後現代背景下行政法的範式轉型

Ⅰ 政府2.0不以政府為中心，而以公眾為中心，建設什麼政府

公共服務型政府就是提供私人和社會團體無力或不願提供的，卻又與其公共利益相關的非排他性服務的政府。本文首先論述了建設「公共服務型政府」的四個必要性，接著論述了建設「公共服務型政府」的五個主要任務，最後提出建設「公共服務型政府」的六個相關措施。【關鍵詞】服務型政府 要求 任務 措施 20世紀60年代以來，在經濟全球化、政治民主化浪潮的沖擊下，政府行政改革已成為一股不可阻擋的世界性潮流。這場轟轟烈烈的改革運動對傳統的行政模式造成了巨大的沖擊，不論是發達國家、發展中國家還是轉型國家，幾乎都被捲入了這一潮流。在這場重塑政府的革命中，形成了一種全新的行政理念。這種新的行政理念包括：政府服務應以顧客或市場為導向，政府應注重提供公共服務的效率和質量，政府的管理職能應是掌舵而不是劃槳，政府行政中應引入市場化模式等。在這種理念的指引下，西方國家的政府行政改革幾乎都是圍繞著如何更好地提供公共服務而展開的。建設公共服務型政府，是中國政府行政改革順應世界潮流的必然選擇。一、建設「公共服務型政府」是新階段我國改革發展的客觀要求1、建設「公共服務型政府」，是經濟社會協調發展的迫切要求。過去數十年，我們一直強調以經濟建設為中心，這與強調以階級斗爭為中心相比是一個很大的進步，我們今天的輝煌成就與以經濟建設為中心是分不開的。但是，我們又不能片面地強調以經濟建設為中心。從改革的要求說，這又只能是一個過渡。我國在市場經濟發展初期，政府有兩個嚴重的誤區：一是政府長期作為經濟發展的主體力量，起主導作用；二是不恰當地把本應由政府或政府為主提供的某些公共產品，如農村公共衛生，推向市場，推向社會。國內外大量的實踐證明，長期以GDP經濟增長為主要目標，忽視經濟社會協調發展和社會公平的增長是一種不可持續的增長。去年SARS危機反映出我國政府體制中存在的某些具體偏差，進一步要求加強政府改革，加強服務型功能建設。從抗擊SARS當中，我們得出一條重要的經驗就是經濟和社會必須協調發展。光注意經濟、注意GDP是不夠的，要注意社會的全面進步，注意公共醫療衛生和人類的健康。要把人民的生命放在第一位，以民為本，要把人民的健康、社會的進步放在重要的位置上。2、建設「公共服務型政府」，是我國市場化改革進程的必然選擇。我國市場化改革走到今天，已為建立公共服務型政府奠定了重要的基礎。第一，市場經濟的主體是企業而且主要是民營企業，政府不應當也不可能再充當經濟建設的主體力量。第二，政府主導型的市場經濟是不成功的，日本也好，韓國也好，都為此付出了沉重的代價。從政府主導型經濟向市場主導型經濟轉變，是市場化改革的必然趨勢。第三，政府是市場經濟的服務者而不是審批者，政府的主要職責是創造市場經濟發展的大環境，維護市場經濟秩序，為經濟發展提供有效的宏觀調控。為此，從審批型經濟向服務型經濟轉變，是一個需要盡快解決的重大問題。第四，政府不是國有企業的「婆婆」，也不能充當國有企業的「老闆」，國有資產市場化是實現國有資產保值增值的正確途徑。無論從哪一個方面說，我國的市場化改革都對建立公共服務型政府提出了一系列新的要求。另一方面，也只有推動政府及時轉變以GDP為中心的經濟管理模式，通過為經濟發展營造良好的法規政策環境和有序競爭的秩序，加大公共管理力度，保證公共產品和公共服務的充分供給，才能為經濟增長提供新的動力。3、建設公共服務型政府是解決發展失衡的關鍵。過去的30年，我國在經濟高速增長的同時，經濟社會發展嚴重失衡，並已成為影響社會穩定的重要因素。從現實的情況看，解決各種失衡問題，需要從多方面治理，但關鍵在於實現政府轉型。這是因為，諸多失衡問題的產生、發展，說到底與政府制定的經濟社會發展戰略、不同時期的方針政策，與政府的管理方式、管理手段密不可分。相對於其它改革,政府職能轉換嚴重滯後，同建立與社會主義市場經濟相適應的政府管理體制目標還有較大差距。因此，要解決發展失衡問題，其關鍵是明確政府的職能定位，合理界定政府管理經濟的范圍，切實把政府工作重點轉變到提供基本公共產品和有效的公共服務上來。4、建設 「公共服務型政府」，是新階段我國政府職能轉變的基本目標。在我國現階段政府行使職能中一直存在越位、缺位和錯位的問題。越位是指政府在社會經濟事務中不僅是裁判員，也是運動員；缺位是指政府的公共服務功能沒有很好的發揮，把有權有利的部分抓得很緊，而服務職能卻注意得不夠；錯位是指政府的職能主要是宏觀調控，而不應去管企業的下崗分流問題，下崗分流是企業自身的問題，解決的主體不應是政府。解決這「三位」問題的根本途徑就是歸位，凡是市場能做的事情就還給市場，企業能做的事情就讓企業自己完成，企業與政府各就其位。在我國經濟轉軌時期，政府在發展經濟中的作用十分重要。但是，市場經濟發展到一定階段，隨著社會不確定因素的逐步增多，政府就要強化其公共服務的職能。在SARS危機之初，政府出現應對機制不健全，某些地方和政府部門工作不力，反映了轉軌進程中政府職能的現狀，即經濟建設的職能比較強，公共服務的職能相當薄弱。SARS危機告誡我們，政府把自己的主要職責放到管理社會公共事務、提供有效的公共服務方面，才能使社會發展與經濟發展同步進行，才能夠有效地應對各類突發性公共事件。30多年改革開放沒有來得及解決的大量社會問題，如仍然在困擾我國社會穩定的貧困問題，收入分配差距不斷擴大導致的「兩極分化」問題，社會保障體系建設明顯滯後，日趨突出的失業問題，農民增收困難、負擔過重、長期背負制度性歧視的問題等，導致相當比例的人民群眾感到就業不安全，收入不安全，養老不安全，社會不安全，構成了政府當前面臨的巨大社會壓力。保護廣大人民群眾的就業安全、收入安全、養老安全、健康安全，建設有效的公共衛生服務體系，構建以弱勢群體為主要服務對象的社會保障中國絡，完善危機管理制度和危機處理機制，維護整個社會的穩定與安全，都是政府應當提供的公共服務產品。二、建設「公共服務型政府」的主要任務1、確立社會目標優先於經濟目標的原則，加快完善政府的社會公共管理職能。根據SARS危機的經驗教訓，政府職能轉變目前的重點是：第一，實現從優先於經濟目標向優先於社會目標的轉變，在指導思想上高度關注實踐中突出的重大社會矛盾和社會問題。我國正處在經濟轉軌和社會轉型的關鍵時期，各種社會利益關系的調整和社會重大問題的解決，是實現經濟增長的重要前提。伴隨經濟的快速增長，迫切需要解決好失業、收入差距、城鄉差距、社會弱勢群體保障、腐敗等問題，創造良好的社會環境。第二，建立和完善靈活、有效的社會危機管理機制。從危機預警、各類預案的准備，到危機下的統一、協調指揮機制建設，都應當作為政府的重要公共職能，加快完善。第三，加大對基礎教育、公共衛生等基本公共產品和服務的供給及基礎設施投入。2、改革投資型財政體制，加快公共型財政體制建設。由於歷史的原因，我國現行財政體制存在結構性缺陷，總體上說，還是一個經濟投資型財政體制。社會發展投入占財政支出的比例沒有明顯增加，有的還有所減少；公益性投資項目中，衛生、體育和社會福利業、教育文化等所佔比例過小。為此，應當加快建立公共型財政體制，構建政府履行公共服務職能的制度基礎。我國實行的是社會主義制度，解決社會公正、公平，建立有效的社會保障制度，實行既符合基本經濟制度，又有利於市場經濟發展的社會福利政策，是政府應當而且必須向社會提供的公共產品。公共財政不僅是保障政府公共產品供給的制度安排，也是化解社會矛盾、減少社會風險、保持國家長治久安的制度基礎。目前，完善公共型財政體制，應當從解決最緊迫的問題入手：一是要重構國家對公共衛生的責任體制，加強公共衛生和醫療基礎設施建設，不斷加大公共衛生在財政總支出中的比例。二是要加快建立和完善統一有效的醫療保障體制。三是重建農村的合作醫療體系，這是一項十分重要且非常困難的緊迫任務。3、適應開放社會和履行公共職能的要求，從封閉型的行政體制向公開、透明的行政體制轉變。SARS危機把公民對社會事務的知情權提到了政府建設中相當重要的位置。在現代社會，公共信息與每一個公民的利益直接相關，具有廣泛的社會性。公共信息還有極強的時間性，尤其是突發性事件的公共信息，稍事耽擱都會對社會造成不可估量的危害。因此，必須建立信息公開制度，讓全社會及時了解公共信息，由此提高全社會應對各類突發性事件的能力。