美國合同法重述
⑴ 美國的法律中重要的著作都有什麼
了解美國的憲政的有《聯邦黨人文集》《論美國的民主》
了解美國法律的強烈推薦《陪審團睡了》
⑵ 合同的解釋及其方法
論合同的解釋
中南財經政法大學教授 喬新生
關於合同的解釋，我國《合同法》第125條明確規定，當事人應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。這一規定實際上同時採用了意思解釋（文義解釋）、整體解釋、目的解釋、習慣解釋以及誠實信用解釋等多種解釋原則。它對於我國司法活動中判斷合同條款所蘊含的真實意思表示具有重大的意義。但是，由於法律條文將諸種解釋羅列規定，在遇到具體合同條款時，有可能會出現非常大的問題。因此，明確合同各解釋原則之間的關系，對正確適用法律，解決合同中的糾紛具有重大的意義。
合同的解釋原則大體上可以分為以下幾種：
（一）文本解釋和意思解釋。所謂文本解釋是按照合同條文的語言表達方式對合同進行的解釋。合同是由文字或語句表現出來的意思表示一致的行為。通過對語句或文字進行慣常的邏輯意義分析，解釋合同中的內容。例如，合同中出現「責任」一詞，依照通常的解釋，應為「負責」之意，而在合同中出現，能否解釋為法律上的責任，進而理解為違約責任？從文本解釋的原則上來分析，將合同中的「責任」解釋為違約責任是大有問題的。從合同的語句上來看，「雙方當事人都應當對合同承擔責任」是一個空泛的要求，它不具有任何意義。當事人不可據此要求對方承擔違約責任。它只是對合同的履行進行的一種通常情況下的期待和在此情形下的一種道義上的約束。不應當解釋為具有法律的約束力。很顯然，如果合同中去掉這一條款，對合同的效力並沒有任何影響。如果沒有法定違約責任的存在，法官據此判決一方當事人承擔違約責任在法理上實難說通。文本解釋的意義就在於緊扣文本字面意義，通過對合同文本中各個詞彙的逐字分析，了解合同中各方的權利與義務。這是一種機械的解釋原則，但它符合「外觀主義」的要求。所謂外觀主義就是在合同的各方當事人對合同的內容理解不一致時，以合同的表現形式為准，從而判斷合同的效力。當合同中的詞句出現多種含義時，文本解釋將遭遇重大挫折，因為它拘泥於合同的文本，無法跳出文本本身探究合同條款的真意。但是，這種解釋方法往往體現了形式上的正義，它能夠督促當事人簽訂合同時謹慎地評估關鍵詞句之間的關系，從而使合同的表達更為嚴謹。如，合同規定，「履行的期限方式為：第一次交付生產定金貨款總額的50％」。這里一個很重要的問題是，當事人約定的「生產定金」與「貨款總額」為何種關系？從語法結構上來分析，該條款中的生產定金與貨款總額應為同位關系，兩者在內容上並無不同。生產定金即為貨款總額的50％，而貨款總額的50％即為定金，盡管這樣的約定是違法的。
而意思解釋則不同，它以合同當事人的內在意願為解釋的原則，如果說文本解釋是關注合同的「形」，那麼，意思解釋則是關注合同的「意」，它是一種文義解釋。法國民法典第1156條規定，解釋契約時，應當探究締約當事人的意思，而不拘泥於文字的字面意思。這種解釋方法符合民法上的「意思主義」要求，它關注的是合同條款所表達的當事人的內心想法。當內在意願與外部表示不一致時，以當事人的內在意願為准。但是，如果一項條款可能有兩種以上的意思時，該如何理解合同的條款？法國民法典規定，在此情況下，寧可以該條款可能產生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產生任何效果的意思理解該條款。同樣是「雙方都應對合同的履行承擔責任」，依照意思主義或文義主義的解釋原則，這里應當理解成為法律上的「責任」，但由於它缺乏具體的規范要素，所以還不能被視為違約責任條款。
