英國刑事訴訟法選編

A. 列出英國 法國 美國 日本 中國歷史上曾出現過的法律文獻

英國：《權利法案》1689年；
美國：獨立宣言 1776,聯邦條例 1777， 1787年憲法
日本：公元604年，「廄戶皇子（聖德太子，公元574—622年）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定《憲章》17條
《大寶律令》頒布於公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷，模仿唐律，以刑法為主，諸法合體。
而《養老律令》則是在《大寶律令》的基礎上於公元718年制定的，《養老律》包括《名例》、《衛禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》12篇，500條，數目與《永徽律》均一致。
在明治維新初期的法律編纂活動中，首先著手進行的是刑律（即《新律綱領》，主要是參照我國的《大清刑律》進行修訂），
《明治民法典》於公元1898年正式實施。此外，明治政府參照德國憲法，於1889年頒布移植的成果——《大日本帝國憲法》。1890年公布由德國人羅斯勒(K.H.F.Roseler)起草的商法典（「舊商法」），九年後公布實施了仿效《德國商法典》制訂的《明治商法》。1880年日本頒行了保阿索那特主持編纂的參照《法國刑法典》制定的刑法典（「舊刑法」），1908年又開始實施借鑒德國刑法的新刑法典。1890年頒布的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》同樣有德國法的濃厚痕跡
行政法方面的《國家總動員法》（1938年）、《國民徵用令》（1939年）將整個日本社會拖入戰爭的恐怖中；刑事法方面的《思想犯保護觀察法》（1937年）、《戰時刑事特別法》、《國際保安法》、《戰時管制言論、出版、集會、結社法》（1942年）

中國：欽點憲法大綱 1908 ，中華民國臨時約法 1912， 中華民國約法 1914（袁世凱），中華民國憲法 1946 蔣介石， 中國人民政治協商會議共同綱領 ，中華人民共和國憲法

B. 觸犯《中華人民共和國刑事訴訟法》第61條非法經營要判多久

簡介
所謂訴訟，就是平時所講的「打官司」，訴訟法就是關於如何打官司方面的法律規定。日常生活中常碰到的訴訟，主要有民事訴訟（即民事糾紛方面的官司）、行政訴訟（即公民與有關國家機關之間的糾紛方面的官司）和刑事訴訟。刑事訴訟則是有關犯罪方面的官司。大家知道，我國刑法規定了哪些行為是犯罪行為，犯了罪又應當負什麼樣的法律責任，判什麼刑。關於刑法規定的這些有關犯罪的案件，一旦發生了，要找哪些部門告狀，怎樣告狀，需要什麼樣的證據，如何請律師，哪些案件當事人可以自己到司法機關告狀，哪些案件則是由有關的司法機關直接調查辦案，公安機關如何立案偵查，檢察機關對偵查、審判如何進行法律監督，法院又如何對這些有關犯罪的案件進行審理以及公安機關、檢察機關和人民法院這些司法機關之間在辦理犯罪案件時如何進行分工等等，這涉及到從立案偵查、起訴、審判到執行刑罰等一系列訴訟程序如何具體操作。這樣就需要有一部專門的法律來作詳細、明確的規定，才能確保刑法的實施。刑事訴訟法就是這樣一部確保刑法實施的訴訟程序方面的法律。有了刑事訴訟法的規定，受害當事人告狀，犯罪嫌疑人，被告人及其所聘請的律師和辯護人如何行使訴訟權利，履行義務，司法機關辦理案件就有了行為規范，整個刑事訴訟過程就有章可循。
國家制定和認可的關於追究和懲罰的活動程序的法律規范的總和。現代國家重要的基本法之一。訴訟，拉丁文為precessus,活動過程或程序的意思。在漢語中，「訴，告也」，「訟，爭也」（《說文解字》）。訴訟就是向法庭告訴以爭論是非。刑事訴訟是司法機關追究和懲罰犯罪的活動程序。刑事訴訟法的內容規定刑事訴訟的性質、任務、基本原則和制度、、管轄、當事人的和，以及、、審判和判決執行等程序。狹義的刑事訴訟法專指刑事訴訟法典。

刑事訴訟法是程序法
它的作用是從程序上保證作為實體法的刑法的實現。刑法規定了犯罪和刑罰的問題，而當犯罪事件實際發生時，就必須有司法機關依照法定程序查明犯罪人及其罪責並加以懲罰，否則，刑法就不能發生實際作用。刑法和刑事訴訟法的關系，是內容和形式的關系，後者必須與前者相適應，並體現同樣的精神。正如馬克思說的：「實體法……具有本身特有的必要的訴訟形式」,「二者之間的聯系如此密切,就像植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣」（《馬克思恩格斯全集》第1卷，第178頁）。
刑事訴訟法的性質是由國家的性質決定的。一切剝削階級國家的刑事訴訟法，都是建立在生產資料私有制的基礎上，為維護剝削制度、維護少數剝削者的利益服務的，是對廣大勞動人民實行專政的工具。社會主義國家的刑事訴訟法，是工人階級領導的廣大人民群眾的意志的體現，是為保障社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行服務的，是實行無產階級專政的工具。

立法的發展
在奴隸制和封建制國家，實體法和程序法不分，刑事法和民事法也不分，因此沒有專門的刑事訴訟法典。刑事訴訟法除習慣法外，往往和刑法或其他法律規定在一部法典中。古羅馬《十二銅表法》中的第1表、第2表為審判引言、審判條例。古巴比倫規定有和神誓等有關刑事訴訟法的內容。歐洲中世紀神聖羅馬帝國的《加洛林納刑法典》，其中第一部分共103條,是規定刑事訴訟程序的。中國古代的刑事訴訟法,則歷來規定在刑律之中如《法經》六篇中的「捕法」和「囚法」,唐律中的「斗訟」(「訟」部分)、「捕亡」、「斷獄」及其他某些條文,基本上就屬於刑事訴訟法。
資產階級在取得反封建革命的勝利並建立政權後，系統地建立了自己的法制，並制定了專門的刑事訴訟法典。法國在1808年頒布了《刑事訴訟法典》。其後，歐洲大陸國家及世界其他一些國家，也相繼制定了刑事訴訟法典。德國公布於1877年，日本公布於1890年和1922年。第二次世界大戰以後，一些國家根據情況的變化和立法經驗的積累，重新修訂了刑事訴訟法典：日本重頒於1948年，法國重頒於1957年，聯邦德國重頒於1950年和1975年。英國則繼承封建時代不成文法的傳統，沒有制定刑事訴訟法典，只是根據需要頒布了一些單行法律。美國也沒有統一的刑事訴訟法典，但制定了統一的《聯邦刑事訴訟規則》，有的州（如紐約州）制定了刑事訴訟法典。
蘇聯在十月革命勝利後，逐步制定了刑事訴訟法。1922年6月頒布了《俄羅斯聯邦刑事訴訟法法典》1924年10月通過了蘇聯和各加盟共和國刑事訴訟基本原則。1958年通過了《蘇聯和各加盟共和國刑事訴訟綱要》。以後，各加盟共和國根據這個綱要相繼制定了新刑事訴訟法典，其中《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》頒布於1960年，第二年生效。
南斯拉夫、羅馬尼亞、民主德國等東歐國家和朝鮮民主主義人民共和國，也先後制定和修訂了刑事訴訟法典。
中國近代的刑事訴訟法,是在歐美日本影響下,從清末開始制定的。清政府曾於1907年頒行《各級審判廳試辦章程》，民事和刑事訴訟法混合在一起。中華民國時期北洋政府於1921年頒布了刑事訴訟條例。國民黨政府於1928年頒行刑事訴訟法，1935、1945年又加以修訂。這些刑事訴訟法典，其內容主要受日、德兩國的影響。國民黨政府還頒布了一系列特殊的刑事訴訟單行法令，如1929年頒布的《反革命案件陪審暫行法》、1944年頒布的《特種刑事案件訴訟條例》和1948年頒布的《特種刑事法庭審判條例》。這些法令公開踐踏資產階級民主和法制，為對共產黨人、進步人士進行法西斯鎮壓披上了合法的外衣。1949年2月,中共中央宣布廢除國民黨政府的舊法，其中包括舊刑事訴訟法。
中華人民共和國成立後,根據司法工作需要,先後頒布了一些有關刑事訴訟的法律，如1954年頒布了《中華人民共和國逮捕拘留條例》，1979年又經修改重頒。為加強，1979年頒布了《中華人民共和國刑事訴訟法》。它是社會主義類型的刑事訴訟法，與一切剝削階級的刑事訴訟法有本質的不同。

基本原則

不同社會制度的刑事訴訟法的基本原則，體現不同類型的刑事訴訟法的性質和特徵。奴隸制、封建制的刑事訴訟法,沒有明確規定什麼基本原則,但貫串著下列的特徵：①司法不獨立。各級行政官吏兼行司法職權，專職法官審判時也必須聽從行政長官或封建領主的命令。國王或皇帝是最高裁判者。②維護公開的階級不平等和等級特權。在古羅馬的刑事訴訟中，奴隸沒有參與訴訟的權利;奴隸無權充當控訴人;奴隸犯了罪，不需要進行審判就可以由奴隸主直接加以殺害和懲處。奴隸也不能出庭作證，需要奴隸作證時，先在預審中對他進行拷訊並製作筆錄，然後在法庭上加以宣讀。中國古代的唐律規定：對享有「」特權的貴族、官僚和社會上層分子,審判時不得進行拷訊,「違者，以故失論」（《唐律疏議?斷獄》「八議請減老小」條）。③訴訟的殘酷性。特別是在封建君主專制時期，被告人被視為有罪的人，沒有權，受到野蠻的刑訊和折磨。
資產階級國家的刑事訴訟法，按照資產階級的民主、自由、平等的觀點確立了一系列基本原則。主要有：司法獨（見），，被告人有辯護權,，，，言詞原則,等。這些原則與封建訴訟的公開專橫相比較，無疑是歷史的進步，但主要是適應資產階級的需要，對廣大勞動人民來說則是虛偽的。
中華民國時期國民黨政府的刑事訴訟法也基本上規定了上述原則，但沒有、也不可能真正實行，實際上實行的是法西斯統治，特別是在政治案件中，通過特務橫行、非法審判和頒布一些特種法律，使這些原則根本不能實現。
蘇聯刑事訴訟法所規定的基本原則有:,人身不受侵犯原則，公民在法律和法院面前一律平等，審判員獨立審判、只服從法律,訴訟使用,法院審理公開原則，保證被告人享有辯護權等。
根據規定，刑事訴訟的基本原則有：公安機關、人民檢察院、人民法院依法分別行使偵查權、檢察權、審判權，人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合、互相制約；人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權；；；一切公民在適用法律上一律平等；用民族語言文字進行訴訟；審判公開；保證被告人有權獲得辯護；保障訴訟參與人的訴訟權利，等等。這些基本原則體現了中國刑事訴訟法的人民民主專政性質，可以保證公安機關、人民檢察院、人民法院准確地、及時地查明犯罪事實，正確適用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，並對公民進行社會主義法制教育。

證據制度

案件事實是適用法律的前提。辦理刑事案件，首先必須收集、使用，認定案件事實。因此，證據制度在刑事訴訟法中佔有十分重要的地位。
在社會發展的不同歷史階段和不同性質的國家，有不同的證據制度。在奴隸制、封建制的刑事訴訟中，實行過神示制度，即依靠神的示意來判斷案件事實，包括：神誓,即以對神宣誓方式來證明案件事實；神明裁判,即以當事人接受神的考驗來證明他們陳述的真偽；和司法決斗，即以當事人決斗的勝負來證明他們陳述的真偽。在中世紀後期的歐洲各國刑事訴訟中，則實行，即法律機械地規定各種證據的證明力。、據供定罪的口供主義，始終是奴隸制和封建制證據制度的一個基本特點。古代的證據制度充滿著宗教迷信、唯心主義和形而上學。資產階級在革命勝利後，在保障人權的口號下，廢除了刑訊，國家規定了以法官內心確信判斷證據的原則，以代替法定證據制度。國家則一方面規定了一系列證據規則，另一方面也實行對證據的自由評斷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》在證據方面規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供（35條）。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據(31條)。審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據（32條）。辦案必須忠實於事實真相（33條）。這些規定說明中國的刑事訴訟證據制度是以辯證唯物主義認識論為理論基礎的，貫串著實事求是的精神。