包括公共信息在內的公共服務和公共產品是面對全社會的，應當向全社會公開。公開政務、公開政情是政府有效履行公共服務職能的重要保障。目前，重要的是要盡快出台信息公開的相關立法，加強政務公開的制度化、法制化建設。4、從行政控制型體制向依法行政型體制轉變，真正實現法治政府。我國的改革開放走到今天，政府與社會的關系、政府與老百姓的關系、政府與市場的關系都發生了深刻的變化。從權力社會向能力社會的轉變，從國家社會向公民社會的轉變，從全能政府向有限政府的轉變，從單向控制的行政體制向協商合作的管理機制的轉變，都是我國社會生活中正在發生和變化的事情。我國社會關系的日益深刻變化，已對公共服務的相關立法提出了迫切要求。加快公共服務的相關立法，不僅是政府職能轉換的需要，更是社會生活對國家、對政府提出的現實要求。推進依法行政的一項重要任務，就是要從上至下加強政府官員的法律意識教育。與此同時，還要建立嚴格的法律問責制。依法行政的核心是依法治吏、依法治權，尤其是涉及到關系社會事務的公共權力。當前最緊迫的任務是，著手逐步實現決策咨詢的法定化，建立有公民代表和專家參加的咨詢委員會制度。此外，要積極推進行政程序、行政執法和政策評價的法定化。5、從條、塊分割的行政體制向統一、協調的行政體制轉變，真正建立高效政府。在現行的行政體制下，不僅某些經濟事務存在條、塊分割的問題，在教育、公共衛生、社會保障等諸多社會事務方面也存在著嚴重的條、塊分割問題。這說明，從中央到地方各級政府要有效地履行公共服務，必須徹底克服現行條、塊分割行政體制的嚴重弊端，嚴格實行公共服務的「屬地管理」原則，依法授予地方政府處理突發性事件和各類社會危機的統一指揮協調權力。依法明確界定中央與地方的職責許可權，建立中央與地方的合理分權體制，是我國政府改革的重大任務。我國是一個大國，各地方的情況差異很大。在保證中央政府統一領導的前提下，應當充分賦予地方處理和解決公共事務、應對突發性事件的事權，並對此做出明確的法律規定。在這方面，我們還面臨著一系列的改革課題。例如，中央政府和地方政府的事權劃分問題，地方的立法權問題，幹部的管理許可權問題，公眾對政府的監督問題等。 三、建設「公共服務型政府」的相關措施1、政府的主要任務是為全社會提供基本的公共產品和公共服務。第一，政府應該為全社會提供公共產品和公共資源，不再以投資和形成國有產權為自己的基本職能，而要以提供基本的公共產品為政府的第一職能。第二，調節市場經濟。政府調控經濟的最基本職能就是利用宏觀經濟政策調整總供給和總需求之間的平衡關系。政府對經濟的調控實際上是短期和中長期兼顧、供求平衡和結構優化兼顧、經濟發展與社會發展兼顧。第三，宏觀調控職能，用「有形的手」糾正市場失靈。第四，全面承擔改革成本，不要把改革的成本轉嫁給市民、農民和企業。在民營企業逐步成長足以取代國有經濟以前，國有經濟不必中國於退出競爭性、盈利性行業。但從經營競爭優勢上說，競爭性、盈利性行業還是以逐漸民營化為好，政府不必與民爭利。政府逐步從競爭性行業抽身出來，把注入這一經濟領域的公共資源力量轉到提供公共產品和社會服務上來，才能做到既不越位，也不缺位。2、集中解決最突出的經濟社會問題。當前我國最突出的問題就是弱勢群體的生存和發展的基本權益得不到有效保障。為此，第一，要為農民工提供最基本的人身權利保障，建立有效機制，解決農民工工資拖欠等相關問題。我國目前有1億左右的農民工，相當於一個中等國家的人口，分布在各大城市，主要由公安機關對口管理，不僅沒有享受到任何社會保障，而且經常遭受人身權利的侵害。這是我國當前社會最大的隱患之一。各級政府必須及時採取有效措施緩解這種矛盾。第二，各級政府要強化就業服務職能，關注城鎮待業人員、大中專畢業生的就業問題。許多社會學專家對城鎮待業青年進行了心理分析，認為這部分群體的違法犯罪傾向最高。大中專畢業生就業難也是一個復雜的社會問題，對家庭和社會心理的沖擊很大。政府必須在解決這些問題上有所作為。第三，建立最基本的救濟體系，為城市下崗職工提供有效保障。目前，雖然各級政府已經重視和開始建立城鎮救濟體系，但是由於資金短缺和措施不到位，許多生活困難的下崗職工事實上處於無人過問的境地。第四，要嚴格保護居民的財產權。近幾年來，在城市建設中的房屋拆遷產生了相當尖銳的矛盾，受到社會的廣泛關注。主要表現在沒有一個合理的補償機制，居民的財產權受到侵害。應當抓緊在全國范圍內形成規范的法律文本，採取有效措施予以解決。第五，建立社會危機的預警機制和責任機制。我國當前正處在經濟轉型的關鍵階段，各種社會矛盾十分突出，而這一階段保持社會穩定是關繫到鞏固改革成果、實現經濟持續發展的重大問題。要由中央政府統籌規劃，建立系統的社會預警機制，明確地方政府在防範和化解危機中的責任。3、注重並建立不同利益主體的利益表達機制。目前中國社會分化與失衡問題已經非常嚴重，盡管已引起社會和政府的高度重視，但社會失衡加劇的趨勢仍然沒有得到遏制。從目前的情況看，還有進一步擴大的可能。要扭轉這種趨勢，國家就必須承認社會利益高度分化的現實，承認不同的社會群體追求自己利益的合法性並保護其權利，要為不同群體表達自己的利益以及為追求自己利益施加壓力做出制度性安排，充當規則的制定者和沖突的裁決者，要特別關注和保護弱勢集團。4、加強政務公開。政府公共服務的對象是社會、是老百姓。建立公開、透明的制度才能把政府的公共服務置於社會和老百姓的監督之下。在改革和完善政府決策機制中，應當逐步提高決策過程的透明度。在現代社會，公民的知情權比什麼都重要，要建立完善的信息公開制度。公民的知情權與政府信息公開化，是公民管理國家事務的基礎，離開了知情權，公民參與國家事務就是一句空話。公民不了解政府信息，官員便有可能進行暗箱操作；沒有信息透明，官員便可能營私舞弊，公民便可能受欺騙，也無法對政府進行監督。目前，要抓緊建立政府決策項目的預告制度和重大事項的社會公示制度，建立和完善在社會各階層廣泛參與基礎上的政策聽證制度。適應開放社會和履行公共職能的要求，從封閉型的行政體制向公開、透明的行政體制轉變。目前，重要的是要盡快出台信息公開的相關立法，盡快將公民的知情權和政府信息公開化這兩項內容寫進憲法。5、加快由投資型財政向公共服務型財政的轉變。我國經濟社會發展過程中存在著諸多失衡和矛盾的一個重要原因，是現行財政體制存在著功能上的錯位和缺陷。主要表現在將財政資金過多地運用在投資國有企業形成國有資產上，以及過多地投資於基礎領域和競爭性行業，而在解決就業、社會保障、義務教育等社會事業方面的投入過少。這種情況，已嚴重地損害了黨和政府在廣大百姓中的形象。事實上，我國的財政總收入在總量上已經達到很大的規模，如果形成公共服務型財政的話，許多社會矛盾問題都不難解決。要下決心改革投資型財政體制，並通過逐漸調整財政支出結構，加快建立公共服務型財政體制。6、加快公共服務的相關立法。現代市場經濟，政府提供的公共服務需要有法可依。因此，從行政控制型體制向依法行政型體制轉變，需要建立法治的政府，守法的政府。我國的改革開放走到今天，政府與社會的關系、政府與老百姓的關系、政府與市場的關系都發生了深刻的變化。從權力社會向能力社會的轉變，從國家社會向公民社會的轉變，從全能政府向有限政府的轉變，從單向控制的行政體制向協商合作的管理機制的轉變，都是我國社會生活中正在發生和變化的事情。我國社會關系的日益深刻變化，已對公共服務的相關立法提出了迫切要求。加快公共服務的相關立法，進一步明確政府的公共服務職能，不僅是政府職能轉換的需要，更是社會生活對國家、對政府提出的現實要求。依法行政的核心是依法治吏、依法治權，尤其是涉及到關系社會事務的公共權力。當前最緊迫的任務是，著手逐步實現決策咨詢的法定化，建立有公民代表和專家參加的咨詢委員會制度。此外，要積極推進行政程序、行政執法和政策評價的法定化。當前，我國的改革面臨經濟、社會全面轉型的挑戰，這是一個更為深刻、更為復雜的改革新階段。經濟轉型要求構建現代產權關系，社會轉型需要形成新的社會利益整合機制。伴隨著經濟社會的全面轉型，廣大百姓日益迫切地要求政府能夠為他們提供基本而有保障的公共產品和有效的公共管理、公共服務；廣大百姓越來越期望建設一個公開、透明和沒有腐敗的政府。在這個特定的大背景下，我們需要對政府的職能和責任重新定位，需要對政府權力進行有效監管