（二）整體解釋與分別解釋。整體解釋是將合同的各個部分看作是一個完整統一的整體，通過對整體中各個部分作用的分析，判斷條款中所包含當事人的意思表示。而分別解釋則是將合同的各個條款分別進行分析，從而探究各條款所要表達的內在意思。例如，某旅遊景點在售票處貼出告示，規定「第一，小孩1。2米以下免票；第二，1。2米至1。3米半票；第三，成人可免費攜帶一兒童入內。」依分別解釋原則，旅遊風景管理處可以要求1。2米至1。3米的兒童購買門票。但是依照整體解釋的原則，有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童並沒有購買門票的義務。因為風景管理處的格式合同的意思應當為「成人攜帶的兒童」可免費進入，而「沒有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童」則必需購票進入。這樣規定令人費解。但由於它屬於格式合同的范疇，因而應當作出對旅遊者有利的解釋。
（三）目的解釋與情勢解釋。所謂目的解釋是針對當事人簽訂合同的目的對合同進行解釋。法國民法典第1158條規定，文字可能有兩種解釋時，應採取適合於契約目的的解釋。而情勢解釋則是根據合同履行的情勢對合同進行解釋。目的解釋側重於考察合同訂立時當事人的主觀狀態，它探究合同簽訂時當事人的目的取向。是一種靜態的思維。而情勢解釋則是根據合同履行中所發生的情勢對合同進行的解釋，它是以果求因，即以合同的履行結果來判斷合同的內容，推斷合同的原意。情勢解釋是一種動態的解釋。它立足於「現在」，對合同的內容進行分析判斷。合同的目的解釋旨在幫助當事人達至合同的目的，實現合同訂立人當初的意願。而情勢解釋則有利於合同的實現，是對合同原意的一種「良好」的推斷。目的解釋是各國普遍採用的一種方法，它更能體現合同的原始意義。
（四）誠實信用的解釋與習慣解釋。習慣解釋是根據交易當事人所採用的通常習慣對合同進行的解釋，它實際上是以普遍接受的客觀標准作為理解合同條款的依據。誠實信用實際上也已成為交易習慣的一部分，誠實信用解釋原則要求依照誠實信用的標准分析合同的條款。但由於「誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定」[1]，所以，誠實信用的解釋實際上淪為了「白紙」解釋。
我國《合同法》將諸多合同的解釋原則融為一個條文，在表述上至為簡潔。同時將合同的解釋規范放在《合同法》的總則部分，也非常合理。但是，由於條文表述過於簡單，以致於各種合同解釋方法的要素缺乏，在何種條件下適用何種解釋方法語焉不詳。這種缺乏具體假定的規范在適用時往往會引起爭議。法國將不同的合同解釋規范通過不同的條文進行表述。各規范的作用表現得十分明顯。通過以上的分析可以看出，合同的解釋方法不同，會產生不同的法律後果。由於我國《合同法》解釋原則彼此間缺乏層次性，這為採用不同的合同解釋方法可能導致的混亂埋下了伏筆。從司法實踐上來說，這種立法體例也為法官的裁量提供了一定的空間。但對交易當事人來說，則人為地增加了不確定性。
依筆者看來，合同的各類解釋原則適用的假定是不同的，合同的解釋原則之間也應當有一定的層次。具體地說：第一，整體解釋的原則旨在確定合同的性質，進行法律行為的識別，對個別的合同條款進行整合。第二，意思解釋原則旨在確定個別條款的效力。第三，目的解釋旨在實現合同的目的，通過對合同目的追尋確定合同的本來意義。第四，習慣解釋是藉助外在的標准，理清合同條款的本質。第五，誠實信用的解釋原則則是以合同的基本原則對合同的條款進行解釋。在這些解釋原則中，有主觀原則，如意思解釋原則，目的解釋原則等。大陸法國家在解釋合同時，一般堅持以主觀解釋原則為主。例如《德國民法典》第157條規定，對合同的解釋，應當遵循誠實信用原則，並考慮交易上的習慣。而英美法國家在合同解釋時，主張以客觀主義為基礎，例如《美國合同法重述》第20條的解釋是：法律所要求的不是相互之間的同意，而是這種同意的外部表示。
我國合同法的解釋應當堅持上述假定，便於不同的合同解釋規范准確地適用。與此同時，我們還應當注意到各種解釋原則之間的層次性。我們認為，誠實信用原則是一個抽象的解釋原則，交易習慣是解釋的主要標准，在合同的內部，應當以整體解釋為基礎，「將合同的全部條款相互解釋，以確定每一條款從整個行為所獲得的意義」[2]。同時兼顧合同的目的與合同簽訂時當事人的內在意願。簡言之，在合同解釋時，堅持客觀標准與主觀標准相結合的辦法，以客觀標准為主，兼顧主觀標准。