訴訟程序

奴隸制和封建制的刑事訴訟程度 基本形式分為控告式(又譯為彈劾式)訴訟程序和糾問式（又譯為審問式）訴訟程序兩種。控告式訴訟程序是：司法機關不主動追查犯罪，被害人或其他人提出控告，司法機關受理案件；沒有原告，也就沒有被告。法官審理案件是公開的、口頭的，主要是審查雙方當事人所提出的證據，並聽取他們的意見，然後作出判決。雙方當事人在訴訟中的地位是平等的，這種訴訟比較典型地實行於羅馬共和時期和英國的封建時代。控告式訴訟程序的形成，與氏族社會原始民主的殘存影響有關，同時與陪審制度的產生、發展有一定的聯系。糾問式訴訟程序就是：犯罪不必由被害人或其他人進行控告，而可由司法機關主動進行追究。偵查和審理是秘密進行的。司法機關在訴訟中積極地查問被告人的罪行，被告人只是受拷問的客體。糾問式訴訟程序發端於羅馬帝制時期，盛行於中世紀後期歐洲大陸各國的君主專制時期。中國古代的封建專制時期，也長期實行這種訴訟程序。糾問式訴訟程序是君主專制統治在司法上的體現。
資本主義國家的刑事訴訟程序 英美法系和大陸法系有所不同。英國的刑事訴訟程序是繼承和改造封建時代的控告式程序而形成的，稱為辯論主義訴訟程序，或稱當事人主義訴訟程序。其特點是，起訴人可以由任何公民充當，而不限於警察機關和檢察機關，傳統的理論認為起訴是私訴性質的，但是近二、三十年來，許多訴訟法學者認為警察或檢察機關的起訴屬於公訴性質。法庭審理，主要由雙方當事人以平等的地位在法官面前提出證據，互相審查證據並進行辯論。法、德等大陸法系國家的刑事訴訟程序，則是在批判地繼承中世紀糾問式訴訟程序的基礎上,吸收英國的辯論訴訟程序形成的,稱為職權主義訴訟程序，或稱混合式訴訟程序。其特點是，大多數刑事案件由檢察機關代表國家充當公訴人。在刑事訴訟中,檢察機關和法院從國家和社會的利益出發,根據自己的職權，積極主動地追查犯罪，調查證據，訊問被告人並作出處理。但這種訴訟程序與中世紀封建專制主義的糾問式訴訟程序不同，審判是公開進行的，並進行言詞辯論。
英美法系和大陸法系的上述兩種刑事訴訟程序形式，在發展過程中有互相吸收而趨於接近的趨勢。同一法系各國的情況也不盡相同。如美國比英國較多地吸收大陸法系的刑事訴訟程序；屬於大陸法系的日本，則在第二次世界大戰後，受美國刑事訴訟法的影響較多。
資產階級國家的刑事訴訟程序，大陸法系，都分為偵查、審判和判決的執行三大階段。審判又大體上分為起訴、預審、第一審程序、(包括上告審)和對已生效判決的再審（見）等。英美法系的刑事訴訟程序與大陸法系大同小異。
蘇聯的刑事訴訟程序 接近於大陸法系，具體程序則分為:提起刑事案件、調查和偵查起訴、第一審、上訴審、監督審和判決的執行。
中華人民共和國的刑事訴訟程序 有、偵查、提起公訴、第一審、第二審、、審判監督程序和執行。這些程序有機地聯系在一起，組成完整的體系，從而使刑事訴訟任務得以順利實現。
為了真正保障在刑事訴訟過程中依法辦案，以達到確保刑法的施行，從而保證准確、及時地查明犯罪事實，懲治犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行的根本目的，必須制定一部內容詳盡和明確的刑事訴訟法。

法律條文
（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關於修改（中華人民共和國刑事訴訟法）的決定》修正。《關於修改（中華人民共和國刑事訴訟法）的決定》於1996年3月17日公布，自1997年1月1日起施行。《中華人民共和國逮捕拘留條例》、《全國人民代表大會常務委員會關於迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》、《全國人民代表大會常務委員會關於刑事案件辦案期限的補充規定》同時廢止。）
目 錄
第一編 總則
第一章 任務和基本原則
第二章 管轄
第三章 迴避
第四章 辯護與代理
第五章 證據
第六章 強制措施
第七章 附帶民事訴訟
第八章 期間、送達
第九章 其他規定
第二編 立案、偵查和提起公訴
第一章 立案
第二章 偵查
第一節 一般規定
第二節 訊問犯罪嫌疑人
第三節 詢問證人
第四節 勘驗、檢查
第五節 搜查
第六節 扣押物證、書證
第七節 鑒定
第八節 通緝
第九節 偵查終結
第十節 人民檢察院對直接受理的案件的偵查
第三章 提起公訴
第三編 審判
第一章 審判組織
第二章 第一審程序
第一節 公訴案件
第二節 自訴案件
第三節 簡易程序
第三章 第二審程序
第四章 死刑復核程序
第五章 審判監督程序
第四編 執 行
附 則
第一編 總 則
第一章 任務和基本原則
第一條 為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序根據憲法，制定本法。
第二條 中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證准確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。
第三條 對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。
人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。
第四條 國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。
第五條 人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第六條 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為准繩。對於一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。
第七條 人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證准確有效地執行法律。
第八條 人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。
第九條 各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。
在少數民族聚居或者多民族雜居的地區，應當用當地通用的語言進行審訊，用當地通用的文字發布判決書、布告和其他文件。
第十條 人民法院審判案件，實行兩審終審制。
第十一條 人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。
第十二條 未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。
第十三條 人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度。
第十四條 人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。
對於不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。
訴訟參與人對於審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。
第十五條 有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限的；
（三）經特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。
第十六條 對於外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規定。
對於享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的，通過外交途徑解決。
第十七條 根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。