Ⅱ 李長江的代表性研究成果

一、課題
1 、參與 2001 年江西省 高校教改項目 《市場經濟法律實例教材》；
2 、參與 2004 年江西省 高校教改項目 《診所式法學教學方法研究》；
3 、主持 2004 年九江學院立項 項目 《民法的現代化》；
4 、 主持 2007 年 江西省高校教改項目《送法下鄉：一個法學教學模式契合教育功能的範式研究》；
5 、 參與 省高校人文社科「十一五」 [2009 年 ] 規劃項目 《 文明交往與融合研究 》 （課題編號： ZX0909 ）；
6 、 參與 省社科研究「十一五」 [2008 年 ] 規劃項目 《 中國公共管理系統社會化轉型模式研究 》 （課題編號： 08SH18 ）；
7 、 參與 省高校人文社科「十一五」 [2009 年 ] 規劃項目 《 文明傳承與層進研究 》 （課題編號： ZX0903 ）；
8 、 參與 2 009 年省教改研究招標課題 《 國際金融危機背景下大學生就業問題的創新研究與實踐 》 （課題編號： JXJG- 09-17-1 ）。
二、論文
1、 第一作者： 《簡論生育權及其立法》，《北京理工大學學報》（社科版） 2002 年 第 2 期 ；
2 、獨著：《論西部大開發中的法治建設》，《社科與經濟信息》 2002 年 第 6 期 ；
3 、 第二作者： 《虛擬財產的物權保護》，《社會科學家》 （北圖中文核心期刊） 2004 年 第 2 期 ；
4 、 第二作者： 《論三個代表重要思想與憲法修改》，《理論月刊》 （北圖中文核心期刊） 2004 年 第 8 期 ；
5 、 第二作者： 《論國家公務員的法律信仰》，《理論學刊》 （北圖中文核心期刊） 2004 年 第 12 期 ；
6 、 第一作者： 《現代司法理念與法官的選擇》，《行政與法》 2005 年 第 1 期；
7 、第二作者：《 論私產入憲的意義及其對政府的影響 》 ，《學位》（理論版） 2005 年 第 2 期；
8 、 第一作者：《 大學生就業歧視的法學分析——以平等權為視角黑龍江高教研究 》， 《中國大學教學》 2007 年 第 11 期；
9 、第一作者：《 法學專業立體實踐教學模式的理性思考 》， 《中國大學教學》 2007 年 第 11 期；
10 、第二作者：《繼承和發揚中華民族的和合精神》， 《江西青年職業技術學院學報》 2009 年第 1 期；
11 、第二作者：《西方公共管理社會化的經驗與啟示》， 《江西青年職業技術學院學報》 2009 年第 3 期；
12 、第二作者：《我國公共管理社會化轉型的漸進性》， 《 江西青年職業技術學院學報 》 20 09 年第 4 期；
13 、第一作者：《社會結構論綱》，《系統科學學報》（北圖中文核心期刊） 2010 年第 1 期；
14 、第一作者：《近代中國半殖民地半封建社會的多元結構——後發文明系統跳躍轉型的內部開放結構探討之一》，《湖南社會科學》（北圖中文核心期刊） 2010 年第 3 期；
15 、第一作者：《 生態危機 : 當代技術文化危機與系統轉化 》，《理論導刊》（北圖中文核心期刊） 2010 年第 3 期；
16 、 第一作者：《時代條件的轉變與和諧世界的追求》，《南昌大學學報》（社科版）（北圖中文核心期刊） 2010 年第 4 期；
17 、 第一作者：《 傳統文化與 大學生思想政治教育》，《中國成人教育》（北圖中文核心期刊） 2010 年第 18 期。

Ⅲ 戚建剛的較有代表性學術成果：

（A）核心及重要期刊主要論文
1.《我國食品安全風險規制模式之轉型》，《法學研究》2011年第1期，獨撰。
2．《極端事件的風險恐慌及對行政法制之意蘊》，《中國法學》2010年第2期，59-69頁，獨撰
3．《非常規突發事件與我國行政應急管理體制之創新》，《華東政法大學學報》2010年第5期，105-109頁，獨撰
4．《「融貫論」下的行政緊急權力制約理論之新發展》，《政治與法律》2010年第10期，106-117頁，獨撰
5．《反恐背景下美國司法審查之新理論》，《環球法律評論》2009年第4期，17-25頁，獨撰
6．《風險規制過程合法性之證成—以公眾和專家的風險知識運用為視角》，《法商研究》2009年第5期，49-59頁，獨撰
9．《風險認知模式及其行政法制之意蘊》，《法學研究》2009年第5期，獨撰（無法下載不知起止頁數）
10．《實用主義者的「必需之法則」—評理查德·波斯納的<並非自殺性協議：國家緊急狀態時期的憲法>》，《國外社會科學》2008年第3期，116-122頁，獨撰
11．《實用主義的緊急狀態憲法—理查德 ·A·波斯納的理論及對中國的啟示》，《中外法學》2008年第4期，596-612頁，獨撰
12．《行政應急管理體制的內涵辨析》，《行政法學研究》2007年第1期，14-19頁，獨撰
13．《我國應急行政主體制度之反思與重構》，《法商研究》2007年第3期，112-118頁，獨撰
14．《「重新保證」理性:對國家緊急狀態理論基礎的一種新闡釋》，《美國研究》2007年第3期，139-148頁，獨撰
15．《後「9·11」 時代德國反恐法律制度之改革》，《歐洲研究》2007年第4期，135-149頁，獨撰
16．《〈突發事件應對法〉對我國行政應急管理體制之創新》，《中國行政管理》2007年第12期，12-15頁，獨撰
17．《恐怖主義時代的緊急狀態憲法—布魯斯 ·艾克曼理論的價值及其面臨的挑戰》，《中外法學》2007年第5期，606-621頁，獨撰
18．《我國危機處置法的立法模式探討》，《法律科學( 西北政法學院學報)》2006年第1期，90-96頁，獨撰
19．《「松花江水污染」 事件凸顯我國環境應急機制的六大弊端》，《法學》2006年第1期，25-29頁，第一作者
20．《行政緊急權力的法律屬性剖析》，《政治與法律》2006年第2期，46-52頁，獨撰
21．《現代民主憲政國家應對危機之道—評羅斯特的<憲政獨裁—現代民主國家的危機政府>》,《法制與社會發展》2006年第4期，153-160頁，獨撰
22．《六國緊急狀態法典之比較》，《社會科學》2006年10期，100-108頁，一作者
23．《突發事件管理中的「分類」、「分級」與「分期」原則— <中華人民共和國突發事件應對法(草案)> 的管理學基礎》,《江海學刊》2006年第6期，133-137頁，獨撰
24．《合作、 牽制與法律程序—新東歐六國緊急權力制度》，《法律科學(西北政法學院學報)》2005年第1期，99-106頁，獨撰
25．《論我國行政法發展的分析模式》，《現代法學》2005年第2期，29-35頁，獨撰
26．《緊急權力的自由模式之演進》，《中國法學》2005年第4期，25-40頁，獨撰
27．《絕對主義、 相對主義和自由主義—行政緊急權力與憲政的關系模式》，《法商研究》2004年第1期，52-60頁，獨撰
28．《我國緊急權力體制的建構》，《法學》2004年第8期，9-10頁，獨撰
29．《長春亞泰足球俱樂部訴中國足協案再評析—以公共職能為視角》，《行政法學研究》2004年第3期，31-37頁，獨撰
30．《兩大法系國家緊急權力體制之演進》，《法學家》2004年第6期，120-126頁，獨撰
31．《對行政法發展的「範式轉換論」 之商榷》，《法律科學》2003年第5期，11-17頁，獨撰
32．《論公益機構行為的司法審查范圍》，《法學》2003年第7期，25-33頁，獨撰
33．《試論加入WTO與我國制定行政許可法》，《法商研究》2002年第5期，57-63頁，獨撰
34．《WTO 與我國行政程序法基本原則的擴展》，《法學雜志》2002年第6期，22-25頁，獨撰
35．《WTO與我國行政行為司法審查制度的新發展》，《法學》2001年第1期，54-57頁，獨撰
36．《WTO 對我國制定統一行政程序法典的影響》，《法制與社會發展》2001年第5期，65-70頁，獨撰
37．《公民的拒絕權若干問題探析》，《法商研究》2000年第4期，25-29頁，第一作者
38．《試論行政強制執行的法律性質瑕疵表現與救濟途徑》，《中央政法管理幹部學院學報》2000年第4期，16-20頁，獨撰
39．《行政主體對瑕疵行政行為的自行性撤銷及其限制》，《浙江省政法管理幹部學院學報》2000年第3期，35-29頁，獨撰
40．《論股份合作企業立法科學性取向》，《法律科學》1998年第5期，75-83頁，獨撰
41．《行政合同的特權與法律控制》，《法商研究》1998年第2期，64-69頁，第一作者
42．《聽證筆錄的法律思考》，《法學》1998年第12期，58-63頁，第一作者
43．《股份合作企業的法律屬性剖析》，《政治與法律》1998年第4期，32-37頁，獨撰
44．《市場經濟條件下建立用益物制度的法律思考》，《杭州大學學報》1998年第1期，131-137頁，第一作者
（B）主要著作
1．《行政緊急權力的制約機制研究》，華中科技大學出版社2010年版，第一作者
2．《中國應急法制研究》，北京大學出版社2010年版，獨著
3．《北京城市應急機製法制化的理論與實務》，華中科技大學出版社2009年版，第一作者
4．《法治國家架構下的行政緊急權力》，北京大學出版社2008年版，獨著
5．《從災難中學習——突發事件應對案例法律評析》，中國法制出版社2007年版，第一作者
（C）主持的主要課題
1．《優化高校危機管理制度—以湖北省范圍內十所高校為例》，主持人，湖北省社科基金項目2006年；（結項）
2．《北京城市應急體系的法制化》，主持人，北京市社科基金項目，2006年；（結項）
3．《行政應急管理與行政法的發展》主持人，全國博士後科學基金二等，2006年；（結項）
4．《行政應急權力的要素及其制約機制研究》，主持人，國家社科基金青年項目，2008年；（結項）
5．《東莞市人民政府申請較大市可行性研究報告》，主持人，地方政府委託項目，2010年；（結項）
6．《深圳市寶安區2008—2013應急管理體系規劃》，主持人，地方政府委託項目，2008年；（結項）
7．《深圳市龍崗區2010—2015應急管理體系規劃》，主持人，地方政府委託項目，2009年 ；（結項）
8．《深圳市龍崗區科學分配突發事件應對法職權研究》，主持人，地方政府委託項目，2008年 ；（結項）
9．《非常規突發事件應急管理的法制保障系統》（項目號：90924028），國家自然科學基金重大研究計劃項目，子課題負責人。（研究之中）
10．《合作式食品安全風險規制及其法制化研究》，主持人，教育部2011年度青年項目。（研究之中）
11．《群體性事件治理中公眾有序參與的行政法制度研究》，主持人，獲中國法學會2011年度部級課題一般項目資助。（研究之中）
12．《學校應急管理研究》，教育部2011年度重大研究計劃項目，子課題負責人。（研究之中）
13．2012年《衛生部實施食品安全法起草》，子課題負責人（結項）。
14．2012年《國家質檢總局駐廠監督制度研究》，子課題負責人（結項）。
15．2011年《武漢市危機管理及其法制化研究》，主持人（研究之中）。