注釋：
[1] 梁彗星：《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》1994年第2期
[2] 《法國民法典》第1161條
[3]參見崔建遠《合同法》教學參考書，法律出版社，第86頁。該書作者認為大陸法與英美法關於合同解釋的原則均為以客觀標准為主，以主觀標准為輔。
人民網 2001年11月30日
⑶ 誰能跟我詳細的介紹下美國的法律
美國法律：
(Survey of the law of the United States) 美國法來源於英國法，又根據美國政治、經濟和文化特點作了較多的改變。美國建國初期就制定了成文的聯邦憲法，但聯邦和各州都自成法律體系。聯邦除在國防、外交和州際商業等方面外，無統一的立法權；刑事和民商事方面的立法權基本上屬於各州。
憲法的特點
①按三權分立和制衡原則建立總統制的資產階級民主政體。國會分參眾兩院，為最高立法機關。兩者現在都由各州選民直接選舉產生。參議員為100名，各州不論大小，一律兩名；任期6年，每2年改選三分之一。眾議員按人口比例選舉產生，現固定為435名。法律須經兩院通過，有分歧時組成兩院聯席會議解決。國會主要職權為立法、修改憲法和進行彈勁等，以及專由參議院行使的批准條約和審議重要官員的任命。總統任期4年，主要由民主黨和共和黨兩大黨提名候選人，經普選產生的選舉人間接選舉產生。總統兼為國家元首、政府首腦和三軍統帥。國會只能按彈劾程序，由最高法院首席法官主持參議院審理通過，方得罷免總統。總統有否決兩院通過的法案的權力；但如兩院再以三分之二多數通過，法律即有效。美國最高法院由總統提名並經參議院同意任命的9名終身法官組成，審判獨立。
②聯邦與州分權較復雜。各州均有其憲法與法律，但應符合聯邦憲法。聯邦的權力主要在外交、國防、貨幣、聯邦預算、全國性財經政策、國際貿易和州際商業方面，至於衛生、教育、福利和稅收等，各州都享有較大權力。
③法院享有司法復議權，可以受理對聯邦和各州立法、行政法規和行政措施違憲的控告。這是從19世紀著名的「馬伯里訴麥迪遜案」的判例肇始的。
④對公民權利的保障，特別是訴訟權利的保障，有較詳細的規定。
⑷ 第二次合同法重述中的重述（restatement)是什麼意思
象明月說來的那樣，美國的這種重述是不源具有法律效力的，而修訂是有立法權的立法機關對法律作出的有法律效力的修改和更新。這就是兩者的最主要區別。
重述一般會涵蓋一定時期內美國法律的一些重要理念，理論的產生和變化。很多對美國法律會產生重大影響的著名法學家的理論會被記錄在這種著作中，由於權威法學家的學說有時候會被作為法律的無約束力的淵源，如果被立法者所採納的話就會變成有約束力的淵源。所以這種專家意見很受重視，有很大的參考價值。
⑸ invited performance在合同法里是什麼意思
我也沒有特別好的詞來直接翻譯這個短語，但invited performance在合同法中可以理解為合同中預先內約定的義務容（即合同要求的履行行為）。
舉個例子，美國合同法重述第二版第53條第（3）款：
Where an offer of a promise invites acceptance by performance and does not invite a promissory acceptance, the rendering of the invited performance does not constitute an acceptance if before the offeror performs his promise t he offeree manifests an intention not to accept.
