法，60年代開始強調總結自己的經驗。任何國家的立法，都應從自己的國情出發，總結自己的經驗。同時，借鑒外國的立法也很重要。哪些法律應以總結自己的經驗為主，哪些法律應以借鑒外國立法為主，應視不同情況而定。民事立法領域里，在婚姻家庭關系與繼承關系方面，由於民族傳統習慣的原因，自應以總結自己的經驗為主。在合同關系方面，由於我國自古商品經濟不發達，立法滯後，則應借鑒商品經濟發達國家的立法為主，並應注意世界立法的趨勢。在這方面我們走過彎路，例如1964年的《中華人民共和國民法（試擬稿）》不用「法人」的概念，而用「單位」；不用「合同」的概念，而用「關系」等等。
《合同法》既從我國國情出發，總結自己的經驗，又注重借鑒外國立法，特別是考慮國際上合同法融合統一的趨勢，盡可能與國際法接軌。
1.運用債權的原理豐富了合同法的內容。合同是債的主要發生根據，在我國民法典尚未頒布的情況下，為適應現實需要，《合同法》的總則吸收了傳統民法典債編的很多內容。例如，針對我國企業之間久拖不決的「三角債」問題，為保護債權人利益，在第四章合同的履行中增設了債權人的代位權（第73第）和撤銷權（第74條）。在第五章合同的變更與轉讓中，對債權轉讓與債務轉移作了明確的規定。在第六章合同的權利義務終止中，借鑒了債的消滅的規定，較為周全。
2.運用民事法律行為原理，增強了合同效力的規定。在第三章合同的效力一章，對附條件的合同（第45條）、附期限的合同（第46條）、合同效力的補正（第47～48條）、表見代理（第49條）等，都作了規定，比民法通則的有關規定前進了一步。
3.借鑒國際上的經驗，完善了合同法。《合同法》制定中，除主要借鑒民法法系國家的立法外，注意吸收普通法系的某些規定，重視國際合同法統一化。《合同法》關於締約過失責任（第42～43條）、附隨義務（第60條第2款）、後合同義務（第92條）、 同時履行抗辯（第66條）、不安抗辯（第 68～69條）、合同的解釋（第125條）以及法定代表人越權行為後果（第50條）等規定，完善了《合同法》的內容。關於要約與承諾、締約過失、不安抗辯等規定，參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規定，體現了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的訂立一章關於數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）到達期限的規定（第16條、第24條、第26條），關於出賣具有知識產權的計算機軟體等標的物的權利歸屬的規定（第137條）、技術合同的規定（第18章），頗具時代氣息。
總之，《合同法》是我國民事立法中的一部佳作。不足之處，有實際工作操作上的原因而存在，也有因學理上的分歧而產生，需要在實踐中檢驗、總結。
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合同的相對性及其突破
引言：
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞：合同 相對性 突破
正文：
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。
（一）第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。
（三）「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
（五）債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。
（七）代為清償
代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。
（八）披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：
首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。
史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。
❻ 關於合同法的論文
目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點
（二）締約過失責任的構成要件
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
三、關於合同法締約過失責任之思考
（一）締約過失責任適用范圍
（二）、締約過失責任表現形式
對合同法締約過失責任的思考
主題詞：合同法 締約過失責任
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由於締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸於無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生，正是由於合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，准確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，准確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，准確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，並致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系於締約時善盡必要的注意。法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦包括在內，否則，契約交易將暴露於外不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害 。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國並沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點締約過失責任是產生於締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生於何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要的准備。另種觀點認為，由於締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信後才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生於要約生效，終止於合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同於違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據「無損失、無責任」原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對於信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約准備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在於締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。
（二）締約過失責任的構成要件
締約過失責任採取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立後，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基於信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的後果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法後果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失並不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用於合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標准就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸於無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害並造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對於有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
（二）公平、誠實信用原則
《合同法》第5條規定， 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表裡如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處於特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作為規范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律，並不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性，有的合同屬於無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。
