合同法開題報告

㈠ 求一篇「論締約過失責任」的開題報告

摘要：締約過失責任制度由德國法學家耶林於1861年提出，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。關於締約過失責任的法律基礎大致有四種學說：侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用原則說。締約過失責任的構成要件有：締約當事人違反先合同義務；締約相對人受有損失；違反先合同義務的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關系。根據先合同義務將締約過失責任的類型分為幾種情形，締約過失責任既不同於違約責任，也不同於侵權責任，它們之間有明顯的區別。

關鍵詞：締約過失責任誠實信用信賴利益適用類型

一、締約過失責任理論的創立

締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系於締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，所謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害。耶林關於締約過失責任的理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規定，只能在特殊情況下予以承認。1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規定，該法第197條規定：「從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務。」 第198條規定：「於為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。」之後，1942年的《義大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先後接受了締約過失責任。<正如德國法學家拉倫茲指出：「締約上過失責任，與其說建立在民法現行規定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創造之制度，經長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力」。現在，締約過失責任不僅適用於合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的餘地。>王利明教授把締約過失責任的概念定義為：「是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔民事責任。

我國《民法通則》第61條規定：「民事行為被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」該條的規定與締約過失責任極為相似，但它並非是完整意義上的締約過失責任。根據我國《合同法》第42條以及有關的民事立法，所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中，因違背依據誠實信用原則所產生的義務的當事人應承擔的致他人信賴利益損失的損害賠償責任。締約當事人違反誠實信用原則所產生義務的行為稱為締約過失行為，主觀上的過錯稱為締約上的過失，應承擔的損害賠償責任稱為締約過失責任。從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。

二、締約過失責任的法律基礎

締約過失責任的法律基礎是什麼，學界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權行為說。德國民法制定後的十年內，有關締約過失責任的法律基礎，佔主導地位的是侵權行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發生的損害，屬於侵權行為法調整的范圍，應按侵權行為法的規定追究行為人的責任。

（二）法律行為說。侵權行為說衰落以後，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在於當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在於當事人之間後來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在於當事人於從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

（三）法律規定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在於誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加於人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為並非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對於法律規定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說並無本質的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規定的一種責任，而法律作出這種規定的基礎就在於誠實信用。

三、締約過失責任的構成要件

（一）締約當事人違反先合同義務

締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的 存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同於合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實於對方、告知對方與合同有關並涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，如果不是基於信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務的一方有過錯

過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的後果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法後果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

（四）過錯與損失之間有因果關系

這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關於一般因果關系的認定。在司法實踐中應切實把握締約過失行為與損害事實之間是否存在因果關系，只有如此，才能不致於使引起損害的締約過失行為人的民事責任漏於追究。

四、締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規定，締約過失責任存在的四種情形：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）泄露或不正當地使用商業秘密；（四）有其他違背誠實信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規定，其第2.15條規定：「如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。」 例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬於這類締約過失責任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關於其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。

（三）泄露或不正當地使用商業秘密

一般認為這是違反忠實義務或保密義務之締約過失責任。在合同訂立過程中，為訂立合同一方向另一方提供其商業秘密的對方應當對此給予保密，也不得為自己利益而不當使用，否則應當承擔締約過失責任。該種責任的成立應當具備如下要件：①訂立合同過程中一方獲悉另一方的商業秘密，獲悉的方式在所不問；②獲悉商業秘密的一方泄露該商業秘密或者不正當使用該商業秘密；③因泄露或者不正當使用對方商業秘密而造成對方損失。

（四）有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

五、締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系

（一）締約過失責任與違約責任的區別。

A.產生的前提不同。締約過失責任是以當事人訂立合同過程中違反誠實信用原則為前提，其義務群的構成均出於法律的直接規定。無論是否合同成立或存在，只要有違反誠實信用原則的行為且符合法律的規定要件，就構成締約過失責任。違約責任是以合同關系的存在與有效為前提，義務群由合同約定產生。