C. 搜查的司法解釋。

目前沒有合適的關於搜查的司法解釋，不過有一篇資料可供參考，
完善我國刑事搜查制度的思考
搜查是偵查機關為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜索、檢查的偵查行為。由於搜查不僅可能對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產及隱私權造成侵犯，還有可能對犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權利構成侵擾，故各國在刑事訴訟法中都明確規定了搜查程序，一些國家還將其上升到憲法的高度。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條和第39條分別規定：「……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」「公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。」為保證上述規定的實現，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第245條規定：「非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。」但是《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對搜查程序的規定卻過於籠統和簡略，只用了區區五個條文（第119-123條）規定了搜查的程序和目的。由於《刑事訴訟法》遠未確立搜查的正當程序，故在司法實踐中對非法搜查行為難以認定，這使得《憲法》規定的公民基本權利不能得到保障和落實，《刑法》上規定的「非法搜查罪」也往往形同虛置。（註：實踐中查處的非法搜查罪多是無搜查權主體的犯罪，司法工作人員受到追訴的情況很少見。這是因為在一定程度上說刑事搜查無法可依，故無非法搜查。）由於搜查程序的欠缺，關於非法證據（實物證據）排除規則的研究也就缺少了基本的前提，以至於對這一問題的研究無法取得突破性進展。要解決上述問題，亟待反思現行的搜查程序，借鑒國際上的通行做法，重構我國的刑事搜查制度。
一、對我國現行搜查制度的反思
1.搜查是偵查機關的獨家權力，缺少必要的權力制衡。按照《刑事訴訟法》的規定，搜查的主體是偵查人員（主要指公安人員和檢察人員），無論是搜查的決定還是執行均由同一偵查機關負責。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第205-206條的規定，搜查由縣級以上公安機關負責人批准，執行搜查的偵查人員不得少於二人；（註：參見《刑事法律最新司法解釋》編寫組：《刑事法律最新司法解釋》，中國政法大學出版社1998年版，第318頁。）在自偵案件中，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第177-178條的規定，搜查證由檢察長簽發，搜查應當在檢察人員的主持下進行，可以有司法警察參加。可見在我國，搜查是偵查機關的獨家權力，不受其他權力機關的制衡。這種絕對權力的運作，必然包含著濫用權力的危險。
2.搜查程序可以輕易啟動，缺乏應有的證明標准。對於搜查的實質條件（或稱搜查理由），《刑事訴訟法》及相關司法解釋均未作規定，只是重復強調「為了收集犯罪證據、查獲犯罪人」這一目的性要求，而這實際上是整個偵查活動的目的和任務，缺乏作為具體偵查行為（在我國搜查通常是強制偵查行為）應有的針對性。若沒有以特定證明標准為核心的搜查理由，僅僅是出於偵查的需要啟動搜查程序，勢必導致搜查的濫用，其結果是侵害到公民的憲法性權利。
3.搜查證空泛，千篇一律，缺乏特定性及針對性。根據《刑事訴訟法》的規定，除非在執行逮捕、拘留或遇有緊急情況時，搜查必須持有搜查證。從偵查實踐看，《搜查證》是一種填空類文書，共兩聯——正頁和存根。正頁應依次填寫執行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部應加蓋公安局長的私章和公安局公章，並填寫簽發時間；存根應按固定格式的項目，依次填寫發文字型大小、被搜查人姓名、填發時間和填發人。（註：參見蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當代法學》2004年第5期。）在我國的搜查證中，既無搜查理由的限制，又不要求明確的搜查對象，也無搜查期限的規定，這無疑為搜查的隨意性大開方便之門：偵查人員既有權搜查可能與犯罪有關的一切地方，也可能會對藏匿犯罪人和物證的重要地點視而不顧，搜查證對搜查的指引及限製作用無從體現。
4.粗陋的執行程序，缺少必要的人文關懷。《刑事訴訟法》雖對搜查的執行程序作了些許規定，但仍存在很多漏洞。如缺少有關同意搜查的規定，對搜查的時間、搜查中的保密義務、搜查後果等事項均無規定。在實踐中，濫翻亂搜者有之，態度蠻橫者有之，在某些情況下給被搜查人造成了不應有的財物毀損及其他不應有的傷害，執法的文明程度有待提高。
5.漠視被搜查人的權利保障，面對非法搜查，被侵害人投告無門。在現行的搜查程序中，被搜查人完全處於消極、被動地位，欠缺從權利的角度對搜查權的制約；對於不符合證據條件的搜查以及違反法定程序的搜查，由於缺少一個中立的第三方，被搜查人無申請權利救濟的渠道，只能坐視權利遭受侵犯。
6.對非法搜查的後果沒有明確規定，缺乏對非法搜查的程序性規制。雖然《憲法》明令禁止非法搜查，但《刑事訴訟法》及相關司法解釋並無相應的程序性後果的規定。我國尚未確立非法物證的排除規則，非法搜查所獲取的證據在訴訟中通行無阻，可以作為定罪的根據。非法搜查的偵查人員從違法行為中獲取了實際利益，導致非法搜查行為的蔓延。一些地方的自偵部門甚至在沒有立案、沒有啟動刑事訴訟程序之前即以種種借口對涉嫌職務犯罪人員的人身及辦公場所進行搜查，以獲取有利於辦案的證據。這類做法嚴重侵犯了被搜查人的權利，也使法律的尊嚴盪然無存。
二、兩大法系國家搜查制度立法的特點
當今任何一個國家的刑事程序法都是在吸收其他國家和地區有益經驗的基礎上制定的。由於搜查既關繫到犯罪的有效控制又與人權保障緊密相連，英美法系與大陸法國家均對搜查程序在立法或判例中進行了細致的規定，涉及搜查的理由、許可權、具體程序等諸多方面。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第93-119頁。）雖然兩大法系的國家對搜查程序的規定紛繁復雜且各有側重，英美法系的國家注重啟動搜查的正當性，大陸法系的國家強調搜查過程的合法性，但兩大法系的國家關於搜查程序的設計還是具有很多共通性的特點，值得我國學習和借鑒。
1.明確規定搜查的實質條件。搜查的實質條件即啟動搜查的理由，它通常是決定搜查時所需達到的證據要求。在美國，有證搜查的標準是具備了「可能原因」，可能原因存在的條件是執法人員掌握的事實和情況可以使一個具有合理警覺的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西。可能原因可能通過下面三個途徑而成立：(1)警察自己對事實或案情的了解；(2)可靠的第三人（線人）的報告；(3)信息加上其他佐證。（註：參見程味秋、楊宇冠：《美國刑事訴訟中逮捕和搜查》，《中國刑事法雜志》2001年第5期。）對於逮捕附帶的無證搜查，逮捕的「合理根據」即為搜查的理由。在英國，搜查需要具有「合理的理由」，如對於警察搜查房屋的申請，治安法官確信有合理的理由認為已經實施了嚴重的可逮捕的犯罪以及申請中有關特定房屋的材料有可能對調查犯罪具有重大價值且該材料可能是相關的證據等，可以批准搜查房屋。（註：參見英國《1984年警察與刑事證據法》第8條，載中國政法大學刑事法律研究中心編譯：《英國刑事訴訟法》（選編），中國政法大學出版社2001年版，第257頁。）德國與日本的刑事訴訟法對嫌疑人及嫌疑人以外的人分別規定了不同的標准，對後者的規定較為嚴格。如在日本，對嫌疑人的搜查可概括為「有必要」，而對嫌疑人以外的人的搜查要求存在「足以認為有應予扣押的物品存在的情況」。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第26頁。）
2.搜查原則上遵循令狀主義的要求，以無證搜查為例外。為防止偵查權的濫用，現代法治國家普遍實行對偵查權的司法控制。搜查權原則上屬於法官，由中立的法官簽發搜查證，偵查人員方可持搜查證進行搜查。當然，為控制犯罪的需要，各國在立法中也明確規定了一些緊急情況下的例外。在美國，基於《美國憲法》第4條修正案令狀主義的要求，搜查證原則上必須由「中立的司法官」簽發，偵查機關只有在緊急情況下才有搜查權；英國逮捕前以及附帶於逮捕的搜查權屬於警察固有的權力，但在其他情況下，除經被搜查人同意或治安法官的許可，不得進行搜查；《德國刑事訴訟法》第105條規定：「是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險時也允許由檢察院和它的輔助官員決定。」（註：《德國刑事訴訟法》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第36-37頁。）法國在現行犯罪的偵查中，搜查權屬於司法警察官和司法官；正式偵查中的搜查權屬於預審法官，但預審法官可以授權司法警察行使。日本無證搜查的權力屬於偵查機關，其情形由法律明確規定；有證搜查需經法院許可。
3.搜查證需符合「特定性」的要求。為限制警察權力的濫用，兩大法系國家在搜查證上多要求具體地寫明搜查的對象，使執行搜查的警察可以合理地確定所要搜查的具體場所、車輛和人。如在美國，對城市內進行的搜查，搜查證必須具體寫清所要搜查的建築物所在的街道及門牌號或其他足以特定的事項；對人身的有效搜查證則必須載明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事項。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第105-106頁。）英國《1984年警察與刑事證據法》第15條第6項規定：「搜查令應具體說明提出申請的人的姓名、簽發的日期、簽發所依據的法規以及將要搜查的房屋，只要有可能應確認要查找的物品及人員。」根據德國憲法法院判例的要求，德國搜查證要求貫徹「特定性」要求，如物品搜查證必須寫明所懷疑的犯罪、物品的特徵、搜查的地點，說明為什麼可以期待在准備搜查的地方可以發現該物品等。《日本刑事訴訟法》第219條規定搜查證必須寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品，有效期及過期不得執行並退回搜查證的意旨，簽發的年、月、日，並由法官簽名、蓋章。（註：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。）
4.嚴格細密的搜查程序。為防止搜查的隨意性，兩大法系國家對執行搜查的程序作了完備的規定，包括以下內容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美國警察持搜查證進入住所搜查之前，原則上必須先敲門，待告知開門人自己的身份和目的之後，才能要求被允許進入住所。但這種宣布也有例外，即根據法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險或證據被毀滅或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)嚴格執行搜查證的要求。在美國，搜查的范圍不得超過搜查證上指定的空間范圍及物品范圍；在英國，一旦搜查證上指明的物品已被發現或者被警察認定不在場所，搜查即應停止。（註：參見孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第113頁。）(3)搜查原則上在白天進行，法律另有規定的除外。美國原則上禁止夜間搜查；《法國刑事訴訟法》規定無論是現行犯案件還是預審法官進行的正式偵查，除非法律另有規定，搜查不得在6時前和21時以後進行。此外，兩大法系國家對搜查中的見證人制度、搜查中的安全防範措施及搜查筆錄的製作等方面進行了詳細的規定。
5.注重對被搜查人權利的保障。應當明確，前文歸納的幾個方面都從不同角度體現了搜查中關注人權保障的立法理念。與此同時，直接維護被搜查人權利的法律規定也會給我們啟發：(1)搜查不得針對屬於特權保護范圍內的材料。英國《1984年警察與刑事證據法》第8條規定，搜查的材料不包含任何受法律上的特權保護的物品（註：「受法律上的特權保護的物品」是指職業法律顧問與其當事人或代表其當事人的人之間有關向當事人提供法律咨詢的通訊等。）或者不是「專有材料」（註：「專有材料」指個人不願公開的記錄（如有關個人健康的文件或記錄等），等等。）或「特別程序材料」。這反映出對律師職業秘密與個人隱私權的尊重。(2)搜查時必須尊重被搜查人的人格，並且盡可能維護其體面。（註：參見《義大利刑事訴訟法》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第84頁。）(3)搜查人有義務事先採取一切措施使職業秘密得以保守和辯護權利獲得保障。（註：參見《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版，第26頁。）(4)對無可疑物品者，出具搜查結果證明書。《日本刑事訴訟法》第119條規定，經過搜查沒有證物或者沒有應當予以沒收的物品時，依據被搜查人的請求，應交付該旨意的證明書。《德國刑事訴訟法》第107條也有近似的規定，反映出對被搜查人名譽權的尊重。(5)
被搜查人的權利救濟。《美國聯邦刑事訴訟規則》第41條第5項規定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求排除非法搜查和扣押所取得的證據。
6.明確非法搜查的後果。關於非法搜查所獲證據的可采性，在各國立法中均有不同程度的體現。在美國，違反《美國憲法》第4條修正案非法搜查獲取的證據，一般不得被法院採納，但出於打擊犯罪的考慮，近年來通過判例確立了排除規則的四個主要例外：「善意或誠信例外」、「公共安全例外」、「必然發現例外」和「獨立來源例外」；（註：參見李學軍主編：《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第48頁。）英國將是否排除非法證據的決定權交由主持審判的法官自由裁量，《1984年警察與刑事證據法》第78條對此作了規定；德國以權衡原則為標准予以處理，即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁用，但對於重大犯罪，前者應當讓步；（註：參見陳光中、［加］丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯合國刑事司法准則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第265頁。）根據《義大利刑事訴訟法》第191條的規定，違法搜查所獲得的證據一律沒有證據能力。
三、完善我國刑事搜查制度之路徑
由於刑事訴訟是強大的國家與弱小的個人之間的理性爭訟活動，任何程序的設計都離不開被追訴者權利的維護與防止警察、檢察官及法官濫用權力這一永恆的話題。作為偵查行為的搜查由於涉及公民的人身、財產及隱私權等憲法性權利，其程序的設計尤其應以控制偵查權、保障人權為基點。同時，應遵循訴訟固有的模式及規律，以訴訟程序特有的理性方式消解對抗。在遵循上述基本指導思想的前提下，筆者認為，我們應該借鑒兩大法系關於搜查程序的共通性規定，重構我國的刑事搜查制度。具體思路如下：
1.引進司法審查機制，原則上由法官決定搜查、簽發搜查證
如前所述，對偵查權的司法控制是國外刑事訴訟中的普遍做法：對涉及公民基本權利的處分決定通常應由法官作出裁決，以防止偵查權的濫用。搜查的決定權交由法官，首先是實現權力制衡、促進權利保障的需要。為了偵破犯罪，偵查人員總是期望通過搜查獲取犯罪證據，對其如果不加以必要的制約和防範，極可能造成搜查的泛濫，傷及公民的憲法性權利。故由偵查人員提出申請，由法官負責審查其理由及必要性、簽發搜查證的模式應成為合理的選擇。其次是程序公正的必然要求。作為沖突雙方中的強勢一方，偵查機關自行決定搜查違背了「如何人不得做自己案件的法官」這一程序正義的基本規則，對涉及公民重大權益問題的裁決，應交由中立的法官作出。
在我國，有學者主張應賦予檢察機關搜查的批准權，以強化檢察監督。（註：參見宋世傑、黃柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等專科學校學報》2003年第2期。）對此，筆者不敢苟同。在刑事訴訟中，檢察機關代表的是國家利益，行使的是控訴職能，與公安機關同屬一個利益共同體，都以追訴犯罪為己任，檢察機關的偵查監督屬於同質監督，這與司法審查所要求的中立性相差甚遠，難以實現對人權的切實保障。依照刑事訴訟的自身規律，司法審查只能由法官進行。為此，可在人民法院內設立司法審查庭，專門對搜查等強制性偵查行為的合法性進行審查。審查法官專司裁判職能，但僅限於重大程序性問題的裁決，不得參與案件的實體審理。
此外，還應明確搜查中令狀原則的例外。畢竟，偵查的重要任務是控制犯罪，在法定緊急情況下，公安機關和檢察機關可先行搜查，但事後應盡快取得法官的追認授權。
2.明確搜查的實質條件，嚴格搜查的啟動程序
在《刑事訴訟法》中明確規定搜查的實質條件，對保證搜查的正確運用意義重大。鑒於搜查通常在偵查的初期適用，又關涉被搜查人基本權利的保障，故在設定條件時不可過高亦不可過低，應同時包含罪重條件和證據條件兩個方面。(1)搜查應針對可能判處徒刑以上刑罰的案件適用。對輕罪不適用強制搜查，但在被搜查人同意的情況下，可對其進行搜查。(2)應明確搜查的證明標准。考慮到在整個證明標准體系中的層次安排，可確定為「有證據證明有查獲嫌疑人或證物的可能」，方可對其人身、物品或住處及其他有關地方進行搜查。如果事先沒有一定的證據表明這種可能性的存在，僅憑懷疑、推測及嫌疑人從前的犯罪記錄不得進行搜查。
事實上，法官審查搜查申請、簽發搜查證的過程屬於程序性裁判的過程，依「有裁判必有證明」的原則，這種程序性裁判必須建立在程序性證明的基礎上。在圍繞搜查證的簽發進行的程序性證明活動中，由偵查人員負證明責任，故應在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實、現有證據情況、證據與被搜查人或被搜查場所的關系，且應使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關的犯罪證據。
3.強化搜查證的特定性要求，完善搜查的程序規則
根據程序法定原則的要求，刑事訴訟法應細化搜查程序，需加強以下方面：(1)搜查證應寫明嫌疑人的姓名、罪名，應予搜查的場所、身體或物品。禁止搜查、扣押與該罪無關的場所、人身及物品，但偵查人員現場發現的淫穢物品、毒品、危險品以及珍貴文物、動物及其製品、珍稀植物及其製品除外。(2)明確搜查證的有效期及執行時間。搜查證的有效期應為30日，逾期則不能執行搜查，需重新申請簽發搜查證；禁止重復搜查；搜查應在白天進行，除非法定緊急情況或者逮捕、拘留附帶下的搜查，對住宅的搜查禁止在早6時前晚9時後進行。(3)明確開始搜查時的告知程序，使被搜查人了解偵查人員的意圖；搜查應以文明合法的方式進行，應尊重被搜查人的人格尊嚴。(4)規定搜查人員的保密義務。嚴格禁止搜查人員泄露在搜查中獲悉的個人隱私或者商業秘密等，對違反義務者處以司法罰款，情節嚴重的可追究其法律責任。(5)當沒有搜查到嫌疑人及相關犯罪證據時，偵查機關應向被搜查人出具證明，以消除不良影響。此外，法律應明確規定無證搜查的情形，以防止搜查的隨意化。
4.確立對非法搜查的程序性制裁機制，以結果規制過程
「法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。因此，對任何違反法律的行為，都應當有相應的法律責任制度，使違法者受到適當的法律制裁，被剝奪因違法而取得的不當利益，從而承擔消極的法律後果。」（註：陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度》，《政法論壇》2003年第5期。）違反實體法如此，違反程序法亦然。對非法搜查的程序性制裁應從兩方面入手：
一是明確非法搜查獲取的證據的效力，確立適合我國實際的非法證據排除規則。在我國，考慮到控制犯罪的需要，對非法搜查所獲取的證據予以全面排除是不切實際的；當務之急是從維護憲法的至上性出發，排除通過侵犯公民的憲法性權利而獲得的非法證據，諸如未經司法授權而進行的搜查所獲取的證據、無法定理由進行搜查所獲取的證據、搜查中嚴重侵犯被搜查人的重大權益所獲取的證據，等等。
二是通過程序性裁判建立對非法搜查的程序性制裁機制，將非法證據排除規則落到實處。(1)《刑事訴訟法》應賦予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出動議、要求排除非法搜查所獲取證據的效力的權利。(2)法官應就此舉行一個由控辯雙方參與的專門的聽證程序，針對是否存在非法搜查問題進行程序性裁判。在圍繞搜查的正當性與合法性所進行的程序性證明活動中，應實行「證明責任倒置」的原則，即由偵查人員提出證據證明搜查的正當性與合法性，如不能盡到證明責任，則需承擔非法證據被排除的程序性制裁後果。
以上資料，供參考！