如果一個允諾的要約要求通過履行義務來作出承諾，並不要求以允諾承諾，則如果在要約人履行允諾之前，受要約人作出不予承諾的意思表示，則該義務的履行並不構成一個承諾。
⑹ 美國侵權法重述是哪一年
最初的《侵權法重述》於1923年——美國法律研究院在同年早些時候成立後不久——即開始編撰。因此，與《代理法重述》和《合同法重述》一道，《侵權法重述》是研究院最早的幾個項目之一。在隨後數年內全面負責該工作的報告人是賓夕法尼亞大學的弗朗西斯·H·博倫(Francis H．Bohlen)教授，雖然起草該《重述》部分章節的助理報告人達7人之多。該《重述》的最後一卷(即第四卷)於1939年出版。又過了16年後，在1955年，研究院回到侵權法這一主題，對最初《侵權法重述》的各個方面進行回顧和反思，依據其後法律的發展重新表述並常常擴展其規定內容。費時24年才完成的《侵權法重述第二版》最終完全替代了原《重述》；因此，本書未收入原《重述》的任何章節。《侵權法重述第二版》的報告人是躋身20世紀最著名侵權法專家的兩位學者：加利福尼亞大學赫斯汀法學院的威廉·L·普若瑟(William L.Prosser)教授和范德比爾特大學的約翰·w·威德(Johnw．Wade)教授。最初的編撰工作幾乎完全是普若瑟完成的，並且前十九章在他仍擔任報告人時已被研究院批准、出版。普若瑟在1970年辭職後，威德承擔了修改普若瑟的剩餘幾章的草稿、將其提交研究院批准，並監督其出版的責任。
⑺ 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？
（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。
⑻ 美國合同法重述中文版
美國的這種重述是不具有法律效力的，而修訂是有立法權的立法機關對法律作出的有法律效專力的修改和更新。屬這就是兩者的最主要區別。
重述一般會涵蓋一定時期內美國法律的一些重要理念，理論的產生和變化。很多對美國法律會產生重大影響的著名法學家的理論會被記錄在這種著作中，由於權威法學家的學說有時候會被作為法律的無約束力的淵源，如果被立法者所採納的話就會變成有約束力的淵源。所以這種專家意見很受重視，有很大的參考價值。
⑼ return promise 美國合同法里什麼意思
鹵煮啊，我也在查各種查，然後。。。。。就遇到你這個問題了。但我看到了return的形容詞釋義
adj. 報答的；回程的；返回的
所以感覺可以大致推斷出，意思大概就是報答的或者說回應的允諾 也就是承諾的意思吧！
(2) Acceptance by performance requires that at least part of what the offer re
quests be performed or tendered and includes acceptance by a performance
which operates as a return promise.
(3) Acceptance by a promise requires that the offeree complete every act ess
ential to the making of the promise.
然後又根絕美國合同法重述50條2,3款，我們可以發現2款是通過履行義務而為的承諾，3款則是通過允諾進行的承諾，所以可以看得出來是這個意思，因為合同的訂立就是offer（promise）——acceptance (這里的另一種說法應該就是 return promise)了吧。。。我也不曉得說的對不對，也希望高手能來指教！
⑽ 第二次合同法重述是1979年編撰出版的還是1981
美國法學會1981年編纂出版《第二次合同法重述》
於1962年正式開始合同法等法律的第專二次屬重述，合同法重述於1979年獲得通過。1981年，《第二次合同法重述》正式出版發表。
美國《第二次合同法重述》共385條，共有16章內容