Ⅳ 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

Ⅳ 政府行為失范及其應對機制建立

我國已經一句憲法和法律，初步建立起全面的行政見都體系。它包括國家權力機關（人大）的監督，中國共產黨的監督，人民政協的監督，社會與公民的監督，司法機關的監督，象徵系統內部（上級政府，監察部門，審計部門，法制部門）的監督。
有效制約和監督權利的關鍵是建立健全制約和監督機制，這個而機智，一考民主，二考法制，二者缺一不可。

北京中南海是我國中央人民政府所在地
政府為公民求助或投訴提供的途徑有：開設熱線電話；設立信訪部門；發展電子政務；依法建立行政仲裁，行政復議和行政訴訟制度。
政府依法行政的具體要求是：合法行政；合理行政；程序正當；高效便民；誠實守信；權責統一
政府依法行政是貫徹依法治國方略。提供歐行政管理水平的基本條件，也體現了對人民負責的原則。政府依法行政具有重要意義。政府依法行政，有利於保障人民群眾的權利和自由；有利於加強廉政建設；保證政府及其公職人員不貶值，增強政府的權威；有利於防止行政權力的缺失和濫用，提高行政管路水平；有利於帶動全社會尊重法律，遵守法律，維護法律推進社會注意明珠法制建設。
（我是高二史政班的學生）

Ⅵ 中國法律存在的漏洞

舉一個例子，A被冤入監獄，造成A的精神失常，但在法律角度上，他無法得到精神賠償。

行政訴訟法第六十七條 公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。

對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。

賠償訴訟可以適用調解。

第六十八條 行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。
第六十九條 賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可以責令有責任的行政機關付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務院規定。
但是國家賠償法卻沒有精神賠償的規定，使公民、法人或者其他組織的合法權益無法得到賠償

一、引論
如果我們要確定當代中國法律實踐中最具總括性、涵蓋性的時代主題，那麼法律發展問題無疑最有資格稱作這種主題。法律發展問題因當代中國的兩個基本現實而突顯其意義的重要性和解決的迫切性；一方面，10年「文化大革命」幾乎摧毀了建國之初建立起來的本來就很不堅實的法制基礎，另一方面，以經濟市場化和政治民主化為方向的社會改革又急需與之配套的完善的法律體系。在這種時代背景下，法律發展問題當然也就成了正在不斷加強自身理論建設的中國法學所深為關注並大量研究的實踐主題。本文無意於分析當代中國法學的法律發展問題上的各種具體的研究成果，而只打算探討當代中國法律發展研究的理論框架和基本思路，即當今中國法學界在法律發展研究中的兩種主要的範式：現代化範式和本土化範式。本文從七個方面對現代化範式與本土化範式進行比較分析。
二、法律的定義
現代化範式與本土化範式在法律觀上的根本分歧表現在對法律概念的不同界定上。現代化範式從政治學的角度界定法律，強調法律與國家的必然聯系，認為法律是國家制定或認可的行為規則，堅持一元論的法律觀。而本土化範式則從社會學的角度界定法律，強調法律是在社會生活中實際起作用的規則，認為法律不僅僅是指國家法，還包括民間通行的規則（民間法），因而持多元論的法律觀。

現代化論者的法律一元論完全建立在對現代法產生和發展的規律性認識的基礎上。無論是走在現代化前列的歐美資本主義國家，還是後來陸續走上現代化道路的第三世界國家，現代民族國家的建立與現代法的產生從一開始就是同一過程的兩個相互支持、相互制約的不同方面。一方面，現代民族國家創造了制定、適用和執行法律的政治權力體系，將反映現代社會生活需要的社會規則確認為國家法律，並以組織化的國家權力保證其實施。另一方面，現代法為現代民族國家的存在提供了合法性基礎和運作規則，強化了國家的權力及其功能。統一的普遍的、理性的現代法取代各種地方的、民間的、傳統的習俗或規則的過程，同時也是民族國家取代地方的、民間的、傳統的權威的過程。基於這樣一種認識，現代化範式強調法律與國家的必然聯系，並以國家為中心來觀察法律現象，認為法律乃是國家制定或認可的規則。

這種一元論法律觀決定了現代化論者的研究興趣主要在國家法或正式法。他們所關心的法律發展問題主要是國家法或正式法的發展問題以及與之相關的問題，如國家的政治法律體制、立法、行政執法、司法、法律監督等問題。這種一元論法律觀也決定了現代化論者的理論思維必然是國家中心主義。現代化論者往往以國家或國家法為中心來觀察、分析法律發展問題。在現代化範式看來，各種地方的、民間的、傳統的習俗與規則是舊的、落後的，必將為新的、先進的、現代的規則所取代。法制現代化的過程就是國家所確立的現代法取代各種地方的、民間的、傳統的習俗與規則的過程，法治就是國家所確立的現代法一統天下的局面。由於國家法被認為具有天然的合理性，因而國家法在自上而下推行的過程中所發生的各種問題，如有法不依、執法不嚴、違法犯罪，往往被歸結為舊的、傳統的生產方式、生活習慣與思想觀念的影響。要解決這些問題，一個重要的措施是自上而下地在全社會進行普法宣傳教育，弘揚現代民主法治精神，使人們拋棄傳統的思想觀念，轉而接受國家法所代表的現代價值觀念與行為規范。

本土化範式所堅持的法律多元論（又稱法律多元主義）觀念始於人類學的研究，特別是西方人類學者對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落、鄉村的文化和法律的考察。這些人類學家逐漸發現，在殖民地社會存在著多種文化以及相應的多元法律體系共存的狀態，即所謂法律多元的狀態。一方面，西方殖民者帶來了現代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民並未完全接受強加給他們的文化和法律，在很多地方和很多情況下，他們仍習慣於按本地法行事。後來，法律人類學者、法律社會學者進一步發現，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會存在，而是在所有社會、包括西方發達資本主義社會都普遍存在。顯然，法律多元主義是從社會規范和社會秩序的角度來理解法，認為真正的法是在人們的生活中起作用並被人們認為理所當然的規范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅是由國家制定的法律構成。因此，法律多元主義實際上擴大了法的概念的范圍。

本土化論者非常重視法律多元論的學術和實踐意義，認為這一觀念有助於打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進化的觀念，並以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必然性與長期性，而不是象現代化論者那樣主張以現代的方面去取代傳統的一面，以實現法律的一元格局。當然，他們所談的法律二元格局與現代化論者的角度略有不同，即他們主要不是談傳統法與現代法的關系，而是談更多包含傳統因素的民間法與更多包含外來因素與現代因素的國家制定法的關系。「由於中國現代化的目標模式，中國當代國家制定法的基本框架以及許多細節，更多的是依據近代以來從西方輸入進（原文為「近」，似為列印錯誤）來的觀念，更多的是借鑒了西方的法制模式；但在中國廣大地區的社會經濟結構以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統的，人們所慣以藉助的民間法更多是傳統的，盡管這種狀況已經並仍在發生變化。這意味著當代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發生沖突。但作為一種短期內已無法消除的現實，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在。」本土化論者更為強調民間法的意義，並強調民間法與國家法的適當妥協、合作。「從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要途徑」，否則，「結果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷
從法律多元論出發，本土化範式對國家法實施過程中存在的法律變形、法律規避及違法犯罪的現象，提供了一種不同於現代化範式的解釋。本土化論者指出，民眾規避乃至違反國家法律和政策的行為，並不簡單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而可能主要是中國社會中多種知識和多重秩序並存的法律多元格局所致。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規則。在很多情況下，它們與中國社會生活的邏輯並不一致，也很難滿足當事人的要求。結果，人們往往規避法律，或者乾脆按民間習俗辦事，而不管是否合法。民間的規范和秩序並不因為是傳統的就一定是落後的、無益的和不合理的，相反，它們為生活於其中的人們提供了一套使得社區生活得以正常進行的框架。人們之所以尊奉這些長期存在的規范，是因為它們具有根植於社區生活的合理性，為社區成員帶來的好處更多於其害處。法律規避完全有可能是當事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律保護或制裁的基礎上作出的理性選擇。

在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強調後者，強調前者向後者的適當妥協。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎只能是社會生活本身，而不是國家。我們即使承認制定法及其相伴隨的國家機構活動是現代社會之必須，也不能誤以為現代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成部分，並且是不可缺少的部分。任何正式制度的設計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒有內生於社會生活的自發秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式制度也就缺乏堅實的基礎，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。雖然國家可以通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強制力的基礎上，與社會缺乏內在的親和性，無法形成和發展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產、擴展和自我調整的強大動力
三、法律的功能
在如何看待法律功能的問題上，現代化範式與本土化範式的分歧在於，法律僅僅是維護既定秩序的力量，還是實現社會變革的工具。現代化範式認為，法律不僅是維護既定秩序的力量，更重要的是實現社會變革的工具，這是法律功能問題上的積極論。本土化範式認為，法律的主要功能是維護既定的社會秩序，而不在於變革。這是法律功能問題上的消極論。

在現代化論者看來，現代法與傳統法的一個重要區別是，傳統法來自於歷史、傳統與習俗，而現代法是立法者有意識地制定的理性的規則，是立法者實現各種社會目的的工具。也就是說，現代法的作用不僅是確認和維護現存的社會關系和社會秩序，更主要的是塑造和建構理想的社會關系和社會秩序。因此，現代法不僅是維護社會穩定的有效工具，也是實現社會發展與變革的重要手段，具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現代化的過程中，統治社會的精英集團往往通過法律的制定與實施來實現社會的現代化變革與發展的目標。下列三種觀點屬於典型的積極論法律功能觀：

