行政法文獻

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二十一世紀的美國行政法

理查德B.斯圖爾特

行政法在一個自由民主的社會里，行政法規本身亦要受到行政法的規制。行政法確立了行政機關在整個政治體制中的構架地位；設定了行政機關做出決定時所必須遵循的程序要求；規定了可以被獨立的司法機關予以審查的行政行為的可能性及范圍。它給行政管理和行政法規中的各個關鍵領域提供了普遍性的原則和程序規定。傳統上，行政法的要義主要集中於如何通過使行政機關按照公平無偏的程序，在法定的授權范圍內且是尊重私人權利這樣行為的方法來確保法治、保護自由。在此，行政法的功能主要是消極意義上的（negative），即旨在防止具有強制性的行政權針對私人個體的非法使用或濫用。
在最近十年，美國行政法也擔負起了一些積極的使命。通過新的程序要求和新的司法審查途徑，它確保行政機關要以一種合理的且是充分考慮了那些因它的決定而會在經濟和社會利益上受到影響的廣泛的相關人的利益（包括該規定的受益人和受該規定約束和制裁的人）的方式，才可以做出政策決定。
目前美國行政管理的現狀：法規管理的疲軟（Fatigue）今天，我們面臨著日益嚴重的行政管理疲軟這一尖銳問題。公眾需要越來越高的法律保護，但行政管理機構卻似乎越來越不能以一種有效而且高效的方式提供這種保護了。一般說來，制定和採用一個新的法規需要花費很長時間，執行這一法規亦相當費時。管理的結果常常是不僅不能達到預期目標，反而還衍生出了更多麻煩。我認為，出現這種困境的主要原因在於我們過分依賴命令——控制的行政模式。在過去50年中，這一模式的運用曾使我們實現了既定目標。但在一個大且多民族的國度里，這一模式仍企圖通過命令來規制處於一個急劇變化且紛繁復雜的經濟社會環境中的成千上萬的人的行為，那勢必會使其固有弊端暴露無遺，尤其是在通過聯邦法規將管理統一化的時候。由於管理的強化，上述問題也就越發越嚴重了。聯邦行政機關所制定的詳細行動規劃由於缺乏靈活性而且易過時（obsolescence），因而既增加了負擔，又降低了效率。除了對行政管理的效率有影響外，僵化的、單方性控制（unresponsive Controls）的擴張也影響了其合法性，而且不利於責任的承擔。這些問題隨著針對公共需要而致的聯邦命令性管理的擴張和加劇就更加嚴重了。
我們現在所依賴的兩種主要是針對行政機關制定法規和政策的自由載量權進行規制的行政法模式並不能解決上述固有弊病。事實上，它們反而會使問題變得更遭，即加劇行政管理的疲軟。由法律人推動的（Lawyer-driven）利益代表模式程序將會使行政管理過程過分遲延。大多數法規至少要花上5年時間才能被通過。司法審查也有費時的問題，而且假如法院認定行政法規無效的話，行政機構還可以重新作一個規定。這樣就會造成法規制定程序的「僵化」（ossification）。預算和管理局的法規分析和其它對審查有影響的管理方法也會因分析而造成管理的癱瘓（paralysis by analysis）。因而行政機關越來越傾向於採用不太正規的，且又不負說明責任的不透明的法規政策模式了。對此，有觀點認為，應當在聯邦層面解除行政控制。這種觀點認為，比起市場本身的問題和存在於州和地方層面的管理問題來講，聯邦行政管理的失敗更加嚴重。雖然，這種認識有一定依據，即在聯邦層面中對市場的規制有著嚴重問題，但我們的疑問是如何去解決問題？
新管理方法。答案在於運用新的管理方法和手段去化解過去因過分依賴命令——控制模式而帶來的問題。在行政管理實踐中，有兩種新模式開始出現，即政府——利益相關人網路構架（government-stakeholder network structures）和經濟激勵制度（economy incentive systems）。
為了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作為一種新型解決之道的行政機關——利益相關人網路模式正多種形式得以發展。不同於過去的那種企圖單方決定被管理者行為的方法，行政機關在制定和執行行政規章中業已創造了多種策略以贏得包括商業企業和非贏利團體在內的各種政府和非政府組織的支持。下面就是幾個例證：行政機關在行政法的法規制定正式程序之外製定法規時，通過與來自實業界、公眾及州和地方政府代表的協商而相互達成一致；行政機構在提供市政服務和行政醫療保健方面與政府和非政府實體的協作安排；針對《瀕臨滅絕物種保護法》（Endangered species Act）的嚴格規定，被聯邦自然資源管理機關劃定的保護區內的居民、土地所有者、開發商及地方政府之間的協商。在上述例子中，聯邦行政機關主動出擊，從而在這個程序中占據了主導地位，其結果便是在協商的基礎上與各參加者達成一種准合同性質的關系，進而解決行政管理中所存在的問題。不同於集中化的批量生產方法（centralized mass proction），這一方法信奉後工業時代法規制定的策略。它的主要特點在於其行為方式富於靈活性、創新性，具有基準程序性（benchmarking）、透明性，並且可以使相互之間知情。在歐盟，這一方法在《協商公開法》（Open Method of Coordination）項下被廣泛用以執行在成員國中的社會服務管理方案。行政機構似乎也有許多理由來採用這一策略從而推動其目標的實現：減少因更正式程序而致的辦事成本；確保選民的合作以支持而不是阻礙行政機關目標的實現；充分利用選民的知識和經驗，並確保其更有效地參與到政策的執行中來。非政府的選民（Nongovernmental constituencies）也有足夠動力來參與這一過程。去研究參加者的相互激勵以及通過何種方式可以使不同的制度設計能被廣泛認同都是極其重要的課題。