D. 我國刑事訴訟法的改革是更多的是要借鑒大陸法系還是英美法系的邢訟法制度

您好。
其次，從比較法角度上考察，西方國家的證據補強規則與我國基本證據規則相接近，但兩者的規定卻有一定的差別。從繼承關繫上看，證據補強規則並不能推導出孤證不能定案。

1、從傳承上看，在美國等英美法系國家，一般規定對於被告人在法庭上的自願自白（即口供），不需要補強證據，直接可以作為認定被告人有罪的證據使用；而對於法庭外的自白則需要進行補強。在大陸法系國家，則一般要求無論是法庭上的自白還是法庭外的自白，都需要補強證據。[3]我國刑事訴訟法實際上是繼承了大陸法系的相關規定。而大陸法系中並沒有規定孤證不能定罪的規則，也沒人認為能從證據補強規則中推導出該規則。

2、從證據補強的原因來看，不管是大陸法系還是英美法系，雖然證據補強規則具體規定有所差別，但是規定證據補強規則的原因基本相同，都是考慮到被告人的身心容易受到審訊人員的強制，其口供的可信性較低，所以需要其他證據給予補強，以擔保口供的真實性。而其他證據則不存在著這方面的原因，因此一般不要求進行特殊的補強。

3、從英美法系和大陸法系對證據補強作不同要求的原因來看，兩者的規定之所以有差別，與其庭審制度有一定的關系。英美法系國家中, 審判制度程序復雜,定罪相對來說較為困難,庭審效率不高，但其庭審的對抗性強，被告人的防禦非常充分,在法庭上作出供述的自願性能夠得到充分保證，因此在法庭上僅有供述也能定罪,沒有必要再另行通過特別規則予以保護，在一定程度上也緩解庭審效率低下的問題。如美國的訴辯交易制度，檢察官只要得到了被告人自白，不需要其他證據就可以進行辯訴交易，法官只要認定被告人自白是自願作出的，就能不需要其他證據就可以採納辯訴交易協議並作出判決，快速地解決了近90%的刑事案件，大大提高了訴訟效率。[4]而大陸法系的庭審程序相對來說更注重於探明事實真相，法官在法庭上有主動調查的傾向，其中立性沒有英美法系法官超然，整個訴訟程序相對簡約而有效率，控訴有力，但被告人防禦能力相對不足，因此就有必要對被告人的口供，包括在法庭上的口供，進行特殊的制約，以加強對被告人權利的保護，從而減少冤案發生的可能性。

我國1996年刑事訴訟法修改，在很多方面借鑒了英美法系的做法，特別是庭審制度改革，呈從職權式轉為抗辯式的傾向。刑事訴訟法第四十六條規定僅針對被告人口供，被告人是審判階段的特殊稱謂，而在其他法條中，都是同時使用犯罪嫌疑人、被告人的，因此從字面上理解，應當是特指被告人口供需要補強。但實踐中，該條文並不僅僅在審判階段使用，在偵查和審查起訴階段一樣運用。筆者認為這種做法，一方面是因為審判起著指導偵查和審查起訴方向的作用，偵查和審查起訴工作必然要考慮法院能否作有罪判決的情況；另一方面，雖然在條文上對庭審方式做出了改革，但從實際效果上來看，我國的庭審對抗性不但跟英美法系差距很大，就是跟大陸法系比也遠不如，因此適用大陸法系的證據補強制度更符合我國的司法實際。

我國司法實踐中存在的諸多誤區導致了定罪量刑的相對困難，究其原因固然有司法實踐和理論脫節的因素，但其根源還是來自於我國刑事訴訟證據的證明標准。

誠然，我國證據制度對形式合法性要求比不上西方國家，但是對證據真實性的追求卻並非如此。根據我國刑事訴訟法第四十六條、第一百三十七條第一項、第一百四十一條、第一百六十二條第一款、第一百八十九條第三款等條文的規定，足以說明我國的刑事訴訟的證明標準是證據確實充分。要求定案的證據確實充分，這無疑是十分正確的，是一個哲學意義上的真理。但是「確實充分」應當說只是一個一般性、總體性、政策性要求，而不是具有規范意義的、具有操作性的法律要求。[9]

為解決缺乏標准性和操作性的問題，司法實踐中人們不得不提出一些具體的、比較具有可操作性的要求和標准。不管是持「客觀真實說」還是持「法律真實說」觀點，學術界比較一致認可的，可以作為我國證據標準是「排他性」標准，即從證據的調查和運用上要排除一切矛盾，從運用證據對案件事實所得出的結論上，本結論必須是排除其他一切可能，而且是本案惟一的結論。有學者認為，排他性證明標准對證據確實、充分的要求明確、具體。理由是:(1)作為定案根據的每一個證據必須具備客觀性、關聯性和合法性；(2)根據認識論的矛盾法則，全案的證據經過排列、組合、分析之後，必須是排除了一切矛盾，而達到每一個證據的前後一致，證據與證據之間一致，全案證據同案件的發生、發展的過程和結果一致，形成一個完整的證明體系；(3)作為證明對象的案件事實、情節均有相應的一定數量的證據加以證明；(4)全案證據所得出的結論是本案惟一的結論(具有排他性) 。[10]筆者贊同此觀點，「排他性」證明標准強調絕對意義上的排他性，即排除其他一切可能性而得出唯一的結論。

不管是法律條文規定的證據確實充分的證明標准，還是理論界歸納的「排他性」標准，均體現了我國在對待證明標准強調了對客觀真實（真理）的孜孜追求。而西方國家的刑事訴訟證明標准則更側重於作為標准基本要求——實用性。

在西方國家，證明標准有「高度蓋然性」、「排除合理懷疑」、「建立內心確信」等幾種主張[11], 其中最為重要的就是「排除合理懷疑」。「排除合理懷疑」證明標准最早產生於18、19世紀的英美法系國家。除「排除合理懷疑」的表述以外, 西方國家證明標准還有「建立內心確信」。這是法德等大陸法系國家著名的證據法原則「自由心證」的基本內容。可以說內心確信, 就是刑事證明標準的正面表述。應當說「排除合理懷疑」與「建立內心確信」二者有明顯的同一性,突出表現在二者之間相互依存的關系。建立內心確信, 就意味著排除合理懷疑, 反之亦然，一是證實主義，一是證偽主義。因此可以說, 二者只是一個標準的兩個方面或者說是一項標準的兩種操作性表述。由於英美法原則的普遍化以及英美證據標准可能更具操作性, 應當說,「排除合理懷疑」作為證據標准具有普遍性趨勢。但不管是建立內心確信還是排除合理懷疑，都認為證據證明只能達到「最大程度的蓋然性」，至於這種蓋然性有多高，如果對這一標准進行量化，通說是在90%左右。正如英國《大不列顛網路全書》所稱：「由於取得證據的方法有顯著不同和區別，證據只能產生程度不同的蓋然性，而不會有哲學上的絕對真理的意義。」[12]

相比較而言，我國學者普遍認為，我國刑事訴訟中的「排他性」標準的要求要比西方國家的排除合理懷疑標准和內心確信標准要高，而非更低。排除合理懷疑與相對真實論緊密關聯，以此表述證明標准，雖然比「客觀真實」、「證據確實充分」等提法更為准確和更具可操作性，但在語義與語感上，顯出證明標准與證明要求的一種下降。[13]也有學者認為，雖然與西方國家一樣, 我們也認為訴訟中認識的案件事實與客觀發生的案件事實通常是有差別的，但我們主張的排他性證明標准比西方國家的排除合理懷疑的證明標准更加嚴格。在現有的證明體系被打破之前，現有的證據內部必須環環相扣,形成一個嚴密的證明體系, 足以排除其他一切可能性，也就是要求法官和陪審員在主觀上達到完全確信的程度,而不能滿足於僅達到90 % 的可能性。[14]換句話說，我國的排他性證明標准，是在證據確實充分這一原則的要求下，排除其他一切可能，最終達到百分之百的相信，而西方國家的證明標准則不要求裁判者達到完全的確信,即並非要求排除一切可能的懷疑,而僅要求此種被排除的懷疑,必須能夠說出理由,擺出道理,經得起理性論證,而不是無故置疑,吹毛求疵。

筆者認為，從希望能減少冤案、錯案的角度出發，適度提高證明標准雖然有現實必要性，但當然這樣美好的願望，在現實中能否實現，那是很值得商榷的。畢竟個人的認識能力只能達到一定程度，並不可能在任何時候都能達到全知全覺，這是客觀現實，並不是你希望能達到就能達到的。當然，這更是一個價值選擇的問題。證明標準的提高必然導致很多案件因為達不到該標准而使很多嫌疑人被作無罪處理，而另一方面，因為證明標準的提高，而減少的冤案、錯案則是微乎其微的。所以這是一個利益權衡的結果。這一次，我們與其他制度的出發點正好相反，與西方國家相比，我們選擇了側重保護人權，而西方國家側重了打擊犯罪。

根源於證據確實充分要求的排他性標准，在實踐中主要體現為證據間的相互印證性、不矛盾性、證據鎖鏈的閉合性、結論的唯一性和排他性。這些證明方法、手段因為其本身要求的相對嚴格性，所以這也是實踐中我們在辦理具體案件中對證據認定事實的要求更加嚴格的根源所在。

一個國家選擇被告人是否擁有沉默權，是一個利益衡量、價值選擇的過程，是以極少數犯罪嫌疑人、被告人的人權有可能被侵犯為代價，換取更加有效的打擊犯罪，最終保護了大多數人不受犯罪的侵害；還是寧願放縱很多犯罪，使人們忍受可能更多的犯罪侵害，而來保護極少數犯罪嫌疑人、被告人的人權不受侵犯。因此，沉默權制度是現代法制發展的必然方向。

一國的證據制度的選擇同樣也是如此。沉默權之所以能夠根植於西方法律制度之中且能夠有序地實施，除了依賴於西方價值觀念和訴訟理念支撐外，還有一系列配套的訴訟制度，得以保證刑事訴訟在被告人「不開口」的情況下，依然可以有效、順利地進行。我國與西方國家不同，在打擊犯罪與保護人權平衡之間，用的是更加嚴厲的證據實體（即真實性）適用規則和標準的方式。而西方國家則普遍採取使用加強證據形式合法性等直接保護人權的方式，比如沉默權制度、非法證據排除制度、直接言詞原則等等，而對證據實體認定則在承認人的認識能力有限的前提下，進行了適度的放寬，從而有利於定罪。這是兩種不同的防止冤案發生的制度設計，都有其合理性。我們不可能也不合適在引進沉默權制度等來保護犯罪嫌疑人、被告人人權制度的同時，繼續採用嚴格證據實體適用規則和標准。這樣的話，天平將完全傾向了保護人權一邊，平衡會將被打破，導致犯罪打擊不力的後果，我們只能二者相權選其一。