一是法律先導論，即主張社會的變革與發展應當以法律為先導。這種觀點認為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉換為社會現實，法律在社會發展中保持著排頭兵的作用正是基於這種思路， 相當多的人都主張，由國家根據改革開放和現代化建設的需要，創設一整套現代法律制度，從而指導人們對社會各領域進行系統的、徹底的、深刻的變革。國家的立法應具有超前性，至少要與改革同步，以引導、保障和推進改革。

二是法律干預論，即強調以法律為手段干預或解決社會問題。持這種觀點的人寄望於法律手段來解決當前諸多的社會問題，而不管法律干預是否適當和有效。在學者的著作、文章中，在人大、政協和黨政機關的提案、意見中，建議或呼籲立法之聲此起彼伏。似乎只要某某法一制定，並且執行得力，合法的利益就能得到有效保護，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進入良性循環的有序狀態。

三是法律主導論，即強調法律在現代社會生活中的至上權威，在社會規范體系中的主導地位。按照這種觀點，現代社會是由法律主治的社會，現代社會秩序是以法律秩序為基礎的一元化的社會秩序。以這種觀點去透視、解讀現代社會生活，必然得出現代的經濟、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結論。現代市場經濟是法治（法制）經濟，現代民主政治是法治（法制）政治，甚至於現代精神文明也是以法治為基礎的精神文明。這樣，現代市場經濟、民主政治、精神文明的發展，都離不開法制的引導、保障和推動。

本土化論者反對法學界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能。「從社會學的角度來理解法律，我們可以發現，法律的主要功能也許並不在於變革，而在於建立和保持一種大致可以確定的行為預期，以便利人們的相互交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量。
四、法律發展的歷史觀
法律將按照什麼樣的歷史軌跡發展，這無疑是法律發展研究中的重要問題。而法律的發展史觀與社會的發展史觀又是密切聯系的，解釋近現代歷史發展的流行的理論是現代化理論。現代化範式吸取了西方現代化理論的歷史觀，認為法律發展的過程就是法律現代化的過程，就是從傳統法律向現代法律轉化的過程。而本土化範式則從後現代主義的歷史觀出發，反對從傳統到現代的單線發展觀，而強調傳統與現代的平面化共存。

現代化理論將人類社會的發展分為兩個歷史階段，即傳統社會階段與現代社會階段，並將世界的近現代發展史理解為從傳統社會向現代社會進化或轉型的歷史，認為從傳統社會邁向現代社會乃是社會發展之必然而又合理的趨勢。根據這種歷史觀，現代化論者認為，中國近現代社會變革或變遷乃是由傳統社會向現代社會過渡、轉變的歷史嬗變過程，是一個現代化的過程。社會的發展變化必然帶來法制的相應變化。伴隨著中國社會由傳統社會向現代社會的轉變，中國法制也同樣發生了從傳統型法制向現代型法制的歷史轉變。這個轉變過程也就是中國法制現代化的過程
按照上述理解，傳統社會與現代社會是兩種異質的、甚至對立的社會類型，傳統法制與現代法制亦是異質的、甚至對立的法制類型。雖然現代化論者從歷史連續性觀點出發一般都承認傳統法制與現代法制的一定聯系，但認為二者在根本上是判然有別的或格格不入的。雖然現代化論者強調要繼承和挖掘傳統法律文化的歷史遺產，但他們從整體上對傳統法律文化持批判和否定的立場。他們認為，中國傳統法律文化從根本上說是不符合現代社會需要的，因此至少從整體上說是必須拋棄的、不能繼承的，能借鑒和繼承的只能是某些具體的、個別的做法和觀點。

在這種傳統——現代對立的思維模式的影響下，現代化論者不斷設定乃至製造出傳統法與現代法對立的各種具體形式。譬如，有的學者從法的價值取向角度，將傳統法制與現代法制的差異概括為11對方式變項：人治與法治，強制與自由，專制與民主，特權與平等，義務與權力，一元與多元，依附與獨立，集權與分權，社會與個體，他律與自律，封閉與開放

Ⅶ 行政程序法對行政權力合理運行的有效管控

許多國家現實的政治體制，其形成和發展總是以特定的歷史條件為背景，並且與各國的政治文化傳統、執政當局的統治需要以及多黨制的具體實行情況都有著很大關系。

據不完全統計，目前世界上在憲法中明確規定實行行政、立法、司法分立政治體制的國家有50多個，既有西方發達國家，也有許多發展中國家。作為一種政治理論，強調行政、立法、司法權力的制約與平衡，但是在政治實踐中，卻幾乎從未真正實現過。首先，在不同國家，行政、立法、司法的具體表現形式、結構和權重是不同的。美國的政治體制堪稱行政、立法、司法的標本，但目前，以總統為首的行政權力已經成為國家權力的核心，超越甚至部分取代了其他兩權。例如，美國85%以上的國會立法都由行政部門動議和起草，形成「委任立法」現象，國會更多的是對總統和政府行為進行監督，而法院的制衡作用也僅僅體現於具體的訴訟中。

在英國的政治體制中，議會地位最高，是最高的立法機關和司法機關，政府由議會中佔多數席位的政黨組成，執政黨領袖出任政府首相。從這個意義上講，英國的行政、立法、司法不但全部來自議會，而且實質上只能算作「兩權分立」，行政權、立法權是合一的。

在法國，行政、立法、司法權分立也有完全不同的內涵。由於普通法院屬於司法機關，而行政法院被列入行政系統，司法職能與行政職能截然分開了。實際上，法國的司法獨立意味著普通法院或法官不能幹預立法和行政事務，這與行政、立法、司法權分立所追求的權力制衡完全無關。

二戰後，日本雖然確立了行政、立法、司法權分立的政治體制，但也存在著行政權力過大，而立法權、司法權相對較弱的情況。可以說，實行行政、立法、司法權分立的國家基本上都存在三權失衡、難以有效制約的情況。

其次，政治體制是特定歷史條件和發展階段的產物。歐洲封建統治者濫用權力的種種弊端，引起歐美資產階級的極大警惕，是其謀求建立分權、制衡權力體系以防止濫權、專權的初衷。

行政、立法、司法權分立政治體制的發展演變，也反映著國家經濟社會的變化和轉型。美國在19世紀末之前的一個較長時期里，政治體制中「立法至上」的特點十分突出。然而，在19世紀末20世紀初，美國社會逐步從傳統的農業社會向現代工業社會轉變，自由資本主義也過渡到壟斷資本主義階段，全國性的經濟問題、階級矛盾和社會對立日益增多，而缺乏效率、各行其是的國會卻難堪大任。在這一歷史背景下，以總統為首的行政權上升為權力的中心，形成了新的權力格局。

第三，行政、立法、司法權分立政治體制的形成和發展受到各種特定因素的影響。一是傳統政治文化因素不可忽視。歐洲憲政歷史悠久，美國早期的公民多為歐洲移民，歐美國家多有尊重法律、崇尚民主、認同權力有限和主張分權的政治文化傳統，這是三權分立政治體製得以形成的社會政治文化基礎。

二是反映利益集團的政治需要。美國總統權力不斷上升的過程，也是壟斷資本與行政權力緊密結盟的過程。從20世紀初開始，壟斷資產階級不斷發展壯大，並為掌握全美市場和面向世界擴張而尋找政治代言人，他們成功地操縱兩黨競選，以確保總統和政府維護其利益。

三是取決於多黨制的具體實施情況。以日本為例，自民黨長期執政、「一黨獨大」，不但把持行政權，而且憑借優勢控制議會特別是眾院。執政半個世紀，直到今年才被民主黨取代。

長於監督短於效率

一方面，三權分立的體制一定程度地防止了權力濫用，有利於對權力的監督。由於對國家權力進行了分工，使得任何一種權力都是有限的。三權分立突出了立法、行政、司法職能的差異，做到了機構分離、職能劃界，以保證權力運行的過程中相互形成牽制，從而「以權力制約權力」。因此，當尼克松總統試圖動用國家行政機構為個人利益服務的「水門事件」發生之後，國會可以立即啟動彈劾程序，迫使尼克松辭職。

同時，三權分立「以權制權」的原則，也為實現對權力的監督提供了可行的機制。目前，多數西方國家都建立和形成了以議會監察和司法監察為外部監督、以政府內部行政監察和人事監察為自律監督的系統化權力監督機制，較好地防止了國家權力為某個利益集團所壟斷。

但另一方面，三權分立的制度設計存在明顯缺陷，權力的分立有餘而協調不足，低效、扯皮和責任推諉現象層出不窮。首先，三權分立沒有從根本上解決資產階級國家權力凌駕於社會之上的基本矛盾，難以形成人民和社會對國家權力監督制約的制度化機制。

其次，三權分立體制最受人詬病之處，就在於其重權力的分工與分立、輕協調合作，這常常導致權力間的相互牽制，造成行政效率低下。特別是與多黨制結合在一起，三權分立的政治體制及其原則甚至淪為黨派斗爭工具。在兩大政黨輪流執政的美國，三權制約的效果常常富有戲劇性。在民主黨總統柯林頓當政期間，共和黨控制國會，行政權與立法權分屬不同的兩黨。這一時期，立法權對行政權的監督與制衡過程中被注入了政黨政治因素，柯林頓政府的施政動議經常被共和黨控制的國會阻撓，甚至政府因年度財政預算案無法通過而幾度關門。

行政權的膨脹與修正

二戰結束以來，出於治國理政的各種需要，西方國家行政權的發展日益穩定而集中，逐漸取代了立法權在三權中的主導地位，出現了行政權膨脹、其他兩權削弱的情況。從20世紀中期以後，世界上越來越多的國家認識到這種發展趨勢的嚴重後果，開始採取各種措施限制行政權，限制和縮減行政權力行使的范圍。