隨著社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止後的特定情況，即後契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務，履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則
《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛後，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。
不得損害社會公共利益，相當於國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬於不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規定，成為遵守法律的內容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定，又涉及損害社會公共利益的事情怎麼辦，最後的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。
（四）合同具有法律約束力的原則
《合同法》第8條規定，依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行，為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？
中國在轉軌時期，由於缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那麼，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。
新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則， 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之於過去規定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同；第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規定了約定解除；第93條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。
最後談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那麼，合同法的基本原則怎麼寫呢？一是類似於民法通則的辦法，如民法通則第4條規定， 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特徵的規定。合同法有關基本原則的表述，採取的是後一辦法。
❼ 關於合同法，要600字的論文
《勞動合同法》實施以來，引起了社會各界的強烈關注，尤其是中小民營企業一方，更是坐卧不寧，其實，這是誤解了該法內容，作為法律人，完全可指導相關當事企業，按照下列方式進行：
一、盡量與部分員工建立經濟合同關系而非勞動關系從而減少成本。
1、與有關銷售業務人員簽訂《業務合作合同》；
2、與有關技術專家簽訂《技術顧問咨詢服務合同》；
3、與高級職業經理人簽訂《承包經營合同》；
4、向勞務派遣公司進行人事外包，簽訂《勞務派遣協議》。
勞務派遣應注意事項：①勞務派遣單位注冊資金不少於50萬元；②不得向母子公司派遣；③勞務派遣單位與勞動者簽訂兩年以上勞動合同；④勞務派遣協議；⑤告知勞動者。
二、如何合法的解僱員工並將成本控制到最低。
一）解僱技巧：
1、盡量爭取說服員工讓員工辭職；
2、協議解除；
3、過失性解除合同：①試用期解除，被證明不符合錄用條件。②嚴重違反用人單位規章制度（在規章制度中應予以明確具體情形）；③嚴重失職，營私舞弊造成單位重大損失（規章制度中應明確）；④、利益沖突，員工同時到其他單位任職，對用人單位造成重大損害；⑤員工以欺詐、協迫手段或乘人之危違背企業真實意思而訂立合同。
4、非過失性解除合同（需支付經濟補償金）：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
a不能勝任工作的認定：①依據規章制度進行考核②應保留相關人員的記錄b對不能勝任員工的處理：①崗位調整：應注意合理性；②培訓：培訓內容、培訓形式和待遇、培訓記錄等③注意通知程序等
二）、員工的離職管理：
①解僱理由管理：a注意保留辭職性文件；b注意保留員工拒絕簽合同書面證據；c協商解除時註明勞動者協商提出協商解除；d盡可能協商解除；e盡量簽訂固定期限合同避免簽署無固定期限勞動合同；f避免非法解僱，由專職人員或律師嚴格按法律程序處理。
②程序管理：a非過失解除合同，提前30天通知或支付一個月的代通知金；b要求簽收解除、終止通知文件或作相應證據處理c如果是企業單方面解除勞動合同的要通知工會或召開職工大會出席並獲得全體員工80%的同意）；
③離職交接：a認可離職；b檔案和社保保險轉移；c出具離職證明。
④支付相應離職補償金（以上應在規章制度明確）
三、簽訂《勞動合同》技巧
1、簽署合同中只約定基本工資。崗位工資不寫進合同，崗位工資獎金補貼等單獨支付。
2、商業秘密保護和競業限制應簽署協議，依法應約定補償金。
3、有一些工種簽成完成一定任務的勞動合同。
4、工作內容簽署得較籠統，不要太明確。
5、中斷工齡（避免簽署無固定期限勞動合同）：快10年時進行人事外包或與另一關聯公司簽約，借用另一關聯公司簽訂勞動合同，借用員工進行交叉任職及交叉簽署固定期限勞動合同等。
四、簽訂勞動合同應注意事項
1、審查主體、資料、告知義務（工作內容、條件、地點、職業危害、報酬、安全生產狀況等）。
2、備份、簽收手續。
3、不得要求提供擔保，不得扣押身份證、財物。
4、關於無固定期限勞動合同（中斷工齡）：①連續滿10年；②連續兩次固定期限合同；③自用工之日起超過一年不與勞動者簽訂勞動合同；應對技巧：A交換任職；B人事外包；
5、事實勞動關系：用工之日起超一個月不滿一年用工日起未簽勞動合同支付雙倍工資。
6、簽訂流程：①員工書寫簡歷，提供相應身份學歷等資料並要求員工簽名②提供範本③要求受聘員工在企業提供的告知資料規章制度或員工手冊上簽名③受聘員工簽收勞動合同④制定職工名冊
7、勞動合同中明確薪隨崗變的條款，具體崗位具體的薪酬通過薪酬制度或通知等來確定。
8、專項培訓費用，提前解約賠償，專項培訓協議。約定服務期違約金。
9、商業秘密保護、競業限制。
①商業知識產權：A保密制度；B保密協議。
②競業限制：A經濟補償；B違約金；C主體：高級管理人員，高級技術人員和其他知悉商業秘密人員。
五、如何訂立有效的規章制度。
1、內容必須合法，規章制度不得與法律、法規相抵觸：①法律已明確的。②引入具體違法行為。③細化相關規定：工作紀律、保密制度、薪酬制度、獎懲制度、崗位職責、考核制度、競聘制度等。
2、制訂程序必須合法：①必須完成與職工代表協商（開會、記錄）；②經職工代表大會或全體職工討論，提出方案或意見並通過；③應當公示或直接告知、簽收。
以上方式，均是在合法前提下進行，既保護了企業一方利益，又保護了勞動者利益，值得各方進行嘗試。欲了解詳細操作實例，可與本所聯系。
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合同的相對性及其突破
引言：
合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討。
關鍵詞：合同 相對性 突破
正文：
一、合同相對性的歷史演進
合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。
二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。
（一）第三人侵害債權
所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。
(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。
（三）「租賃權的物權化」
我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同
「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。
（五）債權不可侵性理論的建立。
依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。
第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。
（七）代為清償
代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。
（八）披露制度的確認。
我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。
此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。
三、突破合同相對性的本質
綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：
首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。
其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。
第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。
史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。
參考文獻：
[1]楊麗君：《論英美法合同相對性原則》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》.第12卷，北京：法律出版社，355.