沉默權制度體現了人只能是目的、不能將人當作手段的現代民權主義刑法思想，已經被絕大多數國家所採納，並被《公民權利和政治權利國際公約》規定為不可保留的七項最基本人權之一。我國於1998年參加了該公約，批准該公約並付諸執行是履行國家承諾的必然要求，有助於體現我國信守承諾的國際形象。隨著我國經濟社會的發展，以人為本的理念也逐漸深入人心，使引進沉默權制度具有了一定的思想基礎。相對來說，沉默權制度的合理性遠超過其局限性，這也是被大多數國家認可的根本原因之一。而通過前文的分析，我國的證據實務中嚴格把握證據事實認定關，卻具有很明顯的不合理性；相對更為嚴厲的證明標准，則有違特定人在某個時期對個別事物認識是有限的這一客觀事實，具有明顯的理想主義色彩，現實操作性差。所以，選擇沉默權制度相比較更具有合理性，也是我國法治發展和與國際接軌的必然。我國如選擇引進保護犯罪嫌疑人、被告人人權的沉默權制度，就要求我們不能堅持原有較為嚴厲的認定事實的證據制度，應該對證據制度進行一定改造。

1、降低證明標准，把證據確實充分改為排除合理懷疑。無論是學界歸納的排他性標准還是實務中嚴格的把握事實認定的做法，其根源均在於證據確實充分這一哲學意義的、不具有現實操作性的、理想主義的證據標准。將證明標准從百分之百的確信降低到90%的高度蓋然性，有利於維持因引進沉默權而被打破了的打擊犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人人權之間的重新平衡。

2、改變審查證據主要方式，從審查與庭前書面證據間的相互印證性、不矛盾性、證據鎖鏈的閉合性、結論的唯一性和排他性等方面轉變到由親歷而感受真實性上來。在筆者看來，對於被告人口供證據價值的不同定位，將直接影響人們對於沉默權的態度。如果一項訴訟制度不能擺脫對口供證據的迷戀和依附，那麼這個訴訟制度對於沉默權制度必然產生天然的恐懼和排斥。事實上，接受、確立沉默權制度後，完全可以通過證據制度的設置來降低口供證據的價值及對口供證據的不恰當期待，以改變依賴口供辦案的習慣做法。

3、完善證人出庭作證制度。在立法方面應當完善證人（包括警察、鑒定人）出庭作證制度：（1）建立強制性的證人出庭作證制度。對因特殊原因（非主觀原因）不能出庭作證的例外情形，要列舉的方式嚴格加以限制，並明確規定證人非因法定事由拒不出庭作證是一種危害社會的違法行為，應視其情節應給予相應的制裁；（2）建立和完善證人及其家屬保護制度和司法救濟制度。對證人及其家屬在證人出庭時的人身權利和應享有的各種權益予以保障，特別是要規定對直接或變相打擊報復出庭證人的行為人，不論處於何種訴訟階段，均應當給予經濟、行政或法律的嚴厲制裁；（3）明確證人作證經濟損失補償制度和獎勵制度。對於履行出庭作證義務的證人，應根據公平、合理的原則對因作證支出的費用和誤工費給予經濟補償，明確規定出庭作證的補償標准及實施辦法，由專職部門（法院）進行管理和分配，對積極作證的證人給予一定的榮譽和物質獎勵。

4、健全證據補強規則。明確補強的對象、補強范圍、補強內容等。對此可以借鑒日本刑事訴訟法的相關規定以及以此為參考的我國民事訴訟法司法解釋確立的民事訴訟證據補強制度，對刑事證據補強規則可作如下規定：（1）犯罪事實的認定必須有補強證據,而非犯罪事實,如前科、沒收、追征事由等無須補強;（2）對於犯罪構成客觀要件事實的認定,必須具備補強證據;（3）在犯罪事實中被告人與犯罪人同一的認定不需要補強證據;（4）犯罪構成要件中的主觀要素,如故意、過失的認定也不需要補強證據;（5）對於非犯罪構成的事實,即犯罪阻卻事由不存在的認定,也不需要補強證據。 及時收集證據能使律師更加充分地了解案件情況並有效發揮辯護職能。聯合國《關於律師作用的基本原則》第21條規定:「主管當局有義務確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關資料、檔案的文件,以便律師能向當事人提供有效的法律協助。」

在英美法系當事人主義訴訟結構之下,辯護方與控訴方都是訴訟當事人,鑒於控訴方與辯護方實際力量的不平衡,英美法系國家普遍賦予辯護方充分的訴訟權利,並對偵查行為進行了一定限制,辯護方與控訴方都有獨立收集證據的權利。在美國,被告人的律師幫助權被作為憲法性權利規定於《聯邦憲法第六修正案》和各州的憲法中,調查取證權是律師的基本權利之一。在「雙軌」制偵查模式下,雙方分別進行偵查,都可以調查案情和收集證據。由於雙方偵查能力對比懸殊,辯護方的調查往往只是控訴方調查的補充,其主要方式有:自行調查、②預審程序中的證據開示、③申請法院調取(保全)的證據、④特定偵查行為(如訊問犯罪嫌疑人)時律師在場。在英國,辯護方在偵查階段獲取證據的方式主要有:證據開示制度、律師的調查取證權、⑤卷宗材料的閱卷權[ 1 ]。

在大陸法系傳統職權主義訴訟結構下,偵查職能由控訴方行使,辯護方與控訴方的訴訟地位並不完全平等。辯護方如認為存在證明被告無罪或罪輕的證據,只能請求偵控機關收集,而不能自行收集。隨著程序正義觀念的深入,職權主義訴訟結構在大多數國家逐漸被修正,這不同程度地強化了辯護方獲取證據的權利[ 2 ] 。例如,《日本刑事訴訟法》規定偵查階段辯護方獲得證據的主要方式有:「詢問證人及鑒定人時的在場權」(第157—159、170條)、「申請證據保全的請求權」(第179條) ;在法國預審程序中,律師可以在場聽取預審法官對犯罪嫌疑人的訊問,辯護方可以向預審法官申請並參與司法鑒定、請求預審法官詢問證人以及進行新的調查,預審法官拒絕的,辯護方可請求上訴法院起訴審查庭復議[ 3 ] ;《德國刑事訴訟法典》第163條a規定了被指控者請求收集與其有利的證據的權利;辯護人也可以公民身份收集案件信息[ 4 ] ,辯護人可以勘驗犯罪現場、詢問證人、製作私人鑒定報告、請求被追訴者的親友行使證言拒絕權等[ 5 ] ;義大利法律規定在初期偵查期間,被調查者可以要求法官調取證言、進行鑒定或者司法實驗、組織辨認[ 6 ] , 2000年12月7 日頒布的法律還確立了辯護方偵查的規則[ 7 ]。

E. 兩大法系刑事訴訟模式的區別和聯系

法系是指根據各國法律的特點和歷史傳統等外部特徵進行分類將具有某些共同特徵的法律傳統、法律制度的若干國家的法律劃為同一法系。在當代一百多個國家中，有兩個歷史悠久、影響廣泛的法系，即英美法系和大陸法系。前者以英國和美國為代表，後者以法國和德國為代表。自20世紀以來，上述國家的刑事訴訟法互相借鑒、吸收或融合，但由於法律的傳統、文化和習慣的不同，客觀上仍然各自具有明顯的特點。這些特點表現在以下幾個主要方面：
一、法律形式上的特點

英美法系發源於英國，自11世紀起，以中世紀英國普通法的概念和原則為基礎、根據資本主義的需要重新解釋和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）為主，英美國家高級法院的判例是重要的法律淵源之一。適用判例法的一個重要原則，即「遵照先例」（starede~isis）的原則，下級法院必須遵守上級法院的判例，尤其必須遵守最高法院的判例，因而判例實際上起著法律的作用。20世紀下半葉以來，英美法系國家也加強了議會立法和修訂原有立法，如英國《1965年證人出庭法》、《1974年陪審團法》、《1976年保釋法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起訴法》、《1995年刑事上訴法》等；美國《1975年聯邦刑事訴訟規則》、《1983年聯邦司法官審理輕微犯罪程序規則》、《1984年聯邦保釋改革法》以及各州的立法，如《紐約州刑事訴訟法典》等，但是上述議會立法或國會立法，多系單行法，不是統一的法典。

大陸法系以羅馬法為基礎，盛行於歐洲大陸諸國，以後又傳播到其他國家和地區。大陸法系以成文法典為主，實體法與程序法分開，既有總則又有分則，內容比較嚴謹，形式比較完整。在古羅馬，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，當然法官更無權造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破崙法典》第5條仍然是大陸法系國家公認的一個原則，該條規定：「審判員對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。」[2]因此，成文法才是大陸法系法官判決案件的依據，判例僅供參考而已。現行《法國刑事訴訟法典》分卷首和五卷，共803條，《德國刑事訴訟法典》分8編，共477條；《日本刑事訴訟法》分7編，共506條和附則；《義大利刑事訴訟法典》分11編，共746條；都自成體系，比較嚴謹和完整。

二、偵查程序的特點

英美法系的偵查由警察機關負責。現代的警察機關起源於英國，於1829年9月由當時擔任內政大臣的羅伯特，皮爾爵士在倫敦創建，負責維持社會治安和偵查刑事犯罪。美國於1845年依照英國的模式在紐約市建立起第一個警察機關。這一模式還對世界上許多國家產生過影響。英國警察機關根據1984年制定的《警察機關與刑事證據法》開展對犯罪的偵查[3].英國警察機關具有較廣泛的詢問權，警察機關為了了解案情和收集證據，可以詢問任何人，而不論是否為犯罪嫌疑人，但除了成文法有特別規定的（如恐怖主義分子）以外，被詢問人可以拒絕回答。自1991年起，警察機關詢問犯罪嫌疑人必須用同一部機器同時錄制兩盤錄音帶和錄像帶，不許復制，一盤供訴訟中使用，一盤封存，如果以後在法庭審理時，被告人及其律師對警察機關的錄音、錄像記錄提出異議，就可以由法官主持，當眾啟封另一盤進行對比，以核實口供的真實性和可信性。當警察機關認為被詢問人確有犯罪嫌疑時，必須告知犯罪嫌疑人享有沉默權，即可以不開口說任何話。但在上個世紀90年代中期以來，在沉默權問題上，英國已有所變化，雖然《1994年刑事審判與公共秩序法》仍保留沉默權，但在某些法定的情況下的沉默，法庭或陪審團可以對此作出不利於被告人的推論[4].此外，為了提高偵查和鑒別犯罪的技術手段，英國向警察機關投資1.07億英鎊，擴大建設含300餘萬件樣品的脫氧核糖核酸（DNA）資料庫，計劃到2004年用於對所有犯罪進行DNA鑒定。[5]在美國，犯罪嫌疑人享有沉默權是一項憲法性權利，並且通過判例規定警察機關在第一次訊問犯罪嫌疑人時，其律師必須在場，否則，該證據應當排除，不得作為證據採用。在偵查階段，英美的警察機關還有權採取搜查、扣押、有證逮捕和無證逮捕等強制措施。同時，英美在偵查階段對保釋的運用比較廣泛，即除了具有社會危險性的重罪、逃犯和曾經違反過保釋規定的以外，一般的輕罪嫌疑人均可在提供擔保、承諾隨傳隨到和履行必要的手續後予以釋放。