其主要思路包括：一是轉變和縮減政府的行政職能，限制行政權力。通過轉變和縮減政府職能，既提高了政府效率，也一定程度地避免了因行政權過度擴張而產生的腐敗問題。二是規范行政行為，控制行政權。三是加強社會自治，轉化行政權。引入社會力量，把一部分原本屬於政府的行政權力轉化為社會權力，使公民參與國家事務的管理和監督。

在具體的調整和修正中，一般採用了以下一些做法：

一是通過立法等法律手段對行政權力進行修正性、補充性的約束和重新界定。如美國國會在羅斯福連任四屆之後提出了憲法修正案，規定總統任期不得超過兩屆，防止無限連任可能導致的個人專權。丹麥在1953年通過憲法修正案，引入國會監察使制度，監督軍隊和行政系統，旨在修正行政權對立法權的侵蝕，防止和治理行政權膨脹帶來的貪瀆腐敗行為。

二是以嚴格的程序防止行政權力的過度使用。20世紀40年代以後，行政程序作為約束行政權力的一個手段受到人們越來越多的重視，美國制定了《聯邦行政程序法》，德國、西班牙、葡萄牙、瑞士、奧地利、荷蘭、日本、韓國等也相繼制定行政程序法。行政程序的興起導致了控權機制的變遷，對行政權的約束從傳統的事後司法審查，轉變為對行政行為的事前、事中控制。

三是加強社會對行政權力的監督。一方面，通過立法將一部分行政權力交由介於國家與公民之間的社會組織行使，使行政權力向社會轉移。另一方面，讓公民通過多種途徑和形式參與政府的行政管理，如通過座談會、論證會、聽證會或提交書面資料、書面意見，或通過書面或口頭辯論等方式參與行政立法和行政決策；通過陳述、申辯、取得行政咨詢和聽證等形式參與實施各種具體行政行為。

需要認清以下一些問題：

首先，不能簡單認定西方國家的政治體制就是三權分立的。一是西方國家政治體制也是多樣化的。如瑞士就沒有實行三權分立，而是採取了委員會制。

二是三權分立是相對的，沒有絕對的三權分立體制。即使在三權分立最具典型意義的美國，也從未做到過三權的真正分立。三權之間相互滲透的情況十分普遍。如美國的總統擁有否決立法的權力，擁有立法倡議權，可以通過委託立法部分地行使議會的立法權；最高法院可以通過憲法解釋權、違憲調查權參與行政機構的政策制定；國會則能夠利用撥款權廣泛地參與行政決策等。

三是三權分立體制在西方國家也不是一成不變的。如前面提到的行政權膨脹傾向。

其次，三權分立並不能完全有效制約權力，更不是制約權力的唯一途徑。經歷了從立法至上到行政權力膨脹等不同的發展階段，美國至今也沒有很好地解決行政權力缺乏有效制約的問題。小布希當政期間，以莫須有的證據瞞騙國會與公民，發動伊拉克戰爭；授權情報機關，無須法院許可，即可竊聽收看任何嫌疑人的電話、電傳，使立法、司法兩權對行政權的制約和監督形同虛設。

制衡也不應局限於三權制衡，既可以兩權，也可以是四權、五權，核心是確保權力受到制約和平衡。如葡萄牙憲法規定，總統、議會、政府和法院是國家權力機構。

與此同時，制衡既可以在政治體制內形成，也可以藉助體制外的力量完成。如西方一些國家的社會制約力量就來自政治體制之外，不屬於三權中的任何一權，因此制衡是超越三權分立而存在的。

現階段，之所以制衡在一些國家以三權分立的面目存在，是社會變遷、政治力量斗爭演變的結果，具有一定的歷史必然性，因此也將隨著形勢發展而繼續演變。這決定了三權分立不會是制衡的終極範式，更不會等同於制衡。
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Ⅸ 如何推進我國的國家治理現代化

內容摘要：「國家治理現代化」這一命題隱含著政治上的一元與多元、現代與後現代的內在張力。在我國現階段，最需要關注的還是政治現代化的問題，包括政治的程序化和制度化、多元化和一體化、代議制和官僚制等。同時，還要關注發展時序問題，正確認識和處理民主與民生、代議民主與協商民主、現代化與後現代等時序邏輯。當前中國面臨從前現代社會向現代國家的轉型以及如何應對後現代性挑戰的雙重任務，平衡好這雙重任務是對領導人的巨大考驗。
關鍵詞：治理 國家治理 政治現代性 後現代性 代議制 官僚制 發展時序
推進國家治理體系和治理能力現代化，是一個全新的命題，也是全面深化改革的焦點和亮點。過去十幾年裡，國際社科文獻中最為流行的術語之一便是「治理」。但是相關概念進入我們黨的文件還是首次。其新意有二：一是首次把「國家治理」問題提上了國家建設的重要議事日程，意義重大；二是進一步提出國家治理體系和能力的現代化，大大豐富了我國現代化建設的內涵。本文擬從理論與實際、歷史與現實、國內與國際相結合的角度，針對我國國家治理現代化的問題進行若幹探討。

「治理」是20世紀末開始在國際上出現的一個政治與公共管理的新術語，是相對於「統治」而言的一種政治管理的新範式。在西方語境中，「治理」意味著「去國家化」、「去中心化」，以合作替代強制。從國際政治層面看，治理主要是顛覆以現代主權國家、民族國家為基礎的威斯特伐利亞秩序，強調無政府的治理，或者是後國家主義的世界秩序，淡化主權國家或者政府的作用，主張「全球治理」。從國內政治層面看，強調的是「多元共治」或「多中心治理」，國家或者政府只是「多中心」當中的一個中心，這對現代以來以國家為中心的政府模式提出了挑戰。在政治制度上，主張顛覆代議民主制和理性官僚制，提出所謂的參與民主、協商民主等後現代的民主理論。
「治理」彰顯了現代性與後現代性的沖突。它是西方後現代社會的概念，是試圖超越西方以往的現代性。西方國家已經完成了政治現代化，其最重要的標志就是建立了民主政治中的代議制和公共行政中的官僚制。對西方而言，這些結構已經過於成熟了，需要稍微做一些「解構」。這種背景下，西方一些學者關注的問題是，作為代議制主體的選舉競爭不足以充分表達民主政治的豐富內涵，人民要有更多的參與渠道；官僚制非民眾所能控制，需要對此進行改造以期行政系統對人民更負責任。「治理」的概念便應運而生，其政治背景是多元共治，打破政府的壟斷性。當然治理概念也用在聯合國、世界銀行等組織針對第三世界提出的一些發展措施，這就和一般西方國家提的「治理」語境有所不同。
在「治理」的框架中，政府不過是多元政治構架中的一元，各個治理主體之間是平等的夥伴關系，而民主、法治還是承認政府的絕對優勢，只不過要對政府的權力加以限制而已，所以治理的概念比民主和法治要激進得多。一直以來，國家的事就是政府說了算，現在政府和非政府組織以及社會的廣泛參與要形成一個多元共治的局面。但是這在西方也沒有完全做到，政府在國家事務中依然占據絕對優勢，而不僅僅是多元中的一元。比如遇到金融危機，主要還是政府在「救市」，雖然西方的確更為多元，社會自治更為強大。在中國目前的時空條件下，更不可能一下子走到這一步，包括執政黨在內的政府力量在整個治理結構中依然處在核心地位，這是中國與西方的「治理」在內涵上的不同之處。

在我國，「國家治理」概念的提出，重點應當解決西方發達國家已經完成的、而我們還沒完成的那些任務，包括民主法治，完善民主代議制，樹立法治的權威，建立理性官僚制度，政府依法行政，這些方面中國的路還很長。所以提出治理體系和治理能力現代化的問題，在中國首先還是解決政治現代性的問題，尤其是要建構現代國家，而不是把重點放在國家以外。在國家制度完善的基礎上，形成市場、社會和公民參與的多中心「治理」局面。所以，中國面臨的是兩重任務，首先是把國家建設好；其次在國家建設的同時，發揮國家以外的力量參與治理。「治理」本來是側重於後者，但是我們有特殊的國情，國家自身的建設不能沒有。因此，盡管學界對於「國家治理」這個概念有爭議，因為「治理」本來應當是去國家化、去中心化的，但是在中國，要實現良好的治理或者說「善治」，首先還是要解決國家自身的治理問題和現代化問題，因此提出「國家治理」的概念還是很有意義的。
從這種語境出發，對於「國家治理」這一概念，可以分兩個層次理解：一是對國家進行治理，國家是治理的對象，這里的「國家」是一個廣義的概念，而「治理」則可以理解為多元共治，即國際上使用的governance；二是由國家進行治理，這里國家由治理的對象變成治理的主體，其含義是國家權力，與政府大體相同，而這里的「治理」則是「統治和管理」的縮寫，與governance聯系不大，基本上還是government的含義。因此，中國語境下的「國家治理」兼具「統治和管理」與「多元共治」的雙重含義，本質上是現代性與後現代性的緊張關系。