[2]E.博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999，326.
[3]史尚寬：《債法總論》[M]，北京：中國政法大學出版社，2000，5.
❾ 1500字論文，論合同法基本原則
一、 合同法基本原則的確立
(一)合同法基本原則的概念及內涵
法律原則指包括立法、司法、執法和守法在內的整個法制活動的總的指導思想和根本法律准則。它是儲存於法律規定中的價值准則，不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。但這種承載並非明白無誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數法律原則必須從法律規定中藉助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來。
那些貫穿於某一類法中的最高層次的共同性價值准則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的基本原則，是指貫穿於整個合同法制度和規范中的價值准則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現，是制定、解釋、執行和研究合同法的出發點。
（二）合同法基本原則的確立
合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價值准則，就應該能與整個合同法的內容和功能結合起來，既要適用於整個合同法規范，又能體現出合同法的基本價值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當作合同法的基本原則，那樣便體現不出其特殊性，同時，也不能將適用於某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價值承載功能。
為此，我認為，合同法的基本原則應為合同自由原則、誠實信用原則和鼓勵交易原則。
1、合同自由也稱契約自由，其作為一種思想早在羅馬法時期就已經產生了。《法學階梯》中有關諾成契約的規定已經基本包含了現代合同自由的思想。但其還只是一種思想，並且只反映在諾成契約一種形式中，並未形成羅馬契約制度的一項基本原則。
從15世紀開始，資本主義生產關系逐漸形成，個人逐漸從封建的、地域的、專制的直接羈絆下解脫出來而成為自由、平等的商品生產者，從而實現了「從身份到契約的運動」，合同自由思想得到了廣泛傳播。同時特定的經濟、政治、思想文化背景為合同自由原則在十九世紀的確立提供了條件，這時，合同自由作為一項基本原則才被各國法律陸續確立下來。
從該原則產生的歷史來看，合同自由原則是商品經濟及至市場經濟的必然要求。市場主體之間的經濟活動越頻繁，整個市場經濟就越繁榮。而市場主體之間的經濟活動，實質上是一個接一個的合同的產生、履行、消滅的過程，市場主體間的交易就是一個個的合同連接。故合同法在英美法上又被稱為交易法。交易自由必然要求合同自由。
2、誠實信用原則最早也是起源於羅馬法，在羅馬法中就有「善意」的概念，規定了「誠信契約」，根據「誠信契約」債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實善意的補充義務。
誠實信用原則本為民法的基本原則，之所以將其確立為合同法的基本原則，乃在於：（1）民法中的誠實信用原則最集中的體現是在合同法中，從合同的訂立、成立、履行、履行完畢後的義務，到違約責任的承擔，皆有誠實信用原則的體現；（2）合同法對誠實信用原則有進一步的要求和內涵。（3）許多合同法上的制度是據該原則創造出來的，例如，合同當事人各方的協力義務，相互保護對方利益的義務，提供信息和呈示帳目的義務，情勢變更，權利濫用規制，後合同義務等。隨著社會的發展，可能還會衍生出其他制度。
3、合同法以調整交易關系為對象，各種交易關系都要表現為合同關系並藉助合同法律規范進行調整，合同法規則就是規范交易過程並維護交易秩序的基本規則。鼓勵交易是經濟發展的必然要求，合同法是市場經濟的基本法，鼓勵交易應是其根本目標，應成為其根本原則之一。