有些網路管理方法甚至與命令模式大相徑庭，它使行政機關從與相對人直接的實質聯系中抽身而以一種遠距離式的策略來管理（government at a distance）。比如環保局（EPA）的有毒物質排放目錄（TRI）要求信息的發布者要監督、報告並且公布各個設施所排放的空氣污染物。由於來自信息公開的非官方壓力，從而極大降低了污染物的排放。基於信息之上的方法也被用於促進包括健康醫療領域管理在內的目標的實現。其他的例子還包括政府對企業主動跟蹤和改善污染行為的環境管理和監管制度的鼓勵，以及環保局和能源部（Energy Department）與業界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自願達成的合作協議。在這些被稱為「反身法」（reflexive law）的方法中，政府通過提供參照標准和交流途徑來促進非政府實體的自我管理。在證券、廣播、電影領域的自我管理規則是這一策略的另一種典型。
第二，針對管理疲軟問題而正在出現的另外一個完全不同的方法是使用經濟激勵制度。比如，允許徵收污染稅、基礎建設及環境保護費。不同於以往對人們的行為直接做出命令，這種方法利用價格杠桿（如對排污單位征稅），這一形式來使人們的行為符合既定目標；但同時也留給被管理者以選擇成本最低的方式行為的靈活性。污染稅制度也激勵私人部門去研發和採用污染少的生產方式。邏輯上講，經濟激勵法是超越於現行的管理預算局程序的一種進步。它並不是使用經濟手段去規制被授權的管理者，而是以此來減少授權管理並運用經濟手段重新恢復市場本身對實現管理目標的作用力。不要誤解，這並不是說要回到自由放任的狀態（Liaissez-faire）。為使這一方法行之有效，必須密切監視和嚴格實施這些制度以防止欺騙。相對於傳統的命令型管理，這一制度的合理設計和實施可以同時實現降低污染物排放和大量節約成本（可達50%或更多）的雙重功效。
為了贏得更廣泛的認可，新管理方法必須提供更好的管理成果。它們同時也必定會遇到法律責任和政策合法性的難題。網路管理策略故意以聯合協作的形式模糊傳統意義上公和私的區別。這一方法的前提是它的代表資格必須與該管理問題所涉領域相匹配，而這一點正日益與司法許可權相交叉。針對某個管理問題，網路參加人組成一個具有專門知識與經驗的團隊，但這些參加者所代表的是不同的政府、社會階層和經濟部門的利益和視角。這些特徵會使剛剛出現的管理政策要費上很長時間才能奏效。然而網路管理方法卻故意減損正式的法規制定和執行行為的作用。但像我們所知道的那樣，這卻是行政法的核心所在。依「反身法」的觀點，政府就如同柴郡貓（Cheshire Cat）它是幾乎不用現身的。當一個重要的決定被轉為由非政府部門參與的非正式程序而做出時，法律又如何去防止權力被部分人所濫用？又如何去約束專家的暴政（tyranny of expertise）？又如何來確保最後的結論是考慮了公眾的利益了的呢？包括如何確保分配的公平？
這種網路管理並不是一個負有法律上的說明責任的實體。但在很多情況下，網路管理程序最終可以產生涉及政府授權、互諒備忘錄、發放許可證，甚至是正式的法規在內的正式法律安排。因而，當這一權力的運用明顯違反了憲法、法律的限制時，就要受到司法審查。許多參與這一過程的政府單位，無論是哪個級別，都要受到相關法院的審查。即使這是消極被動的，但行政法的權力制衡功能卻可以被成功地保持。很難講，基於規范決策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地運用於網路管理。另外，如何讓網路決定模式能成功地受到基於管理和預算局模式上的法規分析機制的審查也是相當成問題的。
網路模式的擁護者們爭辯道，公開透明的公告和交換機制為其提供了安全保障，也為程序審查留出了餘地。但這一方法仍未被闡述清楚。聯邦政府將在制定基準程序和確保對管理行為的恰當監管和報告中起主要作用。因為這可以加強政策的能見度（visibility）和管理方法上的說明義務。但就如同行政法的其它方法一樣，在這一方法中效率和說明義務兩者是此消彼長的（tradeoffs）。
經濟激勵制度也縮小了行政法的效力范圍，通過委託市場主體（Market actors），經過價格信號的作用來執行政府機關依照要受司法審查的，且多少有些正式的程序而作出的決定。結果會因私人部門的執行決定而產生一些不利影響，例如，有關不同地區污染費的徵收標准，可能只能受到有限的法律調整。因而，在確保法規平等地適用時就有可能存在諸多問題。但是，不同於網路策略經濟激勵制度在管理和被管理者之間保持了一個固定的距離，並且由此而劃清了責任的分擔。行政機關作出的有關激勵制度的目標和設計的決定要受到法規制定程序的調整和普通程序上的司法審查。通過大量減少政府所做出的決定，經濟激勵制度會促進政策上的說明義務的履行。例如，在有償排污或徵收污染稅制度下，政府決定的目標旨在激勵整體環境的改善（如在許可證制度下，整個范圍內的排污許可），而不是去做大量應由企業來做的細節工作。（打不完，英文見下張）