可見，「國家治理」這個概念隱含著政治上的一元（國家中心） 與多元（多中心）、現代與後現代的內在張力。在我國現階段，最需要關注的還是政治現代化的問題，是如何把國家（政府） 這個中心搞好的問題。
有鑒於此，我國推進國家治理體系和治理能力現代化，首先需要政府自身的現代化，實現政府轉型。政府不轉型，市場在資源配置中就無法起決定性作用。可以說，政府簡政放權的程度有多大，市場在資源配置中所起的決定性作用就有多大。當然，政府改革不完全等於簡政放權。有些權力要放掉，但有些職能還要加強。當前政府改革面臨的最大問題，就是政府不該管的管得太多，而該管的卻沒有管好。十幾年前，諾貝爾經濟學獎獲得者弗里德曼就有一個很有見地的觀點，他說：中國的政府是究竟太大還是太小？答案是既太大又太小，在干預經濟和控制投資方面太大；但是在提供法治、公共物品和公共服務方面又太小。十幾年過去了，他對中國政府存在的病症，現在看來這個穴點得依然非常准，問題依然沒有解決，現在政府依然面臨大量的職能越位、缺位和錯位的狀況。因此，現在政府改革很重要的一點就是要進行合理的職能定位，把該管的管好，把不該管的堅決放掉。
然而，光有政府治理的改善，還不是國家治理。改進政府治理只是完善國家治理體系的第一個層面。從「統治」到「治理」的一字之差，最基本的差異在於，統治的主體一定是源於國家的公共機構，而治理的主體既可以是公共機構即政府，也可以是市場、社會和公民。傳統的「統治」是國家或政府一個中心發揮關鍵作用，而「治理」則是多中心的，國家或政府只是治理的一個中心，市場經濟體系和公司企業是第二個中心，以非政府組織為主的社會組織是第三個中心，而公民及其直接參與則是第四個中心。這么多中心連接在一起就是一個理想的治理結構。從這個意義來講，我們國家治理體系的建構，不僅要改革政府，而且要讓市場、社會和公民發揮重要功能。
因此，推進國家治理體系和治理能力現代化，在我國實際上至少包含三個層面的內容。第一，是形成國家政府、市場、社會以及公民共同參與、良性互動的治理結構，盡管這些主體的作用不是等量齊觀的，政府總體上起著更為主要的作用；第二，是改善政府治理，深化政府改革，前面主要講的是這個問題，其「政府」的含義是狹義的；第三，從廣義的「政府」含義上說，也要形成一個合理的治理結構。從廣義來說，政府治理不僅僅是行政機構，而是包括黨、人大、政府、政協四套班子在內的治理結構。除此之外，還要包括紀委、法院、檢察院三套機構，嚴格說是七套機構。當然，主要是其中的四套班子應當形成一個好的治理體系。如何把黨委揮手、政府動手、人大舉手、政協拍手的統治結構，改變為黨委執政、人大議政、政府行政、政協參政的治理結構，這是全面深化改革、推進國家治理體系和治理能力現代化更為艱巨的任務。
毋庸置疑，強調推進國家治理體系和治理能力現代化，也說明目前我國的治理水平還不能完全適應時代的要求。首先，現代化的政治是程序政治，而非人格化的政治，但在中國，人格化的政治結構起更大的作用，這是我國治理現代化所面對的最重要問題。現代政治更講究程序，但是中國則更重實體。政治學和法學有實體正義和程序正義，民主里有實質民主和程序民主。中國人的政治習慣更偏重前者，我們做過很多民調，一般的老百姓對民主的定義是：「民主就是政府給老百姓做實事做好事」，解決民生就是民主。民主更體現所謂的「為民」內容。林肯曾經把民主定義為「民有」 （of the people）、「民治」（by the people）、「民享」 （for the people）。中國人側重於民享，政府為老百姓做事就叫民主。這屬於實體性的東西，是結果性的東西。簡言之，更多人把「民主」定義為「民生」，政府為老百姓做主，核心的理念是「為民」。這其實是繼承發揚了中國傳統上豐厚的「民本」思想。中國比較缺乏by the people的政治理念，by 就凸顯了程序性，你要經過人民認可，通過一個程序執政。中國傳統則是可以不經過人民，就像一個家長自然地就對孩子負責。其實在傳統政治里，「家長制」不是壞概念。家長會很好地照顧孩子，一心一意地保護孩子。但是家長為孩子好，是不需要給孩子發言權的，不需要所謂的「程序」。我讓你吃什麼你就吃什麼，讓你喝什麼你就喝什麼。傳統中國有一對很典型的政治概念，「父母官」和「子民」，這里其實反映的是一種政治倫理要求，當官的像愛自己的孩子一樣來愛老百姓。這是實體性的政治要求，老百姓並沒有參與權。中國實際缺的就是老百姓的政治參與和程序正義、程序民主。我們傳統政治缺這些，現在從政治文化角度講這點還是比較弱。通過民調可以發現，人民還是著重要求政府為人民服務，對選舉競爭、分權制衡等並不是很關心。黨和政府也更強調立黨為公、執政為民，這其實都反映了這種政治文化傳統。但是怎麼依靠人民、通過人民來執政，我們做的還是比較欠缺的。
從一定意義上說，民主和專制的區別就是程序政治的區別。專制不要太多的程序，因為幾個人或者一個人說了算；民主則需要集眾人之意志，眾人之意志怎麼能夠形成？用盧梭的話來講，「公意」怎麼形成？或者「眾意」怎麼形成？如果沒有一套制度和程序，那麼到底聽誰的呢？這就要有一套程序和規則，把眾人的意志集中起來。不以一兩個人的政治意志為主。如何聚合多數人的政治意志，就一定需要程序，所以民主政治一定是程序政治，專制政治則不需要太多的程序，或者可以簡化程序。推進國家治理體系和治理能力現代化，需要建立程序和制度。
克服國家治理的碎片化狀態
我國國家治理存在的一個問題是，看起來國家權力很大，但實際上是碎片化狀態，正如美國著名中國問題專家李侃如所說，中國實際上就是「支離破碎的權威主義」（Fragmented Authoritarianism），該整合的沒有整合，該制約的沒有制約。這就形成了部門主義、分散主義、地方主義尾大不掉，以及「政府權力部門化、部門權力利益化、部門利益個人化」的現象。
這種政治權威碎片化的情況確實嚴重阻礙了中國的發展。特別是在市場經濟和公共服務領域，大家感受得非常強烈，都是地方和部門出政策，讓人感到阻礙重重，非常不方便。有的輿論就指出，這種地域和部門的隔斷，甚至讓人們懷疑中國是否是一個單一制國家。所以，中共十八屆三中全會的決議中，令人吃驚地27次提到「統一」，這還沒有把「統一戰線」等「統一」的字眼算進去，僅僅意指中央統一管理、統一權威、統一市場等含義上的「統一」，超過了眾人矚目的「治理」一詞所出現的24次。這就說明中央在關注國家治理的多元化的同時，也在關注一體化的問題，著力解決公共事務的碎片化。多元化和一體化並不矛盾，是國家治理相反相成的兩個方面。我們要統一市場，統一政令，統一司法，只有這些方面統一了，我們才可能講均等化。
同時需要注意的是，中國是大國，發展不平衡是一個基本的國情。資源短缺，發展不平衡，因此要統一政令也很難。就拿公共服務均等化來說，一些發達城市曾經考慮過給外來流動人口均等的醫療、教育等公共服務，但還是擔心出現「窪地效應」，最後難以承受。所以這個現實壓力———城鄉二元結構，區域發展不平衡，對於決策者而言是個現實難題。事實上，現階段中國也很難完全做到各方面公共服務均等化。問題在於，現實做不到，但是口號喊得卻很響亮，把人的胃口吊得很高。這就造成了很大的社會挫折感。鄧小平搞改革比較聰明的地方，就是先給出明確的心理預期，即讓一部分人先富起來，等經濟發展水平上去了，國力提高了，再帶動大家一起富起來。這個心理預期，大家都清楚。現在的情況就是我們說的太多，實際做的又太少，成了語言的巨人、行動的矮子，產生了強烈的反差。不僅是公共服務，而且民主政治也是這樣，比如我們經常講要民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，即「四個民主」，這比發達國家還要高得多。西方國家實際上只做到了「一個半」：民主選舉算是基本做到了，民主監督做到了半個，民主管理和民主決策則基本沒有做到也無法做到，所以他們把民主的底線定義為選舉競爭，非常貼近現實。包括「協商民主」，雖然也是少數西方學者提出的概念，但在發達國家主要還是停留在概念和小范圍試驗階段，主流民主理論和實踐依然是以選舉競爭為主的代議民主，「協商民主」是西方也不敢輕易做的。我們的民主概念已經進入後現代了，但實際政治程序還沒解決現代性的問題。這個問題需要引起重視。

梳理民主與民生的時序邏輯
推進國家治理體系和治理能力現代化，需要理清發展時序，加強頂層設計，拿出改革的路線圖和時間表，一步一步加以實現，先解決什麼，後解決什麼，把容易做的先做，最難的放在最後。中國目前的很多問題，還是摸著石頭過河，缺乏理性的設計，這樣下去很危險。
一個大的戰略性問題，是我們現在十分關注民生問題，這當然是重要的。但是另一個重要的問題是民主。那麼，民生和民主，首先要解決哪一個？理論上我們先不說，先從經驗上看，有沒有一個國家，民主政治的問題還沒有徹底解決，就能先解決好民生的？政治學總結發達國家的政治發展進程，概括為「三步走」。第一步是解決國家統一的問題，打破封建諸侯割據，將權力集中到國王手中，建立專制主義國家，形成所謂的國家主權。我們國家在毛澤東時代，就是完成第一步。目前實際上還沒有徹底解決碎片化問題，該統一的還沒有統一。碎片化不意味著民主。民主意味著強大的國家治理能力，意味著能建立強政府，令不行禁不止不是民主，無政府主義也不是民主。我們過去有誤解，認為民主會削弱國家能力，其實恰恰相反，民主意味著國家能力的增強，成功的民主國家必然是有著強大的國家能力，整合性非常強。西方首先通過王權專制， 亦即專制主義（absolutism），把國家權力統一起來，英國是都鐸王朝，法國則是波旁王朝完成這個過程。統一的權力形成之後，就面臨著如何解決君主專制的問題，以及集中的權力要得到更廣泛認可的問題和新興資產階級參政的問題，這就是民主化問題。這就是1640年英國革命開始，到1789年法國大革命要解決的問題，一直延續到20世紀初，仍然是西方各國政治發展首要的問題。到了二戰之後，民生的問題成為了主要問題。民主政治確立之後，照樣有貧富差距拉大，人民教育醫療乃至吃飯問題，這會反過來造成民主政治的不穩定。所以二戰後福利國家興起了，醫療教育等民生問題成為核心問題。