大陸法系國家負責偵查的司法警察要受檢察官或預審法官的領導或指揮。法國的預審法官是從法官中選出任命的，任期3年。預審法官有兩項主要職能，一是領導、指揮偵查，二是有權簽發傳票、拘票、拘留證或逮捕證[6].德國的檢察官領導和指揮警察的偵查，但一般案件仍由警察機關進行偵查，案情基本查清之後，移送給檢察官，檢察官可以要求警察機關補充調查證據[7].日本法律賦予犯罪偵查權的有檢察官、檢察事務官和司法警察職員，三者無明確分工，但檢察官對司法警察職員有指示、指揮權[8].義大利規定，在初期偵查階段，由檢察官領導偵查工作並且直接調動司法警察。為了保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑或繼續危害社會，大陸法系各國均有搜查、扣押、拘留、逮捕等強制措施，但在名稱和分類上有所不同。關於律師介入刑事訴訟的時間，法國刑事訴訟法典規定「在拘留20小時以後，被拘留人可以要求會見律師。」[9]德國刑事訴訟法典規定「被指控人可以在程序的任何階段委託辯護人。」[10]日本刑事訴訟法規定「被告人或者被疑人，可以隨時選任辯護人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨立選任辯護人。」[11]義大利刑事訴訟法典規定「在初期偵查階段，即48小時之內應訊問嫌疑人，同時應告知他有權委託律師，與律師會見和通訊。」[12]

三、起訴程序的特點

英國在傳統上是由警察機關向法院提起公訴，檢察官在刑事訴訟中的許可權和作用較小。1985年5月英國議會通過了《犯罪起訴法》，該法規定自1986年1月1日起，在英格蘭和威爾士設立皇家檢控署（CrownProsecutionService），[13]強化了檢察官在公訴中的作用，即警察機關在案件偵查終結以後，認為應該起訴的案件，必須移送檢察機關，由檢察官獨立作出是否起訴的決定，這明顯是吸收大陸法系的制度和做法。

美國起訴有兩種形式，一是經大陪審團（由16至23人組成）審查後批準的起訴書（indictment），二是檢察官提出的告發書（information）。聯邦和半數的州規定重罪案件必須由大陪審團決定是否批准起訴。在起訴書或告發書送達法院以後，法院應迅速及時安排傳訊。如果被告人作認罪答辯，而且法官確信該答辯系出於自願，被告人懂得其後果和意義，在一般情況下法院不再開庭，法官可以逕行判決。如果被告人作無罪答辯，法院將安排開庭審理。基於此，審前程序佔有很重要的地位，因為許多案件在審前程序階段已經解決，只有少部分案件才進入開庭審理程序，尤其是20世紀60年代中期辯訴交易（又稱答辯談判、答辯協議）在美國合法化以後更是如此，即起訴方和被告方律師在庭外進行磋商或談判，如果被告方滿足起訴方的要求作認罪答辯，檢察官則作出撤銷部分指控、降格指控或者建議法官從輕判刑的承諾，即控辯雙方達成辯訴交易；法院如果接受該辯訴交易，將在定罪和判刑中體現辯訴交易的內容；法院如果拒絕該辯訴交易，則應將這一事實記錄在卷，通知雙方當事人，並給被告人以撤回其答辯的機會，而且要告知被告人如果仍然作認罪答辯，案件的最終處理可能比辯訴交易所期待的更為不利於被告人。

檢察官制度始於14世紀的法國，因此大陸法系國家的檢察機關及其制度比較完備。法國的檢察官一般派駐於各級法院內，實行檢察官一體原則，即同一級檢察官系統的檢察官相互之間可以調換。法國沒有自訴案件，公訴案件均由檢察官代表國家和社會公共利益提起，但重罪案件必須經過兩級預審，即預審法官預審和上訴法院刑事審查庭預審，經刑事審查庭裁定起訴，重罪法庭才能受理。德國的起訴不作為一個獨立的程序，而是與偵查共同組成審判前程序。德國的檢察機關對應設置在各級法院內。德國刑事訴訟法典規定，除了8類輕微的刑事案件為自訴案件以外，都是公訴案件。德國在刑事訴訟中一直實行法制原則（又稱起訴法定原則），自20世紀60年代又引入機會原則（又稱起訴便宜原則），即賦予檢察官一定的自由裁量權，用以撤銷案件或者決定不起訴。從80年代以來，提起公訴的案件不到案件總數的20％。日本沒有自訴案件，實行國家追訴主義、起訴壟斷主義（一律由檢察官提起）和起訴便宜主義（根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪後的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴）。提起公訴實行起訴書一本主義，即只能向有管轄權的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載人可能使法官對案件產生預斷的文書和證物。義大利的檢察官派駐於各級法院內，由於檢察官領導初期偵查，因此有一個快速的審查程序即初步庭審階段，由法官主持該程序，檢察官、被害人及其代理人、被告人及其辯護律師參加，但證人不參加。初步庭審結束，法官可以決定提起訴訟並發出審判令外，還可以宣告不追訴判決，對後者，任何一方均可提出上訴。決定提起公訴以後，與義大利舊刑事訴訟法典不同的一點是，新法對移送至法院的案卷材料作了很大的限制，許多證據由當事人在庭審時當庭提出。起訴以後，檢察官可變更或增加指控的內容，但要給予被告方以充分的辯護機會。

四、審判程序的特點

英美法系實行當事人主義，庭審採用對抗制（adversary sys-tern），即原告、被告雙方地位平等，權利相同，控、辯雙方就有爭議的問題提出證據以支持本方的主張，申辯事實並進行辯論，法官負責主持庭審，不主動調查證據；參加庭審的陪審員（juror），負責判斷證據，認定事實，庭審結束後，由法官向陪審團作總結提示，指出所控之罪的法律，該案的爭議點、各種爭議問題的證明責任歸哪一方、不同問題所要求的證據的可靠程度等，然後陪審團進行秘密評議和表決；法官不參加評議，原則上要求12名陪審員一致作出有罪或者無罪裁斷，實在不能取得一致，也至少要10名陪審員取得一致意見；在陪審團作出有罪裁斷之後，法官負責適用法律和判刑。

英國和美國的正式審理程序基本相同，包括以下幾個階段：1.選定由12人組成陪審團；2.開庭陳述，先由起訴方，後由被告方在審判開始向法庭作陳述，即簡述案情，說明准備提出的證人和證據要點；3.起訴方出示證據，證人逐個在法庭上就事實問題作證，同時法庭也可以出示物證、專家證人的證明，還可以讓證人當庭鑒別文件、圖片或其他物證；4.主詢問（美國稱直接詢問）和交叉詢問，詢問本方的證人即主詢問（直接詢問），由對方詢問本方的證人即交叉詢問；5.再次直接詢問和交叉詢問，如有必要可以進行第二輪詢問；6.被告方提供證據，原則上不要求被告方提供證據，如果被告方希望作證，則同樣要接受對方即起訴方的交叉詢問；7.法庭辯論（美國稱終結辯論），在陳述和提證的基礎上，可以對證據加以評論；8.法官向陪審團作總結提示，包括適用於所控之罪的法律、各種爭議問題的證明責任歸哪一方等；9.陪審團退庭進行秘密評議；10.陪審團返回法庭宣布陪審裁斷，如果陪審團宣布為無罪裁斷，法官必須接受，被告人如系審前拘留，則應立即釋放被告人，審理程序即告結束；如果陪審團宣布為有罪裁斷，則以後由法官判刑。英美法系的判決書由法官個人署名作出，多數意見作為判例，判決書中必須寫明判決理由，判決所用的推理形式多用歸納法。

大陸法系實行職權主義，庭審採用審問制（inquisitorial sys-tern）。審判長指揮整個庭審，由他主動詢問當事人，主動追查犯罪，收集調查證據，按照審判長規定的次序，證人出庭依次作證，審判長還要向合議庭和訴訟雙方出示物證、勘驗報告、鑒定結論等。大陸法系的參審員（assessor）「[14]在法院執行職務期間，與法官有同等權利，即由法官和參審員共同組成合議庭，共同聽審，共同評議，在判斷證據、認定事實和判處刑罰上，均由法官和參審員按照少數服從多數的原則共同決定。

大陸法系國家的庭審程序雖已吸收英美法系的交叉詢問和辯論原則，但仍有幾點不同。1.強調法官在庭審中的指揮作用。法國刑事訴訟法典第309條規定：「審判長有權維持法庭秩序和指導審判。」德國刑事訴訟法典第238條規定：「審判長負責指揮審判。」日本刑事訴訟法第294條規定：「在公審期日的訴訟指揮，由審判長進行。」2.職業法官和參審員共同組成合議庭。法國的重罪法庭由3名職業法官和9名參審員共同組成合議庭。德國也是由職業法官和參審員共同組成合議庭，但參審員的人數各級法院有所不同。日本不實行陪審或參審制度。3.法官可以主動調查證據。法國刑事訴訟法典第310條規定：「審判長享有自由裁量權，可以憑自己的榮譽和良心，採取自己認為有助於查明真相的任何措施。」德國刑事訴訟法典第244條規定：「為了調查事實真相，法院應當依職權將證據調查延伸到所有的對於裁判具有意義的事實、證據上。」日本刑事訴訟法第298條規定：「檢察官、被告人或者辯護人可以請求調查證據」，同時又規定「法院認為必要時，可以依職權調查證據。」現在，義大利的法庭審理以當事人為主而展開，但法官還有權調查新證據，義大利刑事訴訟法典第507條規定：「在取證結束後，如果確有必要，法官可以主動地決定調取新的證據材料。」大陸法系的判決書以法院的名義作出，推理的形式多用演繹法，法典中的有關規定是大前提，具體案由是小前提，最後推導出結論，即從一般法則推演到特殊事例而後獲得結論。

當代西方國家刑事訴訟法發展的一個特點，就是擴大和增設簡易程序和其他速決程序。英國按簡易程序審理的案件佔全部刑事案件的97％，美國（包括通過辯訴交易結案的）佔90％，德國佔85％以上，日本佔94％，義大利新刑事訴訟法典增設了5種特別程序，為了鼓勵被告人選用簡易程序，刑事訴訟法規定如果被告人選擇簡易程序，則減輕法定刑的的三分之一或者減少罰金的百分之五十。

五、救濟程序的特點

由於主客觀上的各種原因，法官作出的判決裁定，難免不會出現事實上或法律上的錯誤，因此各國有必要根據其審級制度，設計出各種救濟程序加以補救，通常有上訴程序（包括事實上訴和法律上訴）、再審程序與監督程序。

英美法系的上訴程序，在上訴理由和審查范圍上有更多更嚴格的限制。英美法系國家對於一審案件中被告人自願作出有罪答辯（認罪答辯）的，一般不能就事實問題提出上訴，而只能就法律問題提出上訴。上訴審法院一般由法官合議，實行書面審，而且是法律審。少數案件經過嚴格的批准手續，並且涉及有普遍意義的重大法律問題，才能上訴至最高審級。

大陸法系都有統一的刑事訴訟法典，對上訴程序的規定更為明確和完備，而且上訴制度與法院的審級制度密切相關，基本上可分為兩種類型，即實行兩審終審制的，以一次上訴為限；實行三審終審制的，第二審為事實審，第三審為法律審，如法國、德國和日本。

再審程序與監督程序，前者是對已生效的判決裁定，發現事實有錯誤而進行重新審理的程序，法國、德國、日本和義大利均有再審程序。後者是發現裁判有違背法律的錯誤而依法糾正的程序，英國的審判監督權由高等法院王座庭行使，總檢察長和內政大臣也依法行使某些審判監督權，以糾正審判工作中的違法錯誤。英國還在伯明翰市還設有獨立的刑事案件審查委員會（CriminalCasesReviewCommission），負責接受申訴並進行審查，如有新證據，認為可能有錯誤，則轉上訴法院處理，至於如何認定，完全屬上訴法院的許可權。「[15]美國設有」調卷令「程序，當事人不服終審判決，經過特別申請，由聯邦最高法院頒發調卷令，進行重新審查，不過獲准者為數不多。大陸法系國家的監督審案件由最高法院管轄，統由檢察總長提出，如法國和日本，日本的監督程序稱非常上告，即檢察總長在判決確定後發現案件的審判違背法令時，可以向最高法院提起非常上告。

F. 西方國家的憲法關於公民權利的規定有哪些

就政治體制而言，西方所有國家都是實行議會民主、多黨制和三權分立的制度。但在具體的組織方式上不同國家又各有自己的特點，其中最具代表性的有美國的總統制模式、英國、德國的議會內閣制模式和法國的半總統制模式。
一、美國政治體制模式的基本特點
美國的政治體制是一個總統制的國家，在其早期的權力構架中，並沒有政黨的因素，只是在後來政治角逐中，政黨不斷在其中發揮越來越重要的作用。其主要特點是：
1、總統候選人由政黨推薦產生，總統在全國由全體選民直接投票、間接選舉產生，當選總統並不一定是得到絕對選票多者，而是為獲得選舉人票更多者，哪一位總統候選人只要獲得270張選舉人票即當選美國總統。當選總統所在的那個黨即為「執政黨」，上台組閣行使行政權。總統還是行政首腦，直接控制著行政機構，並且還是三軍總司令。
2、美國的政黨體制相當鬆散，政黨存在的意義更多的是作為各類選舉的工具，選舉之後，政黨作為一種組織體系作用相當微弱，所以它是一種典型的「選舉黨」。美國是一個典型的兩黨制國家，但它不同於西歐國家的兩黨制，它不是以意識形態劃分的，而是按照區域和利益集團來劃分，兩黨從本質上講都是代表不同資產階級利益的政黨。在美國的權力體系中，從聯邦到地方各級政府的絕大部分權力都由兩黨人士掌控，第三黨從未在真正意義上對共和、民主黨構成實質威脅。
3、美國的國會即眾議院、參議院議員一般由政黨推薦參選，由全民投票直接選舉產生，擁有立法權。除個別當選議員是第三黨、獨立人士外，大部分議員都由共和、民主兩黨所得，並組成各自的黨團。眾院議長由多數黨資深議員出任，參院議長由副總統兼任，另設臨時議長。與西歐國家不同，即便在參、眾兩院獲得多數席位也未必是執政黨，只有總統所在的黨才是執政黨。在總統任期的中間，還有中期選舉，主要是改選部分參議員和眾議院全部改選。
4、美國的總統盡管名義上是所在黨的領袖，但當選後更多的是以「全民總統」的面目出現，其政黨背景和痕跡淡化，沒有哪一個美國總統全面領導過一個黨，他難以通過黨組織來控制國會、州和地方公職人員。美國總統不由國會選舉產生，他不對國會負責。
5、這一政治體制模式的優點是：美國總統的權力較大，總統受政黨的約束小，獨立性較大，有利於較快地作出政治決斷，提高執政效能。其弱點是：美國三大權力體系的相互制約與牽制明顯，造成一些體制消耗。總統無權解散國會，但可以否決國會通過的法案，國會可以彈劾總統；總統可以任命最高法官，最高法院又可以裁決國會和總統的法律、決定是否違憲。
二、英國、德國等政治體制模式的基本特點
這類國家的政黨政治及政權構成模式在西方較為普遍，包括如英國、德國、瑞典、加拿大、義大利、日本和西歐大陸的多數發達國家。它們基本上都是屬於責任內閣制政體，是典型的議會民主制政體，其基本特點是：
1、政黨獲得權力的主要途徑就是贏得議會選舉的勝利，即獲得下院即眾議院議席的多數。議員候選人大都由政黨推薦或具有政黨背景，多黨參加的競選是體現其所謂民主制度的重要方面，一般都設定了3－5％的門檻票，並實行以多數代表制為主的選舉制度，更有利於大黨獲得多數議席。一般是由獲得下院相對多數的黨領銜組閣，並由該黨的領袖出任政府首腦。但也有議會的少數黨組閣的現象，這尤其是在多個黨進入了議會，且無一黨獲得議會相對多數的情況下更有可能。
2、國家的權力體系以內閣為核心，內閣擁有國家的最高行政權力。內閣對議會負責，受議會制約。內閣不僅擁有行政權力，而且具有立法建議權，由執政黨所控制的議會多數保證立法的通過。內閣總理或首相有很大的權力，他不僅能夠挑選閣員，決定國家大政方針，甚至可以解散議會，宣布提前進行大選。
3、總統或國王更多的是一種榮譽性職位，並無真正的實權。在這一政體中，國王均為世襲制，總統多為間接選舉產生，如由國會議員投票選舉產生。總統或國王作為國家元首更多地體現為一種象徵性、禮儀性意義，只是在特殊情況下介入政黨間的權力調解，平常較為超脫，不承擔具體責任。
4、政黨大都是一個相對嚴密的組織體系，但右翼比左翼要鬆散。政黨無論是作為群眾黨還是精英黨，大都有一個從上到下的組織系統，乃至還有一套黨的外圍組織如工會、青年、婦女組織，對本黨執政起著一種輔助作用，甚至可以對政府形成某些牽制。
5、這種政權模式的優點是，無論是體制形成還是實際運作都相對民主、公正，更有利於決策的科學和周全。但缺點是，體制或制度容易模式化，導致官僚主義，影響執政效率。
三、法國政治體制模式的基本特點
與美國、英國等西方國家不同，法國的政權模式是一種「半總統制」模式，既有總統制的特點，又有議會制的特徵，其主要特點為：
1、總統候選人由政黨或政黨聯盟推薦，由全民直接選舉產生，任期從原來的七年減為五年，同議會、政府任期同步。總統作為國家元首，權力不如美國總統大，但又遠遠大於內閣制國家的總統或國王。他掌管著國家的外交和國防大權，決定包括經濟社會事務在內的各項大政方針，實際上掌握國家最高行政權（但他不是行政首腦，也不具體負責經濟社會事務），主持內閣會議，享有對政府官員的任命權，並有權解散議會，宣布提前大選，還可施行憲法第16條規定的非常權力。
2、政府由獲得下院即國民議會多數的政黨組成，總理也由該黨領袖出任，並由總統任命，政府主要職責是管理經濟與內政事務，同時對總統和議會負責，議會可以質詢並彈劾政府。
3、法國的總統和議會一般都實行兩輪投票制（總統如在第一輪選舉中獲得超過50％的多數，就不必再進行第二次投票），總統、議員都是由在第二輪投票中獲得相對多數的候選人出任。如果總統與獲得議會多數的黨不是同一個黨，便會出現「左右共治」的政治現象，但一般都把在政府中當政的黨視為執政黨。近20年來，法國幾次出現了這種「左右共治」的現象。
4、這種政治模式的優點是，權力相對分散，不易於導致專制和專權，總統握有一定的實權，有利於政局的穩定。其缺點是，行政權力的分散使得政府權威較弱，不利於國家管理，而且「左右共治」現象又導致了政黨間的爭權奪利，損害了政黨的形象，也不利於社會問題的順利解決。
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（一）英美法系非法證據排除規則
美國是最早確立非法證據排除規則的國家，也是實施非法證據排除規則的一個有代表性的國家。早在1914年，美國聯邦最高法院便依據憲法第四修正案在維克斯訴合眾國一案的判決中提出了非法證據排除規則。美國憲法第四修正案規定：「人們保護自己的人身、房屋、文件及財產不受任何無理由搜查和扣押的權利不容侵犯；除非是由於某種正當理由，並且要有宣誓或誓言的支持並明確描述要搜查的地點和要扣留的人或物，否則均不得簽發搜查證。」根據此規定，人們認為政府在強制處分公民的人身、財產等基本權利時，必須要經過正當的、合法的程序，不得侵犯公民權益，否則視為對第四修正案的違背。因此在判例中，凡違法收集的證據原則上都要予以排除。但對私人以違法方式獲取的證據，美國絕大多數的案例是不予排除的，因為他們認為憲法第四修正案旨在限制政府的非法行為。由於美國犯罪率高漲，為平息民眾不滿，近年來美國聯邦最高法院也進行了一些改革，對非法證據排除規則設置了一些例外。雖然有些例外的設置是針對「毒樹之果」的排除規則，但從這些例外的實施情況看，其對整個非法獲取證據排除規則的適用都有一些限製作用。如最高法院在1984年創立了「善意的例外」（good faith exception）。相關判決指出：「警察出於善意地憑一個公正，獨立的地方法院簽署的，且最終發現是無效的搜查令獲取的證據，可以獲准在法庭上使用。」（9）法院認為，非法排除規則被用來抑制警察的非法行為而不是懲罰法官的錯誤。在科魯爾一案中，這種基於善意的例外原則得到了擴展：警察依據後來被發現為違憲的法律所獲取的證據依然為有效證據。這些例外規則的設置，無疑在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用范圍。
英國在對待非法證據方面與美國有明顯區別。其一般原則是：非法搜查或類似行為獲得的證據是可採的。在是否排除違法取得的證據方面，由法官自由裁量。在英國的一個早期判例即1861年的利薩姆案中，法官曾指出：「問題的關鍵不在於你如何獲取它：即使是你偷來的，它也將被作為證據採用。」（10）在1979年的桑案中，英國上議院指出法院無權排除起訴方提出的一個坐探所促成的犯罪證據，因為這種證據實際上同樣有效。（11）英國樞密院甚至明確指出，非法搜查或類似行為獲得的證據不適用於自白證據的可采性有關規則。1984年英國《警察與刑事訴訟法》78條明確肯定了法官對顯失公正的非法證據排除有自由裁量權。但從新的判例看，對違法搜查、扣押的證據，只要與待證事實有關聯，原則上都不予以排除。關於「毒樹之果」的處理，英國採取了「排除毒樹」但「食用毒樹之果」的原則，即對於從被排除的被告人供述中發現的任何證據和事實，只要具備相關性和其它條件，就可以採納為定案的根據。
（二）大陸法系的排除規則
德法兩國是大陸法系的代表，刑事訴訟中以實現實體公正為主要目標，對有關證據的證據能力規定遠沒有英美法系國家特別是美國那麼完善和嚴格，其證據是否採信，主要由法官自由裁量。在德國，是否排除非法證據，法律並無明確規定。刑事訴訟法規定了證據取得的禁止和證據使用的禁止，但二者是相互獨立的，即一些違反證據取得禁止的證據可能被採納為證據使用，而某些沒有違反證據取得禁止所得到的證據，卻被排除於作為判決基礎的證據之外。雖然實踐中並無具體明確的標准，但基本上要考慮以下因素，如被告人被控告罪名的嚴重性；收集證據時違背法律的程度；非法所得證據對「准確地」處理案件的作用等等。目前，德國有判定竊聽所得的錄音及非法取得的日記不作為定罪根據的判例。德國一般也不排除從非法所得的信息中派生而來的證據，即「毒樹之果」，德國聯邦最高法院在闡述他們拒絕接受"毒樹之果"的理論時認為：排除這些證據對查明事實真相的過程造成太大的損失，會導致刑事訴訟程序的癱瘓。（12）在法國，非法證據的證據能力問題是被納入證據方法中加以討論的，是作為證據自由原則的對立面，即證據自由的限制出現的。雖然對於非法手段獲取的言詞證據，立法和判例均持否定態度，但是對於非法獲取的實物證據，法院並不能一概加以排除。 在日本，1978年開始採用違法收集證據排除法則，原則上對非法證據予以排除，但同時設置了兩個條件，一是有不符合令狀主義精神的重大違法；一是如允許這種證據則不益於今後對違法搜查的控制。司法實踐中也有肯定違法收集證據證明力的情況。在判例中，主要考量「重大違法」，如果偵查程序不是「重大違法」，就不能排除證據。在判斷是否「重大違法」時應該考慮：違法程度，偵查人員有否違反令狀主義的意圖，是否使用強制力等等。同時借鑒英美法系，設置了排除規則的例外情況：必然發現的例外和善意的例外。
（三）我國有關非法證據的立法與司法狀況
從立法層面來看，我國刑事訴訟法對非法獲取被告人的口供和非法獲取實物證據都有規定，但由於制度的設置根本沒有對偵控機關的權力進行制衡，如沒有規定司法令狀原則，沒有對非法獲取證據的證據能力做出限制，所以其規定總的來說顯得粗疏。在非法獲取口供方面，我國刑事訴訟法第91條至98條對訊問犯罪嫌疑人的訴訟程序作了規定，第43條則對非法收集證據作了禁止性規定，最高法院司法解釋也作了相關證據排除的規定，但由於相關配套制度沒有建立起來，如證明責任的分配製度、沉默權制度等，使得這些規定處於虛置狀態，僅具宣示意義，沒有實際效用。在司法實務中，對於違反法定程序或侵犯了犯罪嫌疑人的人身權利、訴訟權利而獲得的犯罪嫌疑人口供，如果查證屬實，對案件事實有證明力的，證據是可以被採用的。如果以口供為線索而獲得了有關的罪證，則更容易確認該口供的證據能力。刑事訴訟法第109條至118條對搜查，扣押實物證據的具體程序作了規定，但同樣沒有規定如何救濟違反法定程序的問題，對非法獲得的實物證據有無證據能力沒有明示。在司法實務中，違反法定程序進行搜查，扣押而取得實物證據，如查證屬實，只要事後補辦相應的手續，完全可以採用，不認為有將有證明力的非法物證，書證予以排除的必要。
四、我國確立非法證據排除規則的構想
對於我國非法證據排除規則的構建，筆者的觀點是：在現行法律制度無法做大的改變的前提下，應建立基本的配套制度，確立非法證據全面排除原則。即凡是違反了憲法和刑事訴訟法律等有關法律規定的非法證據，都應一律予以排除，即使查證屬實也不能作為定罪量刑的根據。
我國法律制度的現狀決定了要確立非法證據全面排除規則。我國現行法律對偵控機關的制約性規定非常粗疏，無法對偵控行為進行有力的制衡和監控。主要體現在：違法行為發生前沒有防範機制，如沒有實行司法令狀主義，事前無法進行對偵查機關執法行為進行合法性審查；違法行為發生過程中，被侵犯權利者無有效的司法救濟渠道，對於偵查機關的非法搜查、扣押行為，刑訊逼供行為，被告人或者犯罪嫌疑人在強大的專政機器面前完全無防禦能力。在國外，法院是司法救濟的主渠道，在我國法院卻無法對偵查機關的違法行為作出任何干預；在違法行為發生後，法院既不能對違法行為進行糾正，也不能對違法結果進行否定性評價。盡管目前最高法院做出的司法解釋對刑訊逼供所獲取的口供做了排除性的規定，但由於沒有解決非法行為證明責任的負擔問題，就遏制非法取證行為而言，此解釋可以說形同虛設。在司法實踐中，對違法偵查行為的約束主要依靠偵查機關的自我抑制機制。但實踐證明，這種自我制約的機制沒有發揮作用，至少是沒有有效地發揮作用。而違法取證行為如果要進入法院接受司法審查，除非是偵查機關對被告人或犯罪嫌疑人刑訊逼供成重傷甚至致死，才有可能因嚴重犯罪而受到法律制裁，一般的刑訊逼供，非法搜查，非法扣押則根本無法進入法院審查視野。
從上述我國有關非法證據的立法狀況分析可以看出，我國現行法律對違法取證規定相當寬松，偵查機關執法行為自由度非常大，因此確立全面排除規則的制度性障礙不大。
我國人權保護的現狀要求確立非法證據全面排除規則。我國幾十年的司法實踐表明，沒有對公民權利予以具體的有效的程序救濟，公民權利保護將形同虛設。雖然我國《憲法》明確規定了我國公民應該享有的種種基本權利，但在具體法律制度上對公民人權的保護力度很弱，現行刑事訴訟法律在程序上對人權的保護也不充分。確立非法證據全面排除規則，從某種意義上而言只是豎起了一面旗幟，以保護公民最基本的人權，是針對中國的現狀所做出的必要的選擇，而不是把個人自由或公民基本權利保障價值絕對化和唯一化。就我國目前社會治安形勢而言，需要加大對犯罪的打擊力度，然而相較我國人權保護狀況而言，更需要對公民基本人權的保護，所以正當程序理念應成為優位理念，建立非法證據排除規則正是這種理念的體現。
確立全面排除規則要有相應的配套制度。首先，從非法獲取的被告人供述來看，要設置基本的配套制度。如證明責任分配製度，把被告人供述合法性的證明責任賦予偵查機關；律師在場權制度，偵查人員訊問被告人或犯罪嫌疑人時，律師有至始至終的在場權；雙錄制度，偵查機關訊問嫌疑人時強制實行錄音錄相等等。其次，從非法獲取的物證，書證來看。我國第109條至118條對搜查，扣押實物證據的具體程序作出了規定。由於我國沒有實行司法審查，實施司法令狀主義，偵查機關有權自行簽署搜查令，有權自行決定搜查、扣留的時間、方式和內容，因此具有很大的自主性和任意性。但司法實踐中還是出現了大量的非法採取強制措施、非法扣押和非法搜查的情況。基於此，至少應確立司法審查制度，實行司法令狀主義。
總之，筆者所提出的這種「全面排除規則」，是對現實的一種妥協，看似激進，實則保守，如果要切實有效地保護公民的基本權益不受侵犯，這種制度設置是遠遠不夠的。然而由於當前我國司法機關權力分配不盡合理，執法人員的素質、水平偏低，受物質技術條件限製取證較難，社會特權思想存在和整體法治狀況不理想，這些因素都是促使偵查人員非法取證的客觀原因。鑒於這些問題的解決都絕非一日之功，特別是涉及到需要對司法體制和政治體制進行的改造的地方，更需時日。所以筆者認為，在現有法律制度無法做大的改變的前提下，確立全面排除非法證據規則的構想是符合我國當前的法制狀況的，也是切實可行的。