② 參考文獻中的政府文件或法規怎麼寫呢

參考文獻格式為：

1、技術標准：［序號］標准代號、標准名稱［s］、出版版地、出版社、出版年。權

2、報告：［序號］作者、文獻題名［r］、報告地、報告會主辦單位、年份。

3、或者是找到頒布該文件或文件的組織或單位的官方網站上發布的原始文件，引用電子文獻即可。

(2)行政法文獻擴展閱讀：

1、參考文獻按照其在正文中出現的先後以阿拉伯數字連續編碼，序號置於方括弧內。一種文獻被反復引用者，在正文中用同一序號標示。一般來說，引用一次的文獻的頁碼或頁碼范圍在文後參考文獻中列出。

2、多次引用的文獻，每處的頁碼或頁碼范圍，有的刊物也將能指示引用文獻位置的信息視為頁碼分別列於每處參考文獻的序號標注處，置於方括弧後，僅列數字，不加「p」或「頁」等前後文字、字元；頁碼范圍中間的連線為半字線並作上標。

3、作為正文出現的參考文獻序號後需加頁碼或頁碼范圍的，該頁碼或頁碼范圍也要做上標。作者和編輯需要仔細核對順序編碼制下的參考文獻序號，做到序號與其所指示的文獻同文後參考文獻列表一致。另外，參考文獻頁碼或頁碼范圍也要准確無誤。

③ 哪有關於行政法方面的英文文獻

到「譯網情深」這個論壇的資源共享區去找，再不行的話可以提問那兒的大蝦。說不定可以找到！

④ 求憲法學與行政法學方面的權威外文文獻或學者，懂的進~

一般很有名的抄英文論著襲都已經基本翻譯出版，找一兩本來看一下就可以了，比如商務印書館的公法名著譯叢。
如果找近幾年的英文文獻，到哈佛法律評論或者耶魯法學雜志等網站，提供近五年的全文下載。裡面有不少行政法憲法方面的論文。