所以，改革的時候一定要把順序搞清楚，先把原因層面的問題解決掉，然後再處理後果的問題。先有因再有果。我們往往是原因還沒有解決，卻集中精力去謀求相應的結果。所以，現實是因果關系和邏輯順序顛倒了，缺少一個政治框架設計。
從西方議會產生的過程中，可以進一步觀察集權與民主、經濟和政治之間的張力與關系。國家統一的一個重要形式就是召開全國性的會議，這是個很有趣的現象，從英國議會、美國國會，到中國的人代會、黨代會，都是如此。什麼時候台灣當局派代表來參加全國人民代表大會了，我們國家就完全統一了。能召開全國性的會議是中央有權威的標志。著名的法國三級會議是腓力四世在1302年首次召開的，其目的是解決由於向教會增稅而與教皇的沖突，這次會議使得腓力四世得到了民眾的支持，結果是王權的加強和教會實力的削弱。而且西方最早的議會都是旨在商討稅收問題，可見政治和經濟關系的密切。政治問題不解決，合理的經濟分配也很難解決。議會雖然是國王集權的產物，但對國王也起到制約的作用。統一的王權一旦鞏固，議會對國王來說就沒有必要而且成為累贅，因此從路易十三到路易十六的專制主義時期，三級會議從1614到1789年中斷了175年。到1789年路易十六為解決財政困難不得不重開三級會議時，就點燃了火葯桶，法國大革命爆發了。同樣的故事也發生在英國，專制君主查理一世先是停掉議會十多年，到1640年查理一世為了解決稅收糾紛和財政困難迫不得已又重開議會時，即觸發了革命。所以國王開會是國家統一的象徵，同時也把現代民主帶了進來。議會體現了王權和新興資產階級的博弈，內含著政治和經濟的復雜關系，英法革命都肇始於國王重開議會解決財政危機，集權和民主都與議會有關。


除了代議制以外，還有理性的官僚制，這也被認為是現代政治治理的基本工具。目前中國的政治體制還無法做到把政務官和事務官加以區分，首先是因為中國沒有politician 和bureaucrat兩個系統，也就是所謂的「政客」與「官僚」的分別，其實這兩個詞彙都是中性詞，但翻譯成漢語頗有貶義。西方的政務官是選舉產生，有任期的。事務官是考試錄用，終身任職，通過功績和年資晉升。我們國家幹部的身份都是一樣的，選舉與非選舉官員之間沒有清晰界限，終身制與任期制之間的界限也不清晰，更沒有政治中立不中立之說。我們和西方政治最大的不同就是我們所有的官員都被認為是「官僚」，而西方僅指那些通過考試錄用、終身任職的文官。
近些年來在中國政治研究和討論中，借用後現代的視角批評現代政治治理頗為流行，與之相仿的是，對傳統政治價值理念和治理方式的熱捧又很多。對此要有所警惕。如果借用黑格爾的辯證法———正、反、合的框架來分析，前現代傳統社會如果是「正」，現代就是「反」，後現代就是「合」，確實有些方面看似回歸了傳統，但不是簡單回到過去。這個回歸是在「反」的基礎上回歸，而不是拋開「反」的回歸。我們現在沒有經過「反」，而希望走向「合」，這事實上只能往回走。
以「民主」來論，古代的民主確實是直接民主，但出現了多數人的暴政和效率低下等問題，產生了很多弊端。所以現代民主政治實際上是代議政治的精英民主。西方進入後現代社會，一些人覺得代議民主還不過癮，人民的參與還不夠，又開始向「人民的統治」或某種程度的直接民主形式回歸，但是這種回歸是在代議制基礎上的回歸。西方的Deliberative Democracy，我們姑且翻譯為「協商民主」，主流理論最多認為這是在「代議制」基礎上的「協商」，不是所有問題都可以採用協商民主的方式，絕大部分問題還是要通過代議政治的過程來解決。協商民主充其量是對代議民主的補充而不是替代。再講「法治」，有人批評西方的法治有些走過頭了，既沒有人情味，也把官員都給捆死了，一點靈活性都沒有。在西方國家，確實也有人主張「松綁」，因為法治太嚴苛了，把政府「五花大綁」起來，國家缺乏能動性，政治領袖行動的空間很小，經常被批評無能。所以有人主張給政府更大的自由裁量權。但這對於中國則不行，我們的問題是掌權者有太大的靈活性，對權力進行有效制約的這一關還沒有過去，必須要通過法治來限制官員的自由裁量權。可以說我們依舊處於「反」的過程，政治現代化的過程遠沒有完成，還談不上對傳統的回歸問題。


代議制和官僚制的一個很重要的後果是建立了責任制。不是所有的官員都要對人民負責，僅僅是被選舉出來的政務官對人民負責。誰授權，對誰負責，這是政治運作的基本原理。你是民選官員，你就要對人民負責，然後你任命的官員，就對你負責。官僚系統對政務官負責，內閣對行政首長負責，行政首長對人民負責或者通過議會間接對人民負責。我們經常強調幹部要對人民負責，從嚴格的政治學理論的角度說這是不完全正確的。如果每個公務員都對人民負責，那麼誰對行政首長負責？誰還能對下發號施令呢？我們的責任體系不清楚，從上到下都要求每個公務員對人民負責，最後到底誰負責反而成了問題。實際的情況則基本上是都對上負責，因為你的權力是上級給的，誰授權向誰負責，這是基本的政治規律。為什麼幹部對上負責而不對下負責？根本就在於權力不是人民給的，同時也要明確不是所有官員的權力都應該是人民給的。

推進國家治理體系和治理能力現代化，蘊含著現代性與後現代性的巨大張力。中國社會目前的情況很復雜，同時具有前現代、現代和後現代的特徵。雖然總體上是處於現代化的過程，但也受到後現代思潮的強大挑戰。在政治現代化的任務還沒有完成的時候，對政治的現代性又提出了質疑，作為政治現代性最重要標志的代議制和官僚制也受到批評。因此，中國在現代化的過程中遇到了全球化的沖擊，在現代性建構還沒完成的時候，過早捲入後現代的潮流。中國的後現代主義政治思潮和現實運動主要表現在以下幾個方面：
第一，存在直接民主壓過代議民主的傾向，公民直接介入政策制定成為潮流。其中典型案例之一就是PX項目中的「鄰避主義」現象。現在各地只要是建PX項目基本上都建不成，而日本和韓國趁著中國上不了這類項目大量地上PX項目。這裡面一個很大的悖論就是，我們被西方說成是「獨裁國家」，一個「獨裁國家」上不了PX項目，而那些民主國家可以上PX項目，這不是怪事嗎？說到底，是民主的制度不同，我們在代議民主還沒有健全的時候，過多地捲入了非制度化的參與民主。
第二，具有共識主義代替多數主義的趨勢，使決策陷入低效和困境。表面看，「共識決」優於「多數決」，因為它體現全體成員的意志，似乎更「民主」。問題是，「共識決」代價很高，難以操作，不大可行，這是現代民主制度一般不採取「共識決」的主要原因。協商民主就是主張用共識主義代替多數主義，這在西方是左翼，而在中國卻是主流。而且，「共識決」表面上很民主，實際上否定了多數人的權利，因為極少數人的否決就可以導致政策流產。中國目前已經逐步陷入到因少數人反對而政策無法實施的困境。
第三，網路參與、網路民主風起雲涌。西方的網路主要用於娛樂，而中國過多用於參政。美國芝加哥大學教授凱斯·桑斯坦對於網路對民主發展的影響進行了深刻的分析，在不少人為網路民主歡欣鼓舞時，他卻指出：新媒體有可能造成一個分裂的傳播世界，互聯網上的「群體極化」和極端主義也更容易發生，危及西方社會的民主體制。尤其在我國當下，互聯網的「放大效應」使少數派貌似享有普遍的「民意」，進而轉化為「多數人的暴政」，使網路民粹主義和多數人的暴政相互助長。相形之下，西方發達國家對網路民主更為謹慎，而中國更為樂觀；國內學術界更為謹慎，而政府和社會公眾更為樂觀。這種反差本身，就足以引起我們的思考。
第四，NGO、NPO聲名鵲起。應該說，相比於上述幾方面，NGO、NPO的興起更具有積極意義。但是，它們怎樣嵌入現行體制卻懸而未決。在西方，歷史上就有公民社會的存在，可以說是一個現代性的問題，但大量的NGO、NPO出現並成為波瀾壯闊的社會運動，是後現代現象，而且NGO、NPO這一概念本身是後現代才出現的。西方大量的NGO、NPO是嵌入其自由主義民主制度的，基本構不成反體制力量。中國則不然，其現實政治沖擊不容小視。第五，政治傳播特別是互聯網傳播主導民意，「信息轟炸」和「信息欺騙」大行其道，在很大程度上能夠影響甚至操縱民意。現代平面媒體的作用在中國比在西方下降得更快。

總之，中國現在面臨雙重任務。第一重任務是從前現代社會向現代國家的轉型，即建構政治的現代性，實現政治現代化，包括建立現代的代議制和官僚制，其核心是實現現代的民主與法治。第二重任務是如何應對後現代性的挑戰，怎麼引導和釋放互聯網沖擊的壓力、公民直接參政的壓力、NGO和NPO大量涌現的壓力、社會多元共治的壓力等等。應該說上述第一重任務還是主要的，即推進國家治理體系和治理能力現代化，但第二重任務也無法迴避，雖然它過早地到來了。如何平衡這雙重任務，對於中國領導人是巨大的考驗。