行政制度，是指有關國家行政機關的組成、體制、許可權、活動方式等方面的一系列規范和慣例。中華人民共和國的行政制度是國家根本政治制度和中央地方關系模式的產物，包括全國人民代表大會體制下的中央行政體制、中央行政機關對地方各級行政機關的領導關系以及地方各級行政體

即政府制度，是以一定的行政思想和觀念作知道的，憂國家憲法和法律規定的有關國家行政機關的產生、職能、許可權、組織結構、領導機制、活動規程等方面的准則體系以及政府體制內各權力主題的關系形式。

行政制度與行政思想、行政主題既有區別又有聯系。核心內容是腥味權力機關的法定性規則。

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亞里士多德關於政府制度的分類：可以以「最高治權的執行者」人數的多寡為標准，把政府分為君主政體、貴族政體和民主政體三種。

君主制：君主製作為一種政體，是指以君主（國王或皇帝）為國家元首的政權組織形式。

君主立憲制：君主立憲制又稱有限君主制，是指有些資本主義國家中君主（國王、皇帝、天皇等）為世襲國家之首，但其權力由憲法規定，受到一定限制的國家政權組織形式。

二元制君主立憲制：二元制君主立憲制多產生於資本主義發展較晚、資產階級還不能取得全部統治權，封建地主階級勢力較大、資產階級需同封建貴族進行妥協的國家中，盛行於19世紀。歷史上的德意志帝國、明治維新到第二次世界大戰結束前的日本等均屬這種類型。它的特點是：君主擁有全部統治權，國家權力掌握在君主手中，君主是真正的權力中心，他的行動不受議會約束。立法權屬議會，但君主有解散議會，否決議會決議的權力。議會僅享有在憲法上明確規定所賦予的職能，如果議會的職能同君主的許可權發生抵觸，則以君主的許可權為准。內閣及各部部長都由君主任命，並僅對君主負責。因此，二元制君主立憲制是一種君主和議會分掌國家政權，君主擁有實際權力，政權只對君主負責而不對議會負責的國家政權組織形式。

共和制：共和制是君主制的對稱，指國家權力機關和國家元首由選舉產生並具有一定任期的政權組織形式。採取這種政體的國家稱為共和國。

單一制：單一制是由若干行政區域單位構成單一主權國家的一種國家結構形式，國家最高統治權集中於一個或一組機關，因此單一制政府又稱中央集權制政府。

影子內閣：在西方國家中有一種形式，稱為「影子內閣」，或稱「預備內閣」、「在野內閣」。它是指實行責任內閣制的議會反對黨按照內閣的組織形式組成一個准備上台的執政班子。20世紀初由英國保守黨首創，後來形成憲法慣例。影子內閣一般由下議院反對黨領袖指定本黨有影響的議員組成，有的由反對黨全體議員選舉產生。其任務是領導下議院中本黨議員的一切活動。

法國式半總統制政府：

它是一種兼有議會制特點的總統制，介於總統制和議會制之間。「半總統制」一詞首先是由法國政治家莫里斯

G. 刑事訴訟法中辯護的原則

《刑事訴訟法》第11條規定：「被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護內。」憲法第125條規容定：「被告人有權獲得辯護。」因此辯護原則不僅是一項刑事訴訟原則，而且還是一條憲法原則。
一）被告人依法享有辯護權

我國法律規定被告人享有辯護權，是不附有任何先決條件的，沒有「但書」規定的限制。這就表明：

H. 刑事訴訟法程序價值

程序性正義：認為有三種程序正義。
1． 純粹的程序正義：
不存在關於結果正當與否的任何標准，一切取決於程序要件的滿足，只要游戲規則公正，且被嚴格守，無論結果如何，都被認為是公正的。如賭博。
2． 完全的程序正義：
存在結果正當與否的獨立標准，並且合理的程序總是導致正當的結果。如分蛋糕理論。
3． 不完全的程序正義：
無論程序怎樣設計，都可能出現不公正的結果。如刑事訴訟。我們的任務是設計合理的程序，一方面使案件事實通過該程序進能盡可能地查明，另一方面即使事實難以查明，只要該程序本身公正且被嚴格遵守，控辯雙方仍都可以接受。案件事實查明（實體真實實現）之艱難，要求嚴格遵循合理之程序以消解敗訴者的不滿，同時使判決得到公眾的接受，使法院獲得信賴和權威。
這樣，程序就具有了兩方面的價值，一是外在價值，即功利價值，作為手段、工具的價值。表現為通過程序懲罰犯罪、釋放無辜。一是內在價值，即程序本身是不是善的、理性的，是不是尊重了個體的基本人格尊嚴。程序正義主要指的就是程序是內在價值。
一旦確立程序規則，就應當遵守，否則應負不利後果（程序法也是法，應當遵守）。美國的《量刑階段》，我國的重實體輕程序。
「訴訟法乃實體法發展之母體」。早期英國採取「訴訟方式」的程序、羅馬法中的「訴權」理論、現在法官實際上的解釋法律創製法律都說明程序法具有實體法形成之功能。
事訴訟：私力救濟、血親復仇——國家介入（從消極到積極，從自訴到公訴，由國家暴力取代個人暴力）。
刑事訴訟法：限制國家權力，保障公民權利。與憲法聯系最緊密。犯罪是個別的、特殊的，而國家的暴政，國家對個人權利的干預和侵犯卻可能是有組織的、大規模的，不僅背後有國家資源的支持，還難以救濟。因此自由主義哲學認為，國家權力的濫用才是最可怕的。寧可遭受犯罪的侵害，也不願遭受國家的暴政。由此有非法證據排除規則、陪審團制度。

I. 刑事訴訟法中辯論的原則

刑事訴訟的辯論原則從民事訴訟移植而來。資產階級革命勝利後的英國，首先實行辯論式訴訟，即雙方當事人地位平等，各方提出證據以支持本方的主張，就有爭議的問題作有利於自己一方的陳述和辯論；法官只負責主持法庭辯論，不主動調查證據，在陪審團作出有罪裁決後，法官負責適用法律判處刑罰。英國從1836年起，還取消了對辯護的限制，案件的預審和審判，被告人都可聘請辯護律師,採取辯論方式。美國獨立以後,聯邦和大多數的州也採用辯論原則。
大陸法系國家吸收了辯論原則，但又有別於英美法系國家，最主要的區別是，法官不象英美法系只是一個「消極仲裁人」，而是指揮整個審判，主動訊問訴訟當事人,主動收集調查證據,不受雙方當事人所提出傳喚的證人和證據的限制。法國1808年《刑事訴訟法典》、德國1877年《刑事訴訟法》、日本1890年《刑事訴訟法》，大致上都是這樣規定的。第二次世界大戰後,日本於1948年全面修訂《刑事訴訟法》，在很大程度上引進了英美法系的原則和制度，規定被告人或被疑人，可以隨時選任辯護人，並且強調訴訟雙方的辯論。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第118條規定:「法庭調查後,應當由公訴人發言，被害人發言,然後由被告人陳述和辯護,辯護人進行辯護,並且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結後，被告人有最後陳述的權利。」但沒有把法庭辯論規定為辯論原則。