B.責任確定的原則不同。締約過失責任以當事人過錯為前提，實行過錯責任原則。違約責任以當事人履行不適應，不強調主觀過錯，實行嚴格責任。

C．責任形式不同。締約過失責任的責任形式只有一種，即損害賠償，違約責任的形式較多樣性，有賠償損失，支付違約金，實際履行等。

D．賠償范圍不同。締約過失責任中，權利人所請求的賠償利益的損失，違約責任包括因違約而造成的實際損失和期待利益的損害。

（二）締約過失責任與侵權責任的區別。

締約過失責任與侵權責任一樣，違反的都是法定義務，都要符合法定的構成要件，但二者仍有區別。

A．責任前提不同。締約過失責任發生在當事人為訂立合同開始的磋商過程中，當事人之間存在著信賴關系。侵權責任存在於一切社會交往中，無需當事人之間存在任何關系。只因侵權行為的成立，才在當事人間形成了一種債權債務關系。

B.違反的義務性質不同。締約過失責任違反的是依據誠實信用原則產生的先合同義務。侵權責任違反的是不得侵犯他人人身和財產權利的義務。在適用締約過失責任領域，當事人的注意義務程度比債權責任領域內的注意義務程度高。

C．歸責原則不同。締約過失責任原則是過錯原則，包括故意和過失，無過錯無責任。債權責任不以過錯為要件，歸責原則包括過錯原則、無過錯原則和公平責任原則等。

D．責任形式不同。締約過失責任的責任形式為損害賠償，而侵權責任除損害賠償外，還有停止侵害，排除防礙、消除危險等。

E．賠償范圍不同。締約過失責任不產生精神賠償，侵權責任中受害人可以請求精神賠償。

我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規定了有關締約過失方面的內容。這標志著在我國正式建立了締約過失責任制度。但是這些規定還是比較抽象、簡單，內容不是很完善，操作性較差。比如在損害賠償的范圍等其他方面仍未明確，有待在以後的立法中予以充實和改進。由於締約過失責任的最終建立對於完善我國法律義務體系，健全和完善債法體系，以及規范社會經濟生活中日益增長的締約行為等都有著重大影響和作用，因此也可以說是我國債法及合同法建設的一大進步。．

㈡ 離職必須招到人交接後才能走嗎

一般員工主動要求辭職，需提前一個月書面申請，單位一般不提供補償，但支付工資。如有糾紛，向勞動監察大隊投訴舉報。只要提前一個月交了書面申請，到了離職時間就可以自動離職。

㈢ 論《違反強制性規章之合同效力分析》開題報告的文獻綜述

作為法律最小組成單位的法律規范可依不同的標准進行不同的分類。[1]根據法律版規范的強制性程度，法律規范權可分為強制性規范和任意性規范。強制性規范，就是法律規定人們必須做出或不做出某種行為的規范。任意性規范，就是法律允許關系雙方在法律許可的范圍內通過協商自行確定權利義務的具體內容。根據我國合同法的制定目的來看，強制性規定的用意應是和任意性規定相對的。通常認為，法條中出現「不得」、「必須」、「禁止」、「不準」、「嚴禁」、「應該」、「應當」的即為強制性規定。[2]還有一類就是沒有出現以上術語的，但也應認為是強制性的規定，如「自登記之日起生效」一類的規定

㈣ 考法學研究生要考哪些科目

考法學研究生要考研究生入學考試（統考）和專業《法律碩士學位論文》的寫作與答辯兩部分。

其中，統考分為基礎課和專業課兩個階段，基礎課考試內容包括政治、英語、數學和思修（哲學、邏輯學、倫理學與法哲學），而專業課則更加註重對法學知識的考核。以下是更加詳細的介紹：

1.基礎課

政治：政治理論、毛澤東思想、鄧小平理論、三個代表重要思想、科學發展觀等；

英語：英語自我介紹、英語聽力和閱讀理解、翻譯等；

數學：高等數學、線性代數、概率統計等渣尺棚；

思修：哲學原理、哲學史、邏輯學、倫理學及法哲學等。

3.《法律碩士學位論文》的寫作與答辯

在完成了以上兩個階段的學習之後，還需要完成《法律碩士學位論文》的寫作和答辯。寫作過程主要包括選題、開題報告、論文正文撰寫、查重和定稿等。答辯需要面對導師和專家組進行口頭答辯，包括針對論文內容和解讀、展示論文研究方法、論述創新點等。

總結：考法學研究生需要認真准備基礎課和專業課，以及《法律碩如則士學位論文》的寫作和答辯。通過這些步驟的艱辛努力，才能夠獲得法律研究領域的高級學歷，具備深困逗厚的法學理論知識和嚴謹的